Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 15. Recursos

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15.1.Teoria geral dos recursos

15.1.1.Fundamento do direito ao recurso

O fundamento jurídico do direito ao recurso é o princípio do duplo grau de jurisdição, que assegura o direito ao reexame das decisões por um órgão jurisdicional diverso daquele que proferiu a decisão. Trata-se, porém, de um único reexame. Diante da organização judiciária brasileira, em que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal podem funcionar, respectivamente, como terceiro e quarto graus de jurisdição, a possibilidade de interposição de recurso especial e extraordinário não pode ser vista como manifestação do duplo grau de jurisdição. 1

De outro lado, o duplo grau de jurisdição significa que, salvo nos casos de competência originária dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdição e uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. O exame direto da matéria pelo tribunal constitui supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também viola o princípio do duplo grau de jurisdição.

A Constituição de 1988 foi pródiga em explicitar vários princípios constitucionais, como contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV), devido processo legal (art. 5.º, LIV), juiz natural (art. 5.º, LIII), publicidade e motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), entre outros. Não há, porém, uma previsão explícita do duplo grau de jurisdição, carecendo a Magna Carta de um dispositivo que, expressamente, assegure o direito ao reexame das decisões judiciais por um órgão superior. 2 Todavia, como a Magna Carta estrutura os órgãos do Poder Judiciário, criando órgãos de primeiro e órgãos de segundo grau de jurisdição, sendo função precípua desses últimos rever as decisões proferidas em primeiro grau, tem-se entendido que o princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito. 3

Há recursos expressamente previstos na Constituição, como recurso extraordinário (art. 102, III) e recurso especial (art. 105, III), que não têm por função assegurar o duplo grau de jurisdição. 4

Por outro lado, o duplo grau de jurisdição é expressamente previsto na CADH, que assegura a todos os acusados, entre as garantias processuais mínimas, o “direito de recorrer da sentença para juiz ou Tribunal Superior” (art. 8.2, h). Assim, aceita a premissa de que as garantias dos tratados de direitos humanos têm status constitucional, ainda que por força de integração da CR com a CADH, é possível afirmar que, no processo penal brasileiro, o direito ao recurso contra a sentença condenatória é uma garantia constitucional.

A leitura feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em relação ao art. 8.2.h da CADH, exige – e não apenas sugere – que o acusado tenha o direito de recorrer da decisão condenatória. E esse recurso é cabível quer quando ele é condenado em primeiro grau e apela para o segundo grau, quer quando ele é absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau, ante um recurso da acusação. Neste caso, o direito ao duplo grau sobre a decisão condenatória implicará, na prática, a necessidade de um “terceiro” grau. 5 Esse recurso tem que permitir a revisão tanto de matéria de fato como de matéria de direito.

Há, também, um fundamento político para o princípio do duplo grau de jurisdição: toda decisão estatal deve estar sujeita a reexame. A ausência de controle daria ao titular de tal decisão um poder ilimitado e absoluto, o que não pode ser aceito em um Estado de Direito.

15.1.2.Conceito e classificações

Recurso é o meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão, visando à reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial.

Os recursos se distinguem das ações autônomas de impugnação, que também servem à impugnação de decisões judiciais, mas dão causa a um novo processo, com procedimento e relação jurídica processual próprios. As ações autônomas de impugnação podem ser utilizadas antes do trânsito em julgado da decisão, como no caso de habeas corpus ou do mandado de segurança, ou mesmo após o trânsito em julgado, como a revisão criminal e, em determinados casos, o habeas corpus.

De acordo como a extensão ou o âmbito de devolutividade da matéria ao Tribunal, o recurso pode ser: (1) total ou (2) parcial. A extensão do recurso é total quando há impugnação de toda a decisão recorrida (por exemplo, no caso de uma sentença condenatória, recorre-se da condenação e também da pena aplicada). Já o recurso parcial é aquele que ataca apenas parte da decisão (por exemplo, o acusado recorre apenas para que seja reduzida a pena, não se insurgindo contra a condenação).

Quanto ao fundamento, os recursos podem ser: (1) de fundamentação livre ou (2) de fundamentação vinculada. Os recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem qualquer fundamento como razão de impugnação (por exemplo, apelação). Já os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que o legislador disciplina quais os motivos que podem ser invocados para atacar a decisão recorrida (por exemplo, recurso especial e extraordinário). Além da “sucumbência”, o legislador disciplina motivos especiais, um plus, como condição de admissibilidade do recurso. O recorrente precisa invocar o erro típico previsto em lei como hipótese de seu cabimento. 6 Somente esses motivos especiais é que poderão ser invocados para atacar a decisão recorrida.

Os recursos podem ser classificados quanto ao seu objeto, dividindo-se em: (1) recursos ordinários e (2) recursos extraordinários. De acordo com a disciplina da Constituição, os recursos ordinários são aqueles que admitem a discussão de matéria de fato e de direito (por exemplo, apelação e recurso em sentido estrito). Os recursos extraordinários, por seu turno, são aqueles que somente admitem a discussão de questões de direito (por exemplo, recurso extraordinário e recurso especial). 7 Consequência disso, ou o que seria o outro lado da moeda, é que os recursos ordinários se prestam a proteger o direito subjetivo das partes litigantes contra os vícios da decisão, enquanto que os recursos extraordinários têm como objetivo imediato a tutela do direito objetivo, no caso brasileiro, a Constituição, a lei federal e os tratados. 8

15.1.3.Princípios relativos aos recursos

15.1.3.1.Taxatividade

O princípio da taxatividade determina que somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei, e nos casos em que a lei os admite. A lei deve estabelecer: (1) o rol dos recursos utilizáveis e (2) as hipóteses de cabimento dos recursos. Trata-se, pois, de uma taxatividade dos casos de impugnação e dos meios de impugnação.

Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade sejam taxativamente previstos em lei, é possível o emprego da interpretação extensiva (CPP, art. 3.º) quanto às hipóteses de cabimento.

15.1.3.2.Unirrecorribilidade das decisões

A cada decisão corresponde um único recurso. Uma única decisão não poderá ser impugnada por mais de um recurso. Consequência de tal princípio é o art. 593, § 4.º, do CPP, que veda a utilização do recurso em sentido estrito, se da decisão couber apelação (por exemplo, sentença que condenou e impôs sursis).

No caso de decisões objetivamente complexas, com capítulos distintos, pode ser cabível um recurso para cada capítulo. Assim, por exemplo, se o acórdão unânime do Tribunal de Justiça contiver uma parte que violou a lei federal e outra que contrariou a Constituição, contra a primeira deverá ser interposto o recurso especial, enquanto a segunda será impugnada por meio de recurso extraordinário.

