Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 15. Recursos

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15.1.Teoria geral dos recursos

15.1.1.Fundamento do direito ao recurso

O fundamento jurídico do direito ao recurso é o princípio do duplo grau de jurisdição, que assegura o direito ao reexame das decisões por um órgão jurisdicional diverso daquele que proferiu a decisão. Trata-se, porém, de um único reexame. Diante da organização judiciária brasileira, em que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal podem funcionar, respectivamente, como terceiro e quarto graus de jurisdição, a possibilidade de interposição de recurso especial e extraordinário não pode ser vista como manifestação do duplo grau de jurisdição. 1

De outro lado, o duplo grau de jurisdição significa que, salvo nos casos de competência originária dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdição e uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. O exame direto da matéria pelo tribunal constitui supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também viola o princípio do duplo grau de jurisdição.

A Constituição de 1988 foi pródiga em explicitar vários princípios constitucionais, como contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV), devido processo legal (art. 5.º, LIV), juiz natural (art. 5.º, LIII), publicidade e motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), entre outros. Não há, porém, uma previsão explícita do duplo grau de jurisdição, carecendo a Magna Carta de um dispositivo que, expressamente, assegure o direito ao reexame das decisões judiciais por um órgão superior. 2 Todavia, como a Magna Carta estrutura os órgãos do Poder Judiciário, criando órgãos de primeiro e órgãos de segundo grau de jurisdição, sendo função precípua desses últimos rever as decisões proferidas em primeiro grau, tem-se entendido que o princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito. 3

Há recursos expressamente previstos na Constituição, como recurso extraordinário (art. 102, III) e recurso especial (art. 105, III), que não têm por função assegurar o duplo grau de jurisdição. 4

Por outro lado, o duplo grau de jurisdição é expressamente previsto na CADH, que assegura a todos os acusados, entre as garantias processuais mínimas, o “direito de recorrer da sentença para juiz ou Tribunal Superior” (art. 8.2, h). Assim, aceita a premissa de que as garantias dos tratados de direitos humanos têm status constitucional, ainda que por força de integração da CR com a CADH, é possível afirmar que, no processo penal brasileiro, o direito ao recurso contra a sentença condenatória é uma garantia constitucional.

A leitura feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em relação ao art. 8.2.h da CADH, exige – e não apenas sugere – que o acusado tenha o direito de recorrer da decisão condenatória. E esse recurso é cabível quer quando ele é condenado em primeiro grau e apela para o segundo grau, quer quando ele é absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau, ante um recurso da acusação. Neste caso, o direito ao duplo grau sobre a decisão condenatória implicará, na prática, a necessidade de um “terceiro” grau. 5 Esse recurso tem que permitir a revisão tanto de matéria de fato como de matéria de direito.

Há, também, um fundamento político para o princípio do duplo grau de jurisdição: toda decisão estatal deve estar sujeita a reexame. A ausência de controle daria ao titular de tal decisão um poder ilimitado e absoluto, o que não pode ser aceito em um Estado de Direito.

15.1.2.Conceito e classificações

Recurso é o meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão, visando à reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial.

Os recursos se distinguem das ações autônomas de impugnação, que também servem à impugnação de decisões judiciais, mas dão causa a um novo processo, com procedimento e relação jurídica processual próprios. As ações autônomas de impugnação podem ser utilizadas antes do trânsito em julgado da decisão, como no caso de habeas corpus ou do mandado de segurança, ou mesmo após o trânsito em julgado, como a revisão criminal e, em determinados casos, o habeas corpus.

De acordo como a extensão ou o âmbito de devolutividade da matéria ao Tribunal, o recurso pode ser: (1) total ou (2) parcial. A extensão do recurso é total quando há impugnação de toda a decisão recorrida (por exemplo, no caso de uma sentença condenatória, recorre-se da condenação e também da pena aplicada). Já o recurso parcial é aquele que ataca apenas parte da decisão (por exemplo, o acusado recorre apenas para que seja reduzida a pena, não se insurgindo contra a condenação).

Quanto ao fundamento, os recursos podem ser: (1) de fundamentação livre ou (2) de fundamentação vinculada. Os recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem qualquer fundamento como razão de impugnação (por exemplo, apelação). Já os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que o legislador disciplina quais os motivos que podem ser invocados para atacar a decisão recorrida (por exemplo, recurso especial e extraordinário). Além da “sucumbência”, o legislador disciplina motivos especiais, um plus, como condição de admissibilidade do recurso. O recorrente precisa invocar o erro típico previsto em lei como hipótese de seu cabimento. 6 Somente esses motivos especiais é que poderão ser invocados para atacar a decisão recorrida.

Os recursos podem ser classificados quanto ao seu objeto, dividindo-se em: (1) recursos ordinários e (2) recursos extraordinários. De acordo com a disciplina da Constituição, os recursos ordinários são aqueles que admitem a discussão de matéria de fato e de direito (por exemplo, apelação e recurso em sentido estrito). Os recursos extraordinários, por seu turno, são aqueles que somente admitem a discussão de questões de direito (por exemplo, recurso extraordinário e recurso especial). 7 Consequência disso, ou o que seria o outro lado da moeda, é que os recursos ordinários se prestam a proteger o direito subjetivo das partes litigantes contra os vícios da decisão, enquanto que os recursos extraordinários têm como objetivo imediato a tutela do direito objetivo, no caso brasileiro, a Constituição, a lei federal e os tratados. 8

15.1.3.Princípios relativos aos recursos

15.1.3.1.Taxatividade

O princípio da taxatividade determina que somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei, e nos casos em que a lei os admite. A lei deve estabelecer: (1) o rol dos recursos utilizáveis e (2) as hipóteses de cabimento dos recursos. Trata-se, pois, de uma taxatividade dos casos de impugnação e dos meios de impugnação.

Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade sejam taxativamente previstos em lei, é possível o emprego da interpretação extensiva ( CPP, art. 3.º) quanto às hipóteses de cabimento.

15.1.3.2.Unirrecorribilidade das decisões

A cada decisão corresponde um único recurso. Uma única decisão não poderá ser impugnada por mais de um recurso. Consequência de tal princípio é o art. 593, § 4.º, do CPP, que veda a utilização do recurso em sentido estrito, se da decisão couber apelação (por exemplo, sentença que condenou e impôs sursis).

No caso de decisões objetivamente complexas, com capítulos distintos, pode ser cabível um recurso para cada capítulo. Assim, por exemplo, se o acórdão unânime do Tribunal de Justiça contiver uma parte que violou a lei federal e outra que contrariou a Constituição, contra a primeira deverá ser interposto o recurso especial, enquanto a segunda será impugnada por meio de recurso extraordinário.

15.1.3.3.Fungibilidade recursal

O princípio da fungibilidade recursal foi expressamente previsto no art. 579 do CPP, cujo caput dispõe: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. A razão de ser de tal regra é, nas palavras de Frederico Marques, “evitar o formalismo excessivo no conhecimento dos recursos e também as consequências iníquas e injustas muitas vezes daí advindas”. 9

A regra é o conhecimento de um recurso, o impropriamente interposto, por outro, o que seria cabível. A exceção é o não conhecimento do recurso interposto, somente nos casos de má-fé. O art. 579 é um dispositivo pro recurso, que não pode ser lido em sentido contrário, como se dispusesse que, “somente na hipótese de boa-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. A diferença é fundamental e decorre da regra geral segundo a qual a má-fé não se presume!

O art. 579 do CPP prevê um único impedimento para a aplicação da fungibilidade recursal: a má-fé do recorrente. 10 O legislador, contudo, não definiu o que se deve entender por má-fé. Para Borges da Rosa, “é a convicção que tem o violador da lei (com a interposição de recurso, que não o cabível) da infração que pratica”. E arremata: “Tal a má-fé, que se confunde com o procedimento doloso”. 11 Mais do que defini-la, para fins de aplicação da fungibilidade recursal, a má-fé tem sido tratada casuisticamente pela doutrina, a partir de situações concretas que seriam indicadoras do propósito malicioso do recorrente, assim elencadas por Pontes de Miranda:

“(...) a usar do recurso impróprio de maior prazo, por ter perdido o prazo do recurso cabível; b) valer-se do recurso de maior devolutividade para escapar à coisa julgada formal; c) protelar o processo, como quando se lança mão do recurso mais demorado; d) provocar apenas divergência na jurisprudência para se assegurar, depois, outro recurso”. 12

Na prática forense, porém, a inocorrência de má-fé costuma ser identificada como a ausência de erro grosseiro e com a interposição do recurso impróprio no prazo do recurso cabível, quando menor.

O erro grosseiro é o equívoco injustificado, fruto do desconhecimento das leis em hipótese que não haja qualquer dúvida interpretativa. É “caracterizado pela afronta literal à lei”. 13 Por outro lado, haverá erro justificado quando existir controvérsia doutrinária ou jurisprudencial 14 sobre qual o recurso cabível em determinada situação. 15 Basta, pois, “a seriedade do problema interpretativo, ainda que o haja resolvido mal o recorrente”. 16 Por exemplo, discute-se em doutrina se o recurso cabível contra a absolvição sumária do art. 397, IV, do CPP, em razão da extinção da punibilidade, seria a apelação, com fundamento no art. 593, caput, II, do CPP, ou o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do mesmo Código. Obviamente, “essa espécie de dúvida deve ser atual”, 17 não justificando a fungibilidade, antiga divergência que já tenha sido superada.

Quanto ao prazo de interposição, é inegável que um dos aspectos mais salientes da má-fé é a utilização de um determinado recurso inadequado, unicamente para contornar a perda do prazo do recurso cabível. 18 No entanto, disso não se pode extrair que, para a inocorrência de má-fé e, portanto, aplicação da fungibilidade recursal, é necessário utilizar o prazo do recurso adequado.

Se realmente houver incerteza sobre o recurso cabível, mesmo que seja usado o recurso impróprio e de maior prazo, esse deverá ser conhecido como se fosse o recurso adequado, ainda que protocolado após o término do prazo do recurso adequado. 19 Ou seja, o importante é que o recurso interposto, ainda que seja o “impróprio”, seja tempestivo, segundo o seu prazo específico, mesmo que este seja maior que o prazo do recurso correto. 20

A questão, portanto, se limita à dúvida objetiva como critério de aferição da má-fé. 21 Se não houve dúvida objetiva e a parte, de má-fé, se utilizar do recurso impróprio, de maior prazo, para superar a preclusão do recurso adequado, não será aplicada a fungibilidade recursal. Entretanto, a não incidência do art. 579 do CPP não se dará por ser intempestivo o recurso, mas porque houve má-fé, identificável com o erro grosseiro, com a utilização do recurso em hipótese para o qual, claramente, não era cabível.

Assim, não é possível concordar com o posicionamento majoritário da doutrina processual penal que condiciona a aplicação da regra do art. 579 do CPP a ter sido o recurso equivocadamente utilizado interposto “no prazo concedido para o recurso que tem cabimento”. 22 Tal solução é insatisfatória, como se pode facilmente concluir, na hipótese de o tribunal considerar que o recurso adequado é o de maior prazo, mas a parte tenha interposto o recurso impróprio, além do seu prazo legal, mas dentro do prazo maior, do recurso adequado. Por exemplo, não é possível conhecer de embargos de declaração interpostos no 5.º dia (além do seu próprio prazo, de dois dias), ainda que no caso tenha sido considerado adequado agravo regimental, cujo prazo legal seja de cinco dias. O juízo de admissibilidade negativo dos declaratórios, nesse caso, não será por ausência de cabimento, que em tese poderia ser superado pela fungibilidade recursal, mas pela intempestividade de sua interposição.

Em suma, a interposição do recurso impróprio, no prazo do recurso cabível, não é requisito legal para aplicação da fungibilidade recursal, segundo a regra do art. 579, caput, do CPP, que se limita a excluí-la no caso de má-fé. Por outro lado, no caso em que há efetivamente dúvida objetiva sobre o recurso cabível, e os prazos de interposição são diversos, não se pode inferir a má-fé simplesmente porque a parte se valeu do recurso de maior prazo, interpondo-o após o término do prazo do outro recurso cujo cabimento também se admite.

De qualquer forma, como o recurso em sentido estrito ( CPP, art. 586) e a apelação ( CPP, 593, caput) devem ser interpostos no mesmo prazo – cinco dias –, a questão do menor prazo não é tão relevante no processo penal brasileiro.

Por outro lado, o princípio da fungibilidade recursal somente se aplica no caso de recursos de fundamentação livre. Se o ato deveria ser impugnado por um recurso de fundamentação vinculada (apelação de sentença do tribunal do júri), e foi interposto em seu lugar um recurso de fundamentação livre (por exemplo, recurso em sentido estrito), não é possível conhecer o recurso errado no lugar do recurso certo, posto que não haverá impugnação nos limites estritos da fundamentação exigida para tal situação.

O princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado, também, em relação às ações autônomas de impugnação. Há muita semelhança entre o habeas corpus e o mandado de segurança. O mandado de segurança e o habeas corpus, guardadas suas diferenças, possuem a mesma natureza: trata-se de ações constitucionais, de rito expedito, que visam a garantir direitos fundamentais do indivíduo. Aliás, como é cediço, o mandado de segurança surgiu na legislação brasileira como um desdobramento das hipóteses de cabimento do habeas corpus. 23 Ao mais, ambas as ações constitucionais possuem trâmite procedimental muito semelhante.

Parte da doutrina vê, como decorrência do princípio da fungibilidade recursal, a variabilidade dos recursos. 24 Isto é, admite-se que a parte possa variar o recurso, quando verificar ter havido engano em sua interposição. Nesse caso, poderá requerer ao juiz que autorize a substituição do recurso erroneamente interposto pelo que é adequado e cabível, para que este seja processado. Ou seja, pode desistir do recurso interposto, e usar de outro recurso, desde que dentro do prazo legal. 25

Não nos parece que haja essa correlação necessária. Uma coisa é o juiz ou tribunal poder corrigir o recurso errado, recebendo-o como se tivesse sido interposto o recurso correto. Coisa diversa é permitir à parte que o faça, em relação ao recurso por ela já interposto, se ainda estiver no prazo legal.

15.1.3.4.Dialeticidade

Por princípio da dialeticidade deve se entender que o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. 26 O recorrente deverá expor as razões pelas quais recorre, e a parte contrária terá o direito de apresentar contrarrazões. Razões e contrarrazões são indispensáveis.

A ideia de dialeticidade representa a projeção, em segundo grau de jurisdição, da mesma estrutura dialética que se desenvolve em primeiro grau: as razões de recurso representam a tese recursal, e as contrarrazões, sua antítese. A matriz do princípio recursal da dialeticidade está, portanto, na garantia constitucional do contraditório. Logo, a ausência de razões ou contrarrazões inviabiliza o contraditório de partes em segundo grau. 27

O art. 589, caput, prevê que o recurso em sentido estrito será encaminhado ao Tribunal, com ou sem a apresentação das contrarrazões. De forma semelhante, o art. 601, caput, prevê que a apelação poderá subir aos Tribunais sem as razões e contrarrazões. Tais dispositivos violam a regra da dialeticidade dos recursos, impedindo o efetivo exercício do contraditório. Sem as razões ou contrarrazões, o Tribunal não terá como saber os fundamentos da impugnação (no caso das razões) ou os contra-argumentos que corroboram a sentença. 28

Nos embargos de declaração, caso haja possibilidade de efeitos infringentes, deve ser facultado à parte contrária contra-arrazoar o recurso.