15.1.3.3.Fungibilidade recursal

O princípio da fungibilidade recursal foi expressamente previsto no art. 579 do CPP, cujo caput dispõe: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. A razão de ser de tal regra é, nas palavras de Frederico Marques, “evitar o formalismo excessivo no conhecimento dos recursos e também as consequências iníquas e injustas muitas vezes daí advindas”. 9

A regra é o conhecimento de um recurso, o impropriamente interposto, por outro, o que seria cabível. A exceção é o não conhecimento do recurso interposto, somente nos casos de má-fé. O art. 579 é um dispositivo pro recurso, que não pode ser lido em sentido contrário, como se dispusesse que, “somente na hipótese de boa-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. A diferença é fundamental e decorre da regra geral segundo a qual a má-fé não se presume!

O art. 579 do CPP prevê um único impedimento para a aplicação da fungibilidade recursal: a má-fé do recorrente. 10 O legislador, contudo, não definiu o que se deve entender por má-fé. Para Borges da Rosa, “é a convicção que tem o violador da lei (com a interposição de recurso, que não o cabível) da infração que pratica”. E arremata: “Tal a má-fé, que se confunde com o procedimento doloso”. 11 Mais do que defini-la, para fins de aplicação da fungibilidade recursal, a má-fé tem sido tratada casuisticamente pela doutrina, a partir de situações concretas que seriam indicadoras do propósito malicioso do recorrente, assim elencadas por Pontes de Miranda:

“(...) a usar do recurso impróprio de maior prazo, por ter perdido o prazo do recurso cabível; b) valer-se do recurso de maior devolutividade para escapar à coisa julgada formal; c) protelar o processo, como quando se lança mão do recurso mais demorado; d) provocar apenas divergência na jurisprudência para se assegurar, depois, outro recurso”. 12

Na prática forense, porém, a inocorrência de má-fé costuma ser identificada como a ausência de erro grosseiro e com a interposição do recurso impróprio no prazo do recurso cabível, quando menor.

O erro grosseiro é o equívoco injustificado, fruto do desconhecimento das leis em hipótese que não haja qualquer dúvida interpretativa. É “caracterizado pela afronta literal à lei”. 13 Por outro lado, haverá erro justificado quando existir controvérsia doutrinária ou jurisprudencial 14 sobre qual o recurso cabível em determinada situação. 15 Basta, pois, “a seriedade do problema interpretativo, ainda que o haja resolvido mal o recorrente”. 16 Por exemplo, discute-se em doutrina se o recurso cabível contra a absolvição sumária do art. 397, IV, do CPP, em razão da extinção da punibilidade, seria a apelação, com fundamento no art. 593, caput, II, do CPP, ou o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do mesmo Código. Obviamente, “essa espécie de dúvida deve ser atual”, 17 não justificando a fungibilidade, antiga divergência que já tenha sido superada.

Quanto ao prazo de interposição, é inegável que um dos aspectos mais salientes da má-fé é a utilização de um determinado recurso inadequado, unicamente para contornar a perda do prazo do recurso cabível. 18 No entanto, disso não se pode extrair que, para a inocorrência de má-fé e, portanto, aplicação da fungibilidade recursal, é necessário utilizar o prazo do recurso adequado.

Se realmente houver incerteza sobre o recurso cabível, mesmo que seja usado o recurso impróprio e de maior prazo, esse deverá ser conhecido como se fosse o recurso adequado, ainda que protocolado após o término do prazo do recurso adequado. 19 Ou seja, o importante é que o recurso interposto, ainda que seja o “impróprio”, seja tempestivo, segundo o seu prazo específico, mesmo que este seja maior que o prazo do recurso correto. 20

A questão, portanto, se limita à dúvida objetiva como critério de aferição da má-fé. 21 Se não houve dúvida objetiva e a parte, de má-fé, se utilizar do recurso impróprio, de maior prazo, para superar a preclusão do recurso adequado, não será aplicada a fungibilidade recursal. Entretanto, a não incidência do art. 579 do CPP não se dará por ser intempestivo o recurso, mas porque houve má-fé, identificável com o erro grosseiro, com a utilização do recurso em hipótese para o qual, claramente, não era cabível.

Assim, não é possível concordar com o posicionamento majoritário da doutrina processual penal que condiciona a aplicação da regra do art. 579 do CPP a ter sido o recurso equivocadamente utilizado interposto “no prazo concedido para o recurso que tem cabimento”. 22 Tal solução é insatisfatória, como se pode facilmente concluir, na hipótese de o tribunal considerar que o recurso adequado é o de maior prazo, mas a parte tenha interposto o recurso impróprio, além do seu prazo legal, mas dentro do prazo maior, do recurso adequado. Por exemplo, não é possível conhecer de embargos de declaração interpostos no 5.º dia (além do seu próprio prazo, de dois dias), ainda que no caso tenha sido considerado adequado agravo regimental, cujo prazo legal seja de cinco dias. O juízo de admissibilidade negativo dos declaratórios, nesse caso, não será por ausência de cabimento, que em tese poderia ser superado pela fungibilidade recursal, mas pela intempestividade de sua interposição.

Em suma, a interposição do recurso impróprio, no prazo do recurso cabível, não é requisito legal para aplicação da fungibilidade recursal, segundo a regra do art. 579, caput, do CPP, que se limita a excluí-la no caso de má-fé. Por outro lado, no caso em que há efetivamente dúvida objetiva sobre o recurso cabível, e os prazos de interposição são diversos, não se pode inferir a má-fé simplesmente porque a parte se valeu do recurso de maior prazo, interpondo-o após o término do prazo do outro recurso cujo cabimento também se admite.

De qualquer forma, como o recurso em sentido estrito (CPP, art. 586) e a apelação (CPP, 593, caput) devem ser interpostos no mesmo prazo – cinco dias –, a questão do menor prazo não é tão relevante no processo penal brasileiro.

Por outro lado, o princípio da fungibilidade recursal somente se aplica no caso de recursos de fundamentação livre. Se o ato deveria ser impugnado por um recurso de fundamentação vinculada (apelação de sentença do tribunal do júri), e foi interposto em seu lugar um recurso de fundamentação livre (por exemplo, recurso em sentido estrito), não é possível conhecer o recurso errado no lugar do recurso certo, posto que não haverá impugnação nos limites estritos da fundamentação exigida para tal situação.

O princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado, também, em relação às ações autônomas de impugnação. Há muita semelhança entre o habeas corpus e o mandado de segurança. O mandado de segurança e o habeas corpus, guardadas suas diferenças, possuem a mesma natureza: trata-se de ações constitucionais, de rito expedito, que visam a garantir direitos fundamentais do indivíduo. Aliás, como é cediço, o mandado de segurança surgiu na legislação brasileira como um desdobramento das hipóteses de cabimento do habeas corpus. 23 Ao mais, ambas as ações constitucionais possuem trâmite procedimental muito semelhante.

Parte da doutrina vê, como decorrência do princípio da fungibilidade recursal, a variabilidade dos recursos. 24 Isto é, admite-se que a parte possa variar o recurso, quando verificar ter havido engano em sua interposição. Nesse caso, poderá requerer ao juiz que autorize a substituição do recurso erroneamente interposto pelo que é adequado e cabível, para que este seja processado. Ou seja, pode desistir do recurso interposto, e usar de outro recurso, desde que dentro do prazo legal. 25

Não nos parece que haja essa correlação necessária. Uma coisa é o juiz ou tribunal poder corrigir o recurso errado, recebendo-o como se tivesse sido interposto o recurso correto. Coisa diversa é permitir à parte que o faça, em relação ao recurso por ela já interposto, se ainda estiver no prazo legal.