Da mesma forma, no recurso em sentido estrito interposto contra a rejeição da denúncia, embora o acusado ainda não tenha sido citado, dever-lhe-á ser dada oportunidade de apresentar contrarrazões, como assegura a Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

15.1.3.5.Disponibilidade

A interposição ou não do recurso é deixada à livre escolha da parte. Os recursos são meios voluntários de impugnação das decisões, razão pela qual a parte é livre para recorrer ou não. As partes não têm um dever de recorrer. Ao contrário, os recursos configuram verdadeiro ônus processual das partes, isto é, uma faculdade que, se não for exercida, poderá acarretar consequências desfavoráveis ou impedir a obtenção de uma condição mais favorável.

A disponibilidade também se manifesta na possibilidade de a parte renunciar ao direito de recorrer, bem como de desistir do recurso já interposto.

O Ministério Público, embora tenha o dever de propor a ação penal ( CPP, art. 24), não está obrigado a recorrer. Nada impede que, diante de uma absolvição, o Promotor de Justiça deixe de recorrer. Por outro lado, o Ministério Público não pode desistir do recurso interposto ( CPP, art. 576). Trata-se, porém, de regra que decorre do caráter indisponível da ação penal ( CPP, art. 42), não tendo qualquer relação com eventual obrigatoriedade do recurso. Em suma, o Ministério Público pode recorrer ou não da decisão, mas, uma vez que tenha recorrido, não poderá desistir do recurso interposto. 29

A defesa não está obrigada a recorrer, podendo deixar de recorrer ou renunciar ao recurso. Pode, também, desistir do recurso interposto. 30

15.1.3.6.Irrecorribilidade das decisões interlocutórias

A possibilidade ou não de recorrer das decisões interlocutórias depende da estrutura do procedimento de primeiro grau. Num procedimento concentrado, com uma única audiência ou poucas audiências concentradas no tempo, é razoável que não se admitam recursos autônomos contra as decisões interlocutórias. Isso porque, na própria audiência em que a decisão interlocutória foi proferida, ao final, será proferida a sentença. Logo, as questões relacionadas com decisões interlocutórias também seriam levadas ao tribunal por meio da apelação. Por isso, as decisões interlocutórias são irrecorríveis. De outro lado, num sistema em que há várias audiências, dispersas no tempo, é razoável supor que o gravame causado por uma decisão interlocutória no início do processo, se não puder ser levado logo ao órgão ad quem, poderia trazer grande e demorado prejuízo à parte. Nesse caso, melhor será admitir a recorribilidade das interlocutórias.

Foi esse modelo médio que adotou o Código de Processo Penal de 1941. Em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo os casos de expressamente previstos no art. 581 do CPP, que poderão ser impugnadas por recurso em sentido estrito. 31

Para as hipóteses em que não há previsão de recurso em sentido estrito, por exemplo, o indeferimento da produção de uma determinada prova, a parte poderá se valer do habeas corpus ou do mandado de segurança contra o ato judicial.

15.1.3.7.Personalidade dos recursos e proibição de reformatio in pejus

O princípio da personalidade dos recursos – ou pessoalidade dos recursos 32 – determina que o recurso somente poderá beneficiar a parte que recorreu. 33 Por outro lado, segundo a proibição de reformatio in pejus, quem recorreu não pode ter sua situação agravada no julgamento do recurso.

O sistema oposto é o do benefício comum (communio remedii), que permitia a reformatio in pejus. Tal modelo, de origem romana, foi aplicado entre nós enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas 34 e mesmo em leis posteriores. 35 O recurso levava ao conhecimento do Tribunal a matéria, e este poderia decidir em favor da parte que recorreu, mas também em favor da parte contrária. A doutrina sustentava, pois, que “a apelação era comum a ambas as partes”.

Nesse sentido, o princípio da proibição da reformatio in pejus é uma decorrência do princípio da disponibilidade e, mais amplamente, uma decorrência do modelo acusatório em que há prominência da posição das partes, 36 enquanto que o poder do tribunal reexamina toda a causa, autonomamente, como ocorre no modelo de benefício comum, e liga-se a uma visão inquisitória do processo, com prevalência do papel do juiz. 37

O art. 617 do CPP veda a reformatio in pejus no recurso interposto pelo réu, cujo julgamento não pode agravar a pena.

Parte da jurisprudência admite a chamada reformatio in mellius para o acusado que, na verdade, é uma reformatio in pejus para o Ministério Público. Tal solução seria cabível por questões de simplicidade e de economia processual. Uma vez possível a concessão de habeas corpus ex officio, seria um excesso de formalismo exigir que o Tribunal negasse provimento ao recurso, e concedesse habeas corpus de ofício, ou sugerir ao acusado a interposição de revisão criminal. Outro argumento favorável à reformatio in mellius é o favor rei. Aliás, o art. 617 veda apenas a reformatio in pejus para o réu, prevendo que não poderá “(...) ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença” (destacamos). Se a intenção do legislador fosse vedar a reformatio in pejus também para o Ministério Público, não teria feito a ressalva apenas em relação ao réu. 38

Também não tem sido admitida a reformatio in pejus indireta, decorrente de anulação de decisão anterior, por força de recurso exclusivo do acusado. 39 Trata-se de prejuízo indireto porque o julgamento do recurso, diretamente, não prejudica o recorrente. Ao contrário, anulando a decisão condenatória, melhora-se a situação do recorrente. Entretanto, ao ser proferido novo julgamento, a segunda decisão – que foi possibilitada pelo recurso do acusado – acabou por permitir que sofra uma pena mais grave que a imposta no primeiro julgamento.

Especificamente no caso de julgamento do Tribunal do Júri, tem prevalecido o entendimento de que não se aplica a vedação da reformatio in pejus indireta, pois, se os jurados do segundo julgamento ficassem vinculados à decisão proferida no primeiro julgamento, restaria afetada a soberania dos veredictos, assegurada constitucionalmente ( CR, art. 5.º, XXXVIII, c). 40 Ou seja, no segundo julgamento, a pena poderá ser maior ou mais grave do que a pena imposta no primeiro julgamento, mas que acabou sendo anulado em razão do provimento de recurso exclusivo da defesa.

A solução da questão não pode ser radical, em um ou em outro sentido. É necessário que se distinga, na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri, qual matéria é de competência dos Jurados – e, portanto, acobertada pela soberania – e qual matéria é de competência do juiz-presidente – despida, pois, do atributo da soberania. Como aos jurados cabe decidir sobre a existência do crime, incluindo qualificadora, e a autoria delitiva, somente no tocante à decisão destas questões, a soberania dos veredictos pode ser justificativa para a não aplicação da vedação da reformatio in pejus. Por outro lado, como a fixação da pena, dentro dos limites mínimo e máximo cominados ao delito, é matéria afeta ao juiz-presidente, e não aos jurados, em tal aspecto deve ser vedada a reformatio in pejus indireta.

Se a decisão dos jurados for igual em ambos os julgamentos, não haverá nenhum prejuízo à soberania dos veredictos, devendo ser aplicada a vedação da reformatio in pejus indireta. Por exemplo, se no primeiro julgamento houve condenação por homicídio simples, e no segundo julgamento os jurados também reconheceram o homicídio simples, o juiz-presidente, ao fixar a pena no segundo caso, não poderá impor pena mais grave que a do primeiro julgamento anulado em virtude de recurso da defesa. 41

O problema pode surgir quando os veredictos forem diversos. Se no julgamento anulado houve condenação por homicídio simples, fixada a pena em seis anos, tendo os jurados respondido negativamente ao quesito da qualificadora e, no segundo julgamento, os jurados acolherem a qualificadora, poderá surgir o problema da soberania dos veredictos. Como a pena mínima para o homicídio qualificado é de 12 anos, não poderá o juiz-presidente impor pena inferior a tal limite, para que a soberania dos veredictos seja respeitada. 42

Também tem prevalecido o entendimento de que a vedação da reformatio in pejus indireta também não tem sido aplicada quando o processo foi anulado por incompetência constitucional. Isso porque, afirma-se, a violação da garantia do juiz natural, mais do que nulidade absoluta, causaria a inexistência jurídica do processo. Sendo inexistente o processo, igualmente inexiste a coisa julgada, não se podendo cogitar de imutabilidade da sentença quanto ao limite máximo da pena. 43

Discorda-se de tal premissa. A violação da garantia do juiz natural apta a gerar a inexistência do processo é aquela decorrente da falta de investidura, o que se verifica no caso de tribunais de exceção ( CR, art. , caput, XXXVII). Já no caso de um juiz incompetente, ainda que constitucionalmente incompetente, há investidura. A investidura é pressuposto de existência do processo, mas a incompetência, mesmo absoluta e violando critério constitucional, acarreta nulidade. O juiz competente é pressuposto de validade do processo, e não de sua existência.

Assim sendo, a sentença proferida pelo juiz constitucionalmente incompetente será absolutamente nula, mas não inexistente. Sendo nula – ao invés de inexistente – a sentença, poderá, assim como nos demais casos, gerar o efeito de fixar o teto de pena para o segundo julgamento, sob pena de caracterizar reformatio in pejus indireta. 44

Em suma, a vedação da reformatio in pejus indireta também se aplica em casos de incompetência constitucional.

15.1.4.Efeitos dos recursos

Todo recurso possui efeito devolutivo. Por outro lado, nem todos os recursos são dotados do denominado “efeito suspensivo”.

Parte da doutrina faz referência ainda a dois outros efeitos recursais. Alguns recursos seriam dotados do “efeito regressivo ou diferido”. Haveria, também, o chamado “efeito extensivo” dos recursos ( CPP, art. 580).

15.1.4.1.Efeito devolutivo

O efeito devolutivo dos recursos diz respeito à matéria que será levada à apreciação do Tribunal. “Devolve-se” a matéria à apreciação do Poder Judiciário: ela foi apreciada pelo juiz em primeiro grau e será “devolvida” para reapreciação pelo Tribunal.

O efeito devolutivo pode ser delimitado quanto à extensão e quanto à profundidade. A extensão do recurso se coloca no plano horizontal. Já a profundidade é considerada no âmbito vertical.

A extensão refere-se à matéria que foi devolvida à apreciação do Tribunal. A devolução pode ser plena ou parcial. Se o recurso for total, a extensão será plena, sendo devolvida ao Tribunal toda a matéria apreciada em primeiro grau. Por exemplo, o acusado foi condenado e apela postulando sua absolvição e, em caso de condenação, que seja reduzida a pena imposta. Já a devolução parcial é aquela que decorre da impugnação de apenas parte da decisão recorrida. No exemplo citado, se a apelação tivesse por objeto apenas a redução da pena, não teria sido atacada a condenação. 45

A profundidade é a mais ampla possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: o Tribunal pode considerar tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso. Por exemplo, postulada a absolvição por insuficiência de provas, o Tribunal pode absolver o acusado por considerar que a conduta era atípica.