15.1.3.4.Dialeticidade

Por princípio da dialeticidade deve se entender que o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. 26 O recorrente deverá expor as razões pelas quais recorre, e a parte contrária terá o direito de apresentar contrarrazões. Razões e contrarrazões são indispensáveis.

A ideia de dialeticidade representa a projeção, em segundo grau de jurisdição, da mesma estrutura dialética que se desenvolve em primeiro grau: as razões de recurso representam a tese recursal, e as contrarrazões, sua antítese. A matriz do princípio recursal da dialeticidade está, portanto, na garantia constitucional do contraditório. Logo, a ausência de razões ou contrarrazões inviabiliza o contraditório de partes em segundo grau. 27

O art. 589, caput, prevê que o recurso em sentido estrito será encaminhado ao Tribunal, com ou sem a apresentação das contrarrazões. De forma semelhante, o art. 601, caput, prevê que a apelação poderá subir aos Tribunais sem as razões e contrarrazões. Tais dispositivos violam a regra da dialeticidade dos recursos, impedindo o efetivo exercício do contraditório. Sem as razões ou contrarrazões, o Tribunal não terá como saber os fundamentos da impugnação (no caso das razões) ou os contra-argumentos que corroboram a sentença. 28

Nos embargos de declaração, caso haja possibilidade de efeitos infringentes, deve ser facultado à parte contrária contra-arrazoar o recurso.

Da mesma forma, no recurso em sentido estrito interposto contra a rejeição da denúncia, embora o acusado ainda não tenha sido citado, dever-lhe-á ser dada oportunidade de apresentar contrarrazões, como assegura a Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

15.1.3.5.Disponibilidade

A interposição ou não do recurso é deixada à livre escolha da parte. Os recursos são meios voluntários de impugnação das decisões, razão pela qual a parte é livre para recorrer ou não. As partes não têm um dever de recorrer. Ao contrário, os recursos configuram verdadeiro ônus processual das partes, isto é, uma faculdade que, se não for exercida, poderá acarretar consequências desfavoráveis ou impedir a obtenção de uma condição mais favorável.

A disponibilidade também se manifesta na possibilidade de a parte renunciar ao direito de recorrer, bem como de desistir do recurso já interposto.

O Ministério Público, embora tenha o dever de propor a ação penal (CPP, art. 24), não está obrigado a recorrer. Nada impede que, diante de uma absolvição, o Promotor de Justiça deixe de recorrer. Por outro lado, o Ministério Público não pode desistir do recurso interposto (CPP, art. 576). Trata-se, porém, de regra que decorre do caráter indisponível da ação penal (CPP, art. 42), não tendo qualquer relação com eventual obrigatoriedade do recurso. Em suma, o Ministério Público pode recorrer ou não da decisão, mas, uma vez que tenha recorrido, não poderá desistir do recurso interposto. 29

A defesa não está obrigada a recorrer, podendo deixar de recorrer ou renunciar ao recurso. Pode, também, desistir do recurso interposto. 30

15.1.3.6.Irrecorribilidade das decisões interlocutórias

A possibilidade ou não de recorrer das decisões interlocutórias depende da estrutura do procedimento de primeiro grau. Num procedimento concentrado, com uma única audiência ou poucas audiências concentradas no tempo, é razoável que não se admitam recursos autônomos contra as decisões interlocutórias. Isso porque, na própria audiência em que a decisão interlocutória foi proferida, ao final, será proferida a sentença. Logo, as questões relacionadas com decisões interlocutórias também seriam levadas ao tribunal por meio da apelação. Por isso, as decisões interlocutórias são irrecorríveis. De outro lado, num sistema em que há várias audiências, dispersas no tempo, é razoável supor que o gravame causado por uma decisão interlocutória no início do processo, se não puder ser levado logo ao órgão ad quem, poderia trazer grande e demorado prejuízo à parte. Nesse caso, melhor será admitir a recorribilidade das interlocutórias.

Foi esse modelo médio que adotou o Código de Processo Penal de 1941. Em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo os casos de expressamente previstos no art. 581 do CPP, que poderão ser impugnadas por recurso em sentido estrito. 31

Para as hipóteses em que não há previsão de recurso em sentido estrito, por exemplo, o indeferimento da produção de uma determinada prova, a parte poderá se valer do habeas corpus ou do mandado de segurança contra o ato judicial.

15.1.3.7.Personalidade dos recursos e proibição de reformatio in pejus

O princípio da personalidade dos recursos – ou pessoalidade dos recursos 32 – determina que o recurso somente poderá beneficiar a parte que recorreu. 33 Por outro lado, segundo a proibição de reformatio in pejus, quem recorreu não pode ter sua situação agravada no julgamento do recurso.

O sistema oposto é o do benefício comum (communio remedii), que permitia a reformatio in pejus. Tal modelo, de origem romana, foi aplicado entre nós enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas 34 e mesmo em leis posteriores. 35 O recurso levava ao conhecimento do Tribunal a matéria, e este poderia decidir em favor da parte que recorreu, mas também em favor da parte contrária. A doutrina sustentava, pois, que “a apelação era comum a ambas as partes”.

Nesse sentido, o princípio da proibição da reformatio in pejus é uma decorrência do princípio da disponibilidade e, mais amplamente, uma decorrência do modelo acusatório em que há prominência da posição das partes, 36 enquanto que o poder do tribunal reexamina toda a causa, autonomamente, como ocorre no modelo de benefício comum, e liga-se a uma visão inquisitória do processo, com prevalência do papel do juiz. 37

O art. 617 do CPP veda a reformatio in pejus no recurso interposto pelo réu, cujo julgamento não pode agravar a pena.

Parte da jurisprudência admite a chamada reformatio in mellius para o acusado que, na verdade, é uma reformatio in pejus para o Ministério Público. Tal solução seria cabível por questões de simplicidade e de economia processual. Uma vez possível a concessão de habeas corpus ex officio, seria um excesso de formalismo exigir que o Tribunal negasse provimento ao recurso, e concedesse habeas corpus de ofício, ou sugerir ao acusado a interposição de revisão criminal. Outro argumento favorável à reformatio in mellius é o favor rei. Aliás, o art. 617 veda apenas a reformatio in pejus para o réu, prevendo que não poderá “(...) ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença” (destacamos). Se a intenção do legislador fosse vedar a reformatio in pejus também para o Ministério Público, não teria feito a ressalva apenas em relação ao réu. 38

Também não tem sido admitida a reformatio in pejus indireta, decorrente de anulação de decisão anterior, por força de recurso exclusivo do acusado. 39 Trata-se de prejuízo indireto porque o julgamento do recurso, diretamente, não prejudica o recorrente. Ao contrário, anulando a decisão condenatória, melhora-se a situação do recorrente. Entretanto, ao ser proferido novo julgamento, a segunda decisão – que foi possibilitada pelo recurso do acusado – acabou por permitir que sofra uma pena mais grave que a imposta no primeiro julgamento.

Especificamente no caso de julgamento do Tribunal do Júri, tem prevalecido o entendimento de que não se aplica a vedação da reformatio in pejus indireta, pois, se os jurados do segundo julgamento ficassem vinculados à decisão proferida no primeiro julgamento, restaria afetada a soberania dos veredictos, assegurada constitucionalmente (CR, art. 5.º, XXXVIII, c). 40 Ou seja, no segundo julgamento, a pena poderá ser maior ou mais grave do que a pena imposta no primeiro julgamento, mas que acabou sendo anulado em razão do provimento de recurso exclusivo da defesa.

A solução da questão não pode ser radical, em um ou em outro sentido. É necessário que se distinga, na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri, qual matéria é de competência dos Jurados – e, portanto, acobertada pela soberania – e qual matéria é de competência do juiz-presidente – despida, pois, do atributo da soberania. Como aos jurados cabe decidir sobre a existência do crime, incluindo qualificadora, e a autoria delitiva, somente no tocante à decisão destas questões, a soberania dos veredictos pode ser justificativa para a não aplicação da vedação da reformatio in pejus. Por outro lado, como a fixação da pena, dentro dos limites mínimo e máximo cominados ao delito, é matéria afeta ao juiz-presidente, e não aos jurados, em tal aspecto deve ser vedada a reformatio in pejus indireta.

Se a decisão dos jurados for igual em ambos os julgamentos, não haverá nenhum prejuízo à soberania dos veredictos, devendo ser aplicada a vedação da reformatio in pejus indireta. Por exemplo, se no primeiro julgamento houve condenação por homicídio simples, e no segundo julgamento os jurados também reconheceram o homicídio simples, o juiz-presidente, ao fixar a pena no segundo caso, não poderá impor pena mais grave que a do primeiro julgamento anulado em virtude de recurso da defesa. 41

O problema pode surgir quando os veredictos forem diversos. Se no julgamento anulado houve condenação por homicídio simples, fixada a pena em seis anos, tendo os jurados respondido negativamente ao quesito da qualificadora e, no segundo julgamento, os jurados acolherem a qualificadora, poderá surgir o problema da soberania dos veredictos. Como a pena mínima para o homicídio qualificado é de 12 anos, não poderá o juiz-presidente impor pena inferior a tal limite, para que a soberania dos veredictos seja respeitada. 42

Também tem prevalecido o entendimento de que a vedação da reformatio in pejus indireta também não tem sido aplicada quando o processo foi anulado por incompetência constitucional. Isso porque, afirma-se, a violação da garantia do juiz natural, mais do que nulidade absoluta, causaria a inexistência jurídica do processo. Sendo inexistente o processo, igualmente inexiste a coisa julgada, não se podendo cogitar de imutabilidade da sentença quanto ao limite máximo da pena. 43

Discorda-se de tal premissa. A violação da garantia do juiz natural apta a gerar a inexistência do processo é aquela decorrente da falta de investidura, o que se verifica no caso de tribunais de exceção (CR, art. , caput, XXXVII). Já no caso de um juiz incompetente, ainda que constitucionalmente incompetente, há investidura. A investidura é pressuposto de existência do processo, mas a incompetência, mesmo absoluta e violando critério constitucional, acarreta nulidade. O juiz competente é pressuposto de validade do processo, e não de sua existência.

Assim sendo, a sentença proferida pelo juiz constitucionalmente incompetente será absolutamente nula, mas não inexistente. Sendo nula – ao invés de inexistente – a sentença, poderá, assim como nos demais casos, gerar o efeito de fixar o teto de pena para o segundo julgamento, sob pena de caracterizar reformatio in pejus indireta. 44

Em suma, a vedação da reformatio in pejus indireta também se aplica em casos de incompetência constitucional.

15.1.4.Efeitos dos recursos

Todo recurso possui efeito devolutivo. Por outro lado, nem todos os recursos são dotados do denominado “efeito suspensivo”.

Parte da doutrina faz referência ainda a dois outros efeitos recursais. Alguns recursos seriam dotados do “efeito regressivo ou diferido”. Haveria, também, o chamado “efeito extensivo” dos recursos (CPP, art. 580).

15.1.4.1.Efeito devolutivo

O efeito devolutivo dos recursos diz respeito à matéria que será levada à apreciação do Tribunal. “Devolve-se” a matéria à apreciação do Poder Judiciário: ela foi apreciada pelo juiz em primeiro grau e será “devolvida” para reapreciação pelo Tribunal.

O efeito devolutivo pode ser delimitado quanto à extensão e quanto à profundidade. A extensão do recurso se coloca no plano horizontal. Já a profundidade é considerada no âmbito vertical.

A extensão refere-se à matéria que foi devolvida à apreciação do Tribunal. A devolução pode ser plena ou parcial. Se o recurso for total, a extensão será plena, sendo devolvida ao Tribunal toda a matéria apreciada em primeiro grau. Por exemplo, o acusado foi condenado e apela postulando sua absolvição e, em caso de condenação, que seja reduzida a pena imposta. Já a devolução parcial é aquela que decorre da impugnação de apenas parte da decisão recorrida. No exemplo citado, se a apelação tivesse por objeto apenas a redução da pena, não teria sido atacada a condenação. 45

A profundidade é a mais ampla possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: o Tribunal pode considerar tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso. Por exemplo, postulada a absolvição por insuficiência de provas, o Tribunal pode absolver o acusado por considerar que a conduta era atípica.

O efeito devolutivo, em regra, devolve à apreciação do Tribunal tanto a matéria de fato quanto a de direito. Excepcionalmente, nos recursos extraordinários (recurso extraordinário e recurso especial), somente as questões de direito são devolvidas ao Tribunal.

Ainda no âmbito do efeito devolutivo, inclui-se a possibilidade de o Tribunal converter o julgamento em diligência, para determinar a produção de novas provas (CPP, art. 616).

15.1.4.2.Efeito suspensivo

A expressão “efeito suspensivo”, embora consagrada na doutrina, é incorreta, por induzir a uma ideia equivocada de que o recurso é que suspende a eficácia da decisão. Não é o recurso que suspende a eficácia da decisão, mas sim a recorribilidade, isto é, a simples possibilidade de interposição do recurso, que impede que o ato produza os seus efeitos desde logo. A interposição do recurso prolonga a condição de ineficácia da decisão. Assim, no caso dos recursos que a lei prevê o “efeito suspensivo”, a possibilidade de recorrer já é suficiente para que a decisão seja ineficaz desde o momento em que é proferida. Se a eficácia fosse suspensa pela interposição dos recursos, isto significaria que a decisão seria eficaz até que o recurso fosse protocolado. Somente nesse momento é que a decisão deixaria de ser eficaz. 46

No caso de sentença condenatória, no sistema do CPP, a apelação do acusado não tem efeito suspensivo. Embora o art. 597 estabeleça que a apelação, em regra, terá efeito suspensivo, o mesmo dispositivo faz uma ressalva quanto ao disposto no revogado art. 393, I, que previa, como um dos efeitos da sentença penal condenatória recorrível, “ser o réu preso ou conservado na prisão”. Assim, se o acusado é condenado, mesmo que recorra pedindo sua absolvição, deverá ser preso ou mantido na prisão.

Todavia, o art. 597 e o art. 393 do CPP não haviam sido recepcionados pela nova ordem constitucional, diante da garantia da presunção de inocência (CR, art. 5.º, LVII). Um dos aspectos da presunção de inocência é a regra de tratamento do acusado, que não pode ser equiparado ao condenado definitivo. A ausência de efeito suspensivo ao recurso interposto contra uma sentença penal condenatória viola a presunção de inocência, por equiparar quem ainda não foi condenado por decisão transitada em julgado ao condenado com decisão que já transitou em julgado. 47 Ao mais, diante do parágrafo único do art. 387 do CPP, acrescido pela Lei 11.719/2008 – atualmente § 1.º do mesmo artigo –, que passou a exigir decisão judicial fundamentada, com base nos requisitos da prisão preventiva, para que o acusado possa ser mantido preso ou tenha decretada a sua prisão, por ocasião da sentença condenatória, era de considerar que, no mínimo, o art. 393, I, do CPP fora tacitamente revogado. 48 Finalmente, a Lei 12.403/2011 expressamente revogou o art. 393 do CPP.

Isto não significa que o acusado não possa ser preso antes do trânsito em julgado da condenação penal. Tal prisão é possível, desde que esteja presente uma das hipóteses que autorizam a prisão cautelar (CPP, art. 312). Se, no momento da sentença penal condenatória, surgir motivo autorizador da prisão preventiva (por exemplo, o acusado dá sinais concretos que intenta fugir), o juiz deverá decretar a sua prisão preventiva. A prisão, contudo, não decorrerá do fato de o recurso não ter efeito suspensivo, mas sim da decretação da prisão preventiva.

De qualquer modo, somente no ano de 2009, 49 com o julgamento do HC nº 84.078/MG , 50 o STF reconheceu todo o potencial da garantia constitucional da presunção de inocência. Decorrência disso foi considerar que todos os recursos penais, contra sentença ou acórdãos condenatórios, tinham efeito suspensivo e, com isso, ficava vedada a “execução provisória da pena”, que viola a presunção de inocência, por equiparar o presumido inocente, ainda que condenado por sentença recorrível, ao condenado por sentença já transitada em julgado.

Este segundo período, contudo, foi curto. O posicionamento do STF novamente foi alterado, no julgamento do HC 126.292/SP 51 e depois reafirmado ao indeferir as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44. E, por fim, o STF, ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, fixando a seguinte tese: “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. 52

Nesta terceira fase, o STF considerou que a presunção de inocência vigora não até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas apenas até que haja uma condenação em segunda instância, pois a partir do encerramento das vias recursais ordinárias, não mais é possível a análise de fatos e provas em que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

O novo posicionamento era equivocado. Os termos da Constituição são claríssimos, a presunção de inocência ou o estado de não culpabilidade vigora até “o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Essa expressão tem significado técnico e com tal deve ser interpretada. Diante disso, argumentos de direito comparado perdem total sentido, se a garantia no ordenamento em comparação não tiver expressa previsão de subsistência até o trânsito em julgado.

Corretamente, em novembro de 2019, tem início a quarta fase da jurisprudência sobre presunção de inocência, como julgamento do mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44. 53 Nessa última manifestação, o STF reafirmou o posicionamento de 2009 ao julgar procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Na prática, o resultado do julgamento significa que se reafirmou que a presunção de inocência vigora até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que tem como efeito, em termos recursais, fazer com que todo e qualquer recurso criminal, contra sentença penal ou acórdão condenatório, tenha efeito suspensivo, evitando a liberação da eficácia provisória da sanção penal e, com isso, impedido a execução provisória da pena.

A decisão é corretíssima. Os termos da Constituição são claríssimos no inciso LVII do caput do art. , ao estabelecer que todos são presumidos inocentes até o “trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E o que é trânsito em julgado? Eis o conceito de Barbosa Moreira: “por ‘trânsito em julgado’ entende-se a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável. (...) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso”. 54 E Machado Guimarães explica que “há, portanto, uma relação lógica de antecedenteaconsequente (não de causaeefeito) entre o trânsito em julgado e a coisa julgada”. 55 E conclui: “A decisão trânsita em julgado cria, conforme a natureza da questão decidida, uma das seguintes situações: a) a coisa julgada formal, ou b) a coisa julgada substancial” 56 .

Assim, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ocorre no momento em que a sentença ou o acórdão torna-se imutável, surgindo a coisa julgada material. Não há margem exegética para que a expressão seja interpretada, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o acusado é presumido inocente, até o julgamento condenatório em segunda instância, ainda que interposto recurso para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, em uma hipótese tem sido admitida a chamada execução penal provisória: quando seja mais benéfica ao acusado. O art. 2.º, parágrafo único, da LEP prevê que se aplicam ao preso provisório as disposições da Lei de Execução Penal. Assim, se houve recurso da sentença penal condenatória, mas o tempo de prisão provisória do acusado já lhe permite a obtenção de algum benefício, como a progressão de regime ou o livramento condicional, o condenado poderá requerer a execução provisória da pena. Tal posicionamento, recentemente, encontrou acolhida na Súmula 716 do STF, que estabelece: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

15.1.4.3.Efeito regressivo ou iterativo

O denominado efeito regressivo ou iterativo não é um efeito recursal, mas a devolução da matéria recorrida ao próprio juiz que proferiu a decisão. Trata-se de um ato do procedimento recursal que possibilita ao próprio juiz rever o seu ato decisório.

Há juízo de retratação no recurso em sentido estrito (CPP, art. 589, caput) e também no agravo em execução (LEP, art. 197, c.c. CPP, art. 589, caput), tendo em vista o entendimento de que o procedimento aplicável a tal recurso é o do recurso em sentido estrito. Nestes recursos, o juiz que proferiu a decisão poderá se retratar, ainda durante a tramitação do recurso em primeiro grau. Se não o fizer, deverá remeter os autos ao tribunal para apreciação do recurso. 57

Diversa, porém, é a situação nos embargos de declaração, em que o juiz que proferiu a decisão poderá voltar a apreciar a matéria e, diferentemente do recurso em sentido estrito e do agravo, será o próprio juiz que proferiu a decisão que irá julgar o recurso, que não será apreciado por órgão superior. Por outro lado, não tem o julgador liberdade total para se retratar, na medida em que os embargos de declaração lhe devolverão, em relação à decisão recorrida, somente a parte em que houver contradição, dúvida ou omissão.

15.1.4.4.Efeito extensivo

Parte da doutrina refere-se a um “efeito extensivo”, que decorreria da aplicação do art. 580 do CPP: “No caso de concurso de agentes (CP, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.

Tal regra não prevê uma extensão do recurso interposto por um dos corréus a outro corréu que não tenha recorrido. Não se trata de extensão do recurso, mas de extensão da decisão proferida no julgamento do recurso. Se houvesse extensão do recurso, o corréu que não recorreu seria intimado a apresentar razões, poderia fazer sustentação oral, recorrer da decisão proferida no julgamento do recurso etc. Entretanto, nada disso ocorre.

O art. 580 do CPP é uma regra que visa assegurar a homogeneidade do julgamento no caso de litisconsórcio unitário. Para evitar decisões conflitantes, na parte em que a decisão deve ser uniforme para todos os acusados (isto é, os “motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal”), o resultado do recurso de um dos acusados deve atingir igualmente todos os corréus (por exemplo, atipicidade da conduta). Em suma, a decisão do recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais, em busca de uma uniformidade da decisão.

Embora previsto no capítulo da apelação, o art. 580 do CPP é regra de teoria geral dos recursos, aplicando-se também aos demais recursos, bem como ao habeas corpus e à revisão criminal, que, embora não sejam recursos, mas ações autônomas de impugnação, devem receber o mesmo tratamento legislativo. 58

15.1.5.Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

Todo recurso se sujeita a dois juízos distintos: (1) juízo de admissibilidade e (2) juízo do mérito recursal.

15.1.5.1.Juízo de admissibilidade

Em regra, a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos é dupla, sendo ele exercido tanto pelo juiz que proferiu a decisão – e perante quem é interposto o recurso – quanto pelo Tribunal que julgará o recurso.

O objeto do juízo de admissibilidade recursal são os chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao seu resultado, se o juízo de admissibilidade for positivo, porque presentes todos os pressupostos recursais, o Tribunal deverá conhecer do recurso. No caso de juízo negativo, bastando para tanto a ausência de um único requisito de admissibilidade recursal, o Tribunal não conhece do recurso.

Como o juízo de admissibilidade é um juízo prévio ao juízo de mérito, que somente ocorrerá em caso de ser positivo o juízo de admissibilidade, as preliminares do recurso – isto é, questões que devem ser resolvidas no início ou em primeiro lugar – dirão respeito aos pressupostos de admissibilidade recursais (por exemplo, ser o recurso intempestivo). É muito comum matérias que são preliminares do processo (por exemplo, condições da ação e pressupostos processuais) serem equivocadamente tratadas como preliminares do recurso. Assim, para o recorrente, as preliminares do recurso devem ter por objeto demonstrar que o recurso deve ser conhecido. De outro lado, o recorrido pode alegar nas contrarrazões, como preliminar, a falta de um dos requisitos de admissibilidade do recurso.

No caso de juízo de admissibilidade negativo, seu efeito será equivalente à não interposição do recurso, dando lugar à preclusão da decisão interlocutória ou o trânsito em julgado da sentença. No juízo de admissibilidade negativo, o julgador se limita a declarar que, desde sua interposição, o recurso não era cabível, tratando-se, portanto, de ato meramente declaratório, cujos efeitos, em regra, deveriam retroagir ao momento em que terminou o prazo para a impugnação, ou em que se verificou o fato gerador da ausência do pressuposto recursal (por exemplo, a renúncia ao direito de recorrer ou a deserção pelo não pagamento de custas). 59

Essa solução, que não pode ser contestada tecnicamente, em sua aplicação prática gera, em muitos casos, uma série de problemas e inseguranças, razão pela qual motivos de ordem pragmática impõem que se relativize seu rigor científico.

Um desses exemplos que levou à flexibilização de tal posição é o prazo decadencial da ação rescisória no processo civil. 60 Por tudo isso, tem-se considerado que mesmo não sendo admitido, “a simples interposição do recurso terá o condão de evitar o trânsito em julgado da sentença, em razão do efeito ex nunc de que deverá ser atribuído à decisão de inadmissibilidade”. 61

Tal entendimento restou sufragado pelo STJ, na Súmula 401: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”

Mesmo no processo penal, haveria grande insegurança em tal ponto de vista. Primeiro, caso um recurso não fosse conhecido, por se considerar que houve algum vício relacionado a pressupostos de admissibilidade recursal, a eventual interposição de recurso contra esta decisão ou acórdão, se improvido, implicaria que o trânsito em julgado já havia ocorrido em momento bem anterior. Se assim o fosse, seria ou não possível iniciar o cumprimento da pena, logo após a decisão que não admitiu o recurso, mas contra a qual se interpôs outro recurso? Por outro lado, em que momento dever-se-ia considerar o trânsito em julgado para fins de prescrição? Há, ainda, outros problemas: a sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial (CPP, art. 63 c.c. CPC, art. 515, VI); seria possível, enquanto, por exemplo, pende o agravo em recurso especial, que não foi conhecido por falta de prequestionamento, ser interposta a execução civil? Controvérsia semelhante aconteceria no que diz respeito aos efeitos secundários da condenação penal, previstos no art. 92 do CP, que somente se produzem após o trânsito em julgado.

Parece evidente, portanto, que dentro de uma lógica do razoável, o posicionamento hermenêutico que seria cientificamente mais correto – eficácia meramente declaratória e, portanto, com efeitos ex tunc da decisão de inadmissibilidade dos recursos – é inaceitável diante da insegurança e injustiça que poderá gerar em sua aplicação prática. Afastado o tecnicismo, deve-se reconhecer que a decisão somente transita em julgado depois da última decisão sujeita a recurso, sob pena de grandes iniquidades e inseguranças.

15.1.5.2.Juízo de mérito

Superado o juízo de admissibilidade, tendo o Tribunal conhecido do recurso, passa-se ao juízo de mérito.

Em regra, a competência para o juízo de mérito é apenas do órgão superior. Excepcionalmente, o próprio órgão que proferiu a decisão recorrida também realiza o juízo de mérito, nos casos em que há juízo de retratação (por exemplo, no recurso em sentido estrito).

O objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo do recurso, isto é, a matéria impugnada e em relação à qual se pede a reforma da decisão (por exemplo, absolvição ou redução da pena). Pode ocorrer que o objeto do juízo de mérito do recurso seja matéria relativa a questões processuais (por exemplo, o recurso contra a decisão de rejeição da denúncia, porque o Ministério Público é parte ilegítima para a ação penal). Nesse caso, o mérito do recurso será matéria que, em relação ao processo, é considerada questão preliminar (por exemplo, a ilegitimidade de parte do Ministério Público). Em suma, o mérito do recurso poderá ser, em relação ao processo em si, tanto questão preliminar quanto questão de mérito.

Quanto ao seu resultado, se o juízo de mérito for positivo, o Tribunal dará provimento ao recurso. Se negativo, será negado provimento ao recurso. Se for negativo o juízo de mérito, o recurso o tribunal negará provimento ao recurso.

O juízo de mérito, seja positivo ou negativo, pressupõe o juízo de admissibilidade positivo.

Havendo o julgamento do mérito recursal, o acórdão proferido em seu julgamento sempre substitui a decisão recorrida, mesmo quando ela é “confirmada” pelo acórdão (CPC, art. 1.008). 62 Tanto que, se em face da decisão recorrida for interposto novo recurso (por exemplo, recurso especial em face do acórdão da apelação), o ato impugnado será o acórdão proferido no julgamento do recurso, e não o ato originariamente recorrido (a sentença). Da mesma forma, se o acórdão apenas “confirmou” a sentença condenatória de primeiro grau, a revisão criminal deverá ser interposta contra o acórdão, e não contra a sentença.

No caso de provimento do recurso, no que tange à consequência do juízo de mérito, ela dependerá do vício alegado pelo recorrente. Se na sentença houver um error in iudicando (erro de julgamento), o Tribunal deverá reformar a decisão, proferindo outra que irá substituí-la (por exemplo, a sentença absolveu o acusado e o Tribunal deu provimento ao recurso para condená-lo). Já no caso de error in procedendo (erro na aplicação do direito processual), o Tribunal deverá reconhecer o vício e anular o processo a partir do ato defeituoso, baixando o processo para que o juiz de primeiro grau refaça tais atos de forma regular. Não pode o Tribunal substituir a decisão recorrida, porque estaria suprimindo o primeiro grau de jurisdição.

15.1.6.Requisitos de admissibilidade

Não há consenso doutrinário sobre a classificação dos requisitos de admissibilidade recursal.

A classificação mais adotada na doutrina foi proposta por Barbosa Moreira, que distingue os requisitos de admissibilidade dos recursos em requisitos intrínsecos, que concernem à própria existência do poder de recorrer, e requisitos extrínsecos, relativos ao modo de recorrer. No primeiro grupo estão: o cabimento, a legitimidade, o interesse e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo; no segundo, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. 63

No processo penal, é mais utilizada a classificação de Frederico Marques, distinguindo os pressupostos recursais em pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos, 64 considerando, ainda, haver um pressuposto fundamental, que é a sucumbência. 65 Os pressupostos objetivos são: “a) adequação do recurso; b) tempestividade do recurso; c) motivação; d) regularidade procedimental”; 66 e os pressupostos subjetivos: a legitimidade e o interesse recursal. 67

A matéria relativa à admissibilidade recursal é de ordem pública, pelo que pode ser examinada, ex officio, seja pelo juiz a quo, seja pelo tribunal ad quem, independentemente de provocação das partes, e não se sujeita à preclusão. 68

15.1.6.1.Cabimento

O requisito do cabimento pode ser visto sob um duplo enfoque: recorribilidade da decisão e adequação do recurso interposto. A recorribilidade significa que o ato jurisdicional que se pretende atacar seja recorrível, isto é, que haja previsão legal de um recurso contra tal ato. Há atos não recorríveis, como despachos e decisões interlocutórias não previstas no art. 581 do CPP ou em leis especiais.

É necessário, também, que, contra um ato recorrível, a parte utilize o recurso adequado. É a adequação recursal. Assim, por exemplo, a sentença condenatória é um ato recorrível, mas, se contra ela for interposto recurso em sentido estrito, o recurso não será adequado.

Em suma, o cabimento, ou taxatividade, deve ser visto sob um duplo aspecto: (i) a lei estabelece os atos recorríveis e (ii) a lei estabelece o recurso adequado para impugnar cada ato. Ou seja: cabimento = recorribilidade + adequação. Por exemplo, uma sentença condenatória é recorrível, portanto é um ato que a lei admite recurso. Além disso, a lei estabelece como adequado para impugná-lo apelação. Se uma sentença condenatória for impugnada por meio de recurso em sentido estrito, faltará o requisito do cabimento. Assim como também é elementar, não será cabível qualquer recurso contra despachos porque esses atos judiciais, não tendo conteúdo decisório, são irrecorríveis.

15.1.6.2.Tempestividade

Todos os recursos estão sujeitos a um prazo de interposição.

Os prazos processuais penais são fatais, contínuos e peremptórios, nos termos do caput do art. 798, não se interrompendo em férias, domingos e feriados. Não podem, contudo, vencer os prazos em sábados, domingos ou feriados, hipóteses em que são prorrogados para o primeiro dia útil seguinte.

Todavia, apesar de tal regra geral de não suspensão dos prazos no CPP, será aplicável aos prazos processuais penais a nova regra de suspensão no caso de advogada adotante ou que der à luz, “quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente” (EAOAB, art. 7-A, caput, inc. IV). Isso porque, embora com remissão ao período de suspensão do prazo, por 30 dias, do Código de Processo Civil, 69 o dispositivo estabelece um direito geral de todas as advogadas, e não apenas mais uma causa de suspensão de prazos processuais civis. E, tal direito, é aplicável a qualquer processo em que atue uma advogada nas condições previstas na lei. 70

Voltando ao regramento geral do tempo dos atos processuais, não se deve confundir o prazo com o termo inicial e o termo final do prazo. Prazo é um lapso ou período entre dois termos, o inicial e o final.

No processo penal, os prazos contam-se em dias corridos e não em dias úteis. O caput do art. 798 do CPP estabelece que “Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”. Logo, havendo regra expressa diversa, não se aplica ao processo penal as regras do artigo 219 do novo Código de Processo Civil que preveem a contagem dos prazos em dias úteis. 71

No tocante ao termo inicial do recurso, ele será a data da intimação da decisão recorrida. 72 A data da intimação, no caso de intimação pessoal, não se confunde com a data da juntada aos autos do mandado de intimação devidamente cumprido. Nesse sentido é o enunciado da Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

Sendo a decisão proferida em audiência, seja ela decisão interlocutória, seja sentença, e a parte estando presente na audiência, neste mesmo momento toma ciência do ato, sendo considerada intimada. Logo, o prazo para recurso, em sentido estrito, ou apelação começa a correr do primeiro dia útil seguinte à audiência

Para o Ministério Público, o art. 800, § 2.º, do CPP prevê que: “Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5.º)”. Resta claro, portanto, que, no caso de recurso, não será o termo de vista a data de início do prazo. Por outro lado, o art. 798, § 5.º, dispõe sobre os momentos iniciais dos prazos. Especificamente no que interessa aos recursos, a letra a estabelece que os prazos correm “da intimação”. Já a letra c dispõe que os prazos se iniciam “do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho”.

Com base no disposto na alínea c do § 5.º do art. 798, prevalecia o entendimento de que, para o Ministério Público, a intimação considerava-se realizada com a aposição do ciente do Promotor de Justiça. Posteriormente, contudo, houve mudança da posição do STF, que passou a entender que “a entrega do processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial”. 73

Quanto ao prazo para o acusado e para o defensor, o termo inicial será da data da última intimação. Embora o art. 392 do CPP estabeleça uma série de distinções quanto à intimação da sentença, tem prevalecido o entendimento de que, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, no caso de sentença penal condenatória são necessárias tanto a intimação do acusado quanto a de seu defensor. Como ambos têm legitimidade para recorrer (CPP, art. 577, caput), é preciso que os dois sejam intimados. O prazo recursal, contudo, não é considerado isoladamente para cada um. O termo inicial, para ambos, será a data da segunda intimação, pouco importando se a última intimação foi do acusado ou do defensor. 74

Quanto ao defensor público, é de destacar que o art. 5.º, § 5.º, da Lei 1.060/1950 estabelece a necessidade de intimação pessoal e prevê prazo em dobro para o defensor público, ou quem exerce cargo equivalente, recorrer.