O efeito devolutivo, em regra, devolve à apreciação do Tribunal tanto a matéria de fato quanto a de direito. Excepcionalmente, nos recursos extraordinários (recurso extraordinário e recurso especial), somente as questões de direito são devolvidas ao Tribunal.

Ainda no âmbito do efeito devolutivo, inclui-se a possibilidade de o Tribunal converter o julgamento em diligência, para determinar a produção de novas provas ( CPP, art. 616).

15.1.4.2.Efeito suspensivo

A expressão “efeito suspensivo”, embora consagrada na doutrina, é incorreta, por induzir a uma ideia equivocada de que o recurso é que suspende a eficácia da decisão. Não é o recurso que suspende a eficácia da decisão, mas sim a recorribilidade, isto é, a simples possibilidade de interposição do recurso, que impede que o ato produza os seus efeitos desde logo. A interposição do recurso prolonga a condição de ineficácia da decisão. Assim, no caso dos recursos que a lei prevê o “efeito suspensivo”, a possibilidade de recorrer já é suficiente para que a decisão seja ineficaz desde o momento em que é proferida. Se a eficácia fosse suspensa pela interposição dos recursos, isto significaria que a decisão seria eficaz até que o recurso fosse protocolado. Somente nesse momento é que a decisão deixaria de ser eficaz. 46

No caso de sentença condenatória, no sistema do CPP, a apelação do acusado não tem efeito suspensivo. Embora o art. 597 estabeleça que a apelação, em regra, terá efeito suspensivo, o mesmo dispositivo faz uma ressalva quanto ao disposto no revogado art. 393, I, que previa, como um dos efeitos da sentença penal condenatória recorrível, “ser o réu preso ou conservado na prisão”. Assim, se o acusado é condenado, mesmo que recorra pedindo sua absolvição, deverá ser preso ou mantido na prisão.

Todavia, o art. 597 e o art. 393 do CPP não haviam sido recepcionados pela nova ordem constitucional, diante da garantia da presunção de inocência ( CR, art. 5.º, LVII). Um dos aspectos da presunção de inocência é a regra de tratamento do acusado, que não pode ser equiparado ao condenado definitivo. A ausência de efeito suspensivo ao recurso interposto contra uma sentença penal condenatória viola a presunção de inocência, por equiparar quem ainda não foi condenado por decisão transitada em julgado ao condenado com decisão que já transitou em julgado. 47 Ao mais, diante do parágrafo único do art. 387 do CPP, acrescido pela Lei 11.719/2008 – atualmente § 1.º do mesmo artigo –, que passou a exigir decisão judicial fundamentada, com base nos requisitos da prisão preventiva, para que o acusado possa ser mantido preso ou tenha decretada a sua prisão, por ocasião da sentença condenatória, era de considerar que, no mínimo, o art. 393, I, do CPP fora tacitamente revogado. 48 Finalmente, a Lei 12.403/2011 expressamente revogou o art. 393 do CPP.

Isto não significa que o acusado não possa ser preso antes do trânsito em julgado da condenação penal. Tal prisão é possível, desde que esteja presente uma das hipóteses que autorizam a prisão cautelar ( CPP, art. 312). Se, no momento da sentença penal condenatória, surgir motivo autorizador da prisão preventiva (por exemplo, o acusado dá sinais concretos que intenta fugir), o juiz deverá decretar a sua prisão preventiva. A prisão, contudo, não decorrerá do fato de o recurso não ter efeito suspensivo, mas sim da decretação da prisão preventiva.

De qualquer modo, somente no ano de 2009, 49 com o julgamento do HC nº 84.078/MG , 50 o STF reconheceu todo o potencial da garantia constitucional da presunção de inocência. Decorrência disso foi considerar que todos os recursos penais, contra sentença ou acórdãos condenatórios, tinham efeito suspensivo e, com isso, ficava vedada a “execução provisória da pena”, que viola a presunção de inocência, por equiparar o presumido inocente, ainda que condenado por sentença recorrível, ao condenado por sentença já transitada em julgado.

Este segundo período, contudo, foi curto. O posicionamento do STF novamente foi alterado, no julgamento do HC 126.292/SP 51 e depois reafirmado ao indeferir as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44. E, por fim, o STF, ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, fixando a seguinte tese: “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. 52

Nesta terceira fase, o STF considerou que a presunção de inocência vigora não até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas apenas até que haja uma condenação em segunda instância, pois a partir do encerramento das vias recursais ordinárias, não mais é possível a análise de fatos e provas em que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

O novo posicionamento era equivocado. Os termos da Constituição são claríssimos, a presunção de inocência ou o estado de não culpabilidade vigora até “o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Essa expressão tem significado técnico e com tal deve ser interpretada. Diante disso, argumentos de direito comparado perdem total sentido, se a garantia no ordenamento em comparação não tiver expressa previsão de subsistência até o trânsito em julgado.

Corretamente, em novembro de 2019, tem início a quarta fase da jurisprudência sobre presunção de inocência, como julgamento do mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44. 53 Nessa última manifestação, o STF reafirmou o posicionamento de 2009 ao julgar procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Na prática, o resultado do julgamento significa que se reafirmou que a presunção de inocência vigora até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que tem como efeito, em termos recursais, fazer com que todo e qualquer recurso criminal, contra sentença penal ou acórdão condenatório, tenha efeito suspensivo, evitando a liberação da eficácia provisória da sanção penal e, com isso, impedido a execução provisória da pena.

A decisão é corretíssima. Os termos da Constituição são claríssimos no inciso LVII do caput do art. , ao estabelecer que todos são presumidos inocentes até o “trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E o que é trânsito em julgado? Eis o conceito de Barbosa Moreira: “por ‘trânsito em julgado’ entende-se a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável. (...) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso”. 54 E Machado Guimarães explica que “há, portanto, uma relação lógica de antecedenteaconsequente (não de causaeefeito) entre o trânsito em julgado e a coisa julgada”. 55 E conclui: “A decisão trânsita em julgado cria, conforme a natureza da questão decidida, uma das seguintes situações: a) a coisa julgada formal, ou b) a coisa julgada substancial” 56 .

Assim, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ocorre no momento em que a sentença ou o acórdão torna-se imutável, surgindo a coisa julgada material. Não há margem exegética para que a expressão seja interpretada, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o acusado é presumido inocente, até o julgamento condenatório em segunda instância, ainda que interposto recurso para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, em uma hipótese tem sido admitida a chamada execução penal provisória: quando seja mais benéfica ao acusado. O art. 2.º, parágrafo único, da LEP prevê que se aplicam ao preso provisório as disposições da Lei de Execução Penal. Assim, se houve recurso da sentença penal condenatória, mas o tempo de prisão provisória do acusado já lhe permite a obtenção de algum benefício, como a progressão de regime ou o livramento condicional, o condenado poderá requerer a execução provisória da pena. Tal posicionamento, recentemente, encontrou acolhida na Súmula 716 do STF, que estabelece: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

15.1.4.3.Efeito regressivo ou iterativo

O denominado efeito regressivo ou iterativo não é um efeito recursal, mas a devolução da matéria recorrida ao próprio juiz que proferiu a decisão. Trata-se de um ato do procedimento recursal que possibilita ao próprio juiz rever o seu ato decisório.

Há juízo de retratação no recurso em sentido estrito ( CPP, art. 589, caput) e também no agravo em execução ( LEP, art. 197, c.c. CPP, art. 589, caput), tendo em vista o entendimento de que o procedimento aplicável a tal recurso é o do recurso em sentido estrito. Nestes recursos, o juiz que proferiu a decisão poderá se retratar, ainda durante a tramitação do recurso em primeiro grau. Se não o fizer, deverá remeter os autos ao tribunal para apreciação do recurso. 57

Diversa, porém, é a situação nos embargos de declaração, em que o juiz que proferiu a decisão poderá voltar a apreciar a matéria e, diferentemente do recurso em sentido estrito e do agravo, será o próprio juiz que proferiu a decisão que irá julgar o recurso, que não será apreciado por órgão superior. Por outro lado, não tem o julgador liberdade total para se retratar, na medida em que os embargos de declaração lhe devolverão, em relação à decisão recorrida, somente a parte em que houver contradição, dúvida ou omissão.

15.1.4.4.Efeito extensivo

Parte da doutrina refere-se a um “efeito extensivo”, que decorreria da aplicação do art. 580 do CPP: “No caso de concurso de agentes ( CP, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.

Tal regra não prevê uma extensão do recurso interposto por um dos corréus a outro corréu que não tenha recorrido. Não se trata de extensão do recurso, mas de extensão da decisão proferida no julgamento do recurso. Se houvesse extensão do recurso, o corréu que não recorreu seria intimado a apresentar razões, poderia fazer sustentação oral, recorrer da decisão proferida no julgamento do recurso etc. Entretanto, nada disso ocorre.

O art. 580 do CPP é uma regra que visa assegurar a homogeneidade do julgamento no caso de litisconsórcio unitário. Para evitar decisões conflitantes, na parte em que a decisão deve ser uniforme para todos os acusados (isto é, os “motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal”), o resultado do recurso de um dos acusados deve atingir igualmente todos os corréus (por exemplo, atipicidade da conduta). Em suma, a decisão do recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais, em busca de uma uniformidade da decisão.

Embora previsto no capítulo da apelação, o art. 580 do CPP é regra de teoria geral dos recursos, aplicando-se também aos demais recursos, bem como ao habeas corpus e à revisão criminal, que, embora não sejam recursos, mas ações autônomas de impugnação, devem receber o mesmo tratamento legislativo. 58

15.1.5.Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

Todo recurso se sujeita a dois juízos distintos: (1) juízo de admissibilidade e (2) juízo do mérito recursal.

15.1.5.1.Juízo de admissibilidade

Em regra, a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos é dupla, sendo ele exercido tanto pelo juiz que proferiu a decisão – e perante quem é interposto o recurso – quanto pelo Tribunal que julgará o recurso.

O objeto do juízo de admissibilidade recursal são os chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao seu resultado, se o juízo de admissibilidade for positivo, porque presentes todos os pressupostos recursais, o Tribunal deverá conhecer do recurso. No caso de juízo negativo, bastando para tanto a ausência de um único requisito de admissibilidade recursal, o Tribunal não conhece do recurso.