No caso do assistente de acusação, também haverá intimação da decisão recorrida, mas, como seu recurso é supletivo, seu prazo somente começará a correr após o término do prazo recursal do Ministério Público, a teor da Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. Segundo o enunciado sumular, não é necessária nova intimação do assistente, posto que o prazo começa a correr “imediatamente”. Todavia, a falta de intimação dificulta sobremaneira o exercício do direito ao recurso, porque, sem a intimação, o assistente não terá como controlar se o seu prazo se iniciou, principalmente porque os autos podem estar em trânsito, entre o setor administrativo do Ministério Público e o cartório. Ao mais, sendo a ciência dos atos processuais um dos elementos indispensáveis do contraditório, melhor considerar ser necessária a intimação do assistente de acusação depois de terminado o prazo recursal do Ministério Público, sendo considerado o termo inicial do prazo recursal a data da intimação. 75

Por sua vez, quanto ao ofendido não habilitado com assistente de acusação, em regra, ele não será intimado da sentença 76 e o seu prazo, começará a correr após o término do prazo do Ministério Público.

No caso de intimação publicada em diário oficial eletrônico, a Lei 11.419/2006, nos §§ 3.º e 4.º do art. 4.º, modificam o termo inicial dos prazos. Isso porque o § 3.º dispõe que “Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”. Ou seja, o dia em que houve a efetiva publicação no diário eletrônico não é considerado o “dia da publicação ou intimação”, mas apenas o “dia da disponibilização”. De outro lado, o § 4.º prevê que: “Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação”. Essa regra deve ser lida em conjunto com o estatuído na primeira parte do § 1.º do art. 798 do CPP. Ou seja, há o dia da disponibilização eletrônica e o dia que se considera o “dia da publicação eletrônica”. A publicação eletrônica será o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização. E este será considerado o dia da intimação, tendo prazo início no primeiro dia útil seguinte.

15.1.6.3.Regularidade formal

A regularidade formal é requisito de admissibilidade recursal, 77 embora não se deva adotar um “critério rigidamente formalístico” na sua apreciação. 78

O exercício do direito de recorrer envolve uma declaração de vontade e a apresentação dos motivos da impugnação. 79 A impugnação é constituída tanto da declaração de que se deseja recorrer quanto dos motivos, sobretudo porque, sendo os motivos a justificação do pedido, devem ser considerados parte deste. 80 Quem impugna uma decisão, não pode se limitar a protestar por sua injustiça e pedir sua correção, devendo também expor as razões para isso. 81

No tocante à forma de interposição, os recursos podem ser interpostos por escrito, mediante petição, ou oralmente, mediante termo nos autos, que deverá ser assinado pelo acusado ou seu representante (CPP, art. art. 578, caput). A interposição oral poderá se dar perante o juiz (em plenário ou audiência) ou perante o escrivão, em cartório. Também tem sido admitida a interposição de recursos por cota nos autos. 82

Também é possível a interposição de qualquer recurso via fac-símile ou outro meio de comunicação similar, nos termos do disposto no art. 1.º da Lei 9.800/1999. Em tal caso, porém, é necessário que a petição original seja apresentada em cartório, “até cinco dias da data da recepção do material” (art. 2.º, parágrafo único), sob pena de o recurso ser considerado intempestivo, porque a juntada da petição original se deu fora do prazo. 83

Por outro lado, a Lei 11.419/2006 passou a permitir a interposição de recursos – e a prática de atos processuais em geral – por meio eletrônico, mediante o uso de assinatura digital (art. 2.º, caput). 84 Para tanto, é necessário um prévio cadastramento junto ao Poder Judiciário (art. 2.º, § 1.º). 85 Uma grande vantagem de tal sistema é que os atos processuais serão considerados tempestivos se a transmissão ocorrer até as 24 horas do seu último dia (art. 3.º, parágrafo único). Assim, mesmo que o protocolo para os atos já esteja encerrado, com o término do expediente forense, ainda será possível a prática do ato por meio eletrônico até a meia noite do dia em que venceria o prazo.

No STF, o processo eletrônico é regulamentado pela Resolução STF 427, de 10.04.2010, que trata do e-STF. No STJ, a Resolução STJ 10, de 06.10.2015, que regulamenta do processo judicial eletrônico, com as alterações promovidas pela Resolução STJ 10, de 26.20.2017, determina que petições iniciais e incidentais sejam recebidas e processadas exclusivamente de forma digital (art. 10, caput). 86 Por outro lado, não há necessidade de peticionamento eletrônico nos casos de “processos e procedimentos de investigação criminal sob publicidade restrita” (art. 10, parágrafo único), bem como nos casos de habeas corpus (inc. I), recurso em habeas corpus (inc. II), ação penal (inc. III), inquérito (inc. IV) e revisão criminal (inc. VII).

15.1.6.4.Ausência de fato impeditivo ou extintivo

Os fatos impeditivos operam-se antes da interposição do recurso, impedindo a própria propositura do recurso. Por seu turno, os fatos extintivos ocorrem após o recurso ter sido interposto, isto é, durante seu processamento.

Atualmente, o único fato impeditivo do conhecimento dos recursos é a renúncia. Já os fatos extintivos do recurso são a desistência e a deserção pela falta de pagamento de custas ou de despesa de traslado.

15.1.6.4.1.Fatos impeditivos

Atualmente, o único fato impeditivo do direito de recorrer é a renúncia ao recurso. No regime originário do CPP, o não recolhimento do acusado à prisão para apelar ou para recorrer em sentido estrito, contra a decisão de pronúncia, era também fato impeditivo do recurso, mas tais hipóteses não mais subsistem. 87

Sendo o recurso um ato voluntário, e não um dever, as partes podem renunciar ao direito de recorrer. Quanto ao Ministério Público, é vedada a desistência do recurso já interposto (CPP, art. 576), mas não a renúncia ao direito de recorrer. Se o Ministério Público não é obrigado a recorrer, nada impede que ele renuncie a este direito, durante o prazo recursal.

Só é possível renunciar validamente ao direito de recorrer a partir do momento em que ele já é exercitável in concreto, não podendo a parte renunciar a um recurso ainda não interponível. 88 E para que o recurso seja interponível é necessário que já tenha sido proferida a decisão passível de recurso.

Outro fator impeditivo do regime originário do CPP era a necessidade de o acusado se recolher à prisão para apelar (CPP art. 594) ou para recorrer em sentido estrito da decisão de pronúncia (CPP, art. 585). A Súmula 347 do STJ reconhece que não mais existe tal impedimento: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

O art. 594 do CPP dispunha que o acusado tinha que se recolher à prisão para apelar da sentença condenatória: “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Em suma, a regra era o acusado apelar preso, com três exceções: (1) tratar-se de crime de que se livra solto; (2) ter prestado fiança