Como o juízo de admissibilidade é um juízo prévio ao juízo de mérito, que somente ocorrerá em caso de ser positivo o juízo de admissibilidade, as preliminares do recurso – isto é, questões que devem ser resolvidas no início ou em primeiro lugar – dirão respeito aos pressupostos de admissibilidade recursais (por exemplo, ser o recurso intempestivo). É muito comum matérias que são preliminares do processo (por exemplo, condições da ação e pressupostos processuais) serem equivocadamente tratadas como preliminares do recurso. Assim, para o recorrente, as preliminares do recurso devem ter por objeto demonstrar que o recurso deve ser conhecido. De outro lado, o recorrido pode alegar nas contrarrazões, como preliminar, a falta de um dos requisitos de admissibilidade do recurso.

No caso de juízo de admissibilidade negativo, seu efeito será equivalente à não interposição do recurso, dando lugar à preclusão da decisão interlocutória ou o trânsito em julgado da sentença. No juízo de admissibilidade negativo, o julgador se limita a declarar que, desde sua interposição, o recurso não era cabível, tratando-se, portanto, de ato meramente declaratório, cujos efeitos, em regra, deveriam retroagir ao momento em que terminou o prazo para a impugnação, ou em que se verificou o fato gerador da ausência do pressuposto recursal (por exemplo, a renúncia ao direito de recorrer ou a deserção pelo não pagamento de custas). 59

Essa solução, que não pode ser contestada tecnicamente, em sua aplicação prática gera, em muitos casos, uma série de problemas e inseguranças, razão pela qual motivos de ordem pragmática impõem que se relativize seu rigor científico.

Um desses exemplos que levou à flexibilização de tal posição é o prazo decadencial da ação rescisória no processo civil. 60 Por tudo isso, tem-se considerado que mesmo não sendo admitido, “a simples interposição do recurso terá o condão de evitar o trânsito em julgado da sentença, em razão do efeito ex nunc de que deverá ser atribuído à decisão de inadmissibilidade”. 61

Tal entendimento restou sufragado pelo STJ, na Súmula 401: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”

Mesmo no processo penal, haveria grande insegurança em tal ponto de vista. Primeiro, caso um recurso não fosse conhecido, por se considerar que houve algum vício relacionado a pressupostos de admissibilidade recursal, a eventual interposição de recurso contra esta decisão ou acórdão, se improvido, implicaria que o trânsito em julgado já havia ocorrido em momento bem anterior. Se assim o fosse, seria ou não possível iniciar o cumprimento da pena, logo após a decisão que não admitiu o recurso, mas contra a qual se interpôs outro recurso? Por outro lado, em que momento dever-se-ia considerar o trânsito em julgado para fins de prescrição? Há, ainda, outros problemas: a sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial ( CPP, art. 63 c.c. CPC, art. 515, VI); seria possível, enquanto, por exemplo, pende o agravo em recurso especial, que não foi conhecido por falta de prequestionamento, ser interposta a execução civil? Controvérsia semelhante aconteceria no que diz respeito aos efeitos secundários da condenação penal, previstos no art. 92 do CP, que somente se produzem após o trânsito em julgado.

Parece evidente, portanto, que dentro de uma lógica do razoável, o posicionamento hermenêutico que seria cientificamente mais correto – eficácia meramente declaratória e, portanto, com efeitos ex tunc da decisão de inadmissibilidade dos recursos – é inaceitável diante da insegurança e injustiça que poderá gerar em sua aplicação prática. Afastado o tecnicismo, deve-se reconhecer que a decisão somente transita em julgado depois da última decisão sujeita a recurso, sob pena de grandes iniquidades e inseguranças.

15.1.5.2.Juízo de mérito

Superado o juízo de admissibilidade, tendo o Tribunal conhecido do recurso, passa-se ao juízo de mérito.

Em regra, a competência para o juízo de mérito é apenas do órgão superior. Excepcionalmente, o próprio órgão que proferiu a decisão recorrida também realiza o juízo de mérito, nos casos em que há juízo de retratação (por exemplo, no recurso em sentido estrito).

O objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo do recurso, isto é, a matéria impugnada e em relação à qual se pede a reforma da decisão (por exemplo, absolvição ou redução da pena). Pode ocorrer que o objeto do juízo de mérito do recurso seja matéria relativa a questões processuais (por exemplo, o recurso contra a decisão de rejeição da denúncia, porque o Ministério Público é parte ilegítima para a ação penal). Nesse caso, o mérito do recurso será matéria que, em relação ao processo, é considerada questão preliminar (por exemplo, a ilegitimidade de parte do Ministério Público). Em suma, o mérito do recurso poderá ser, em relação ao processo em si, tanto questão preliminar quanto questão de mérito.

Quanto ao seu resultado, se o juízo de mérito for positivo, o Tribunal dará provimento ao recurso. Se negativo, será negado provimento ao recurso. Se for negativo o juízo de mérito, o recurso o tribunal negará provimento ao recurso.

O juízo de mérito, seja positivo ou negativo, pressupõe o juízo de admissibilidade positivo.

Havendo o julgamento do mérito recursal, o acórdão proferido em seu julgamento sempre substitui a decisão recorrida, mesmo quando ela é …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085589/capitulo-15-recursos-processo-penal-ed-2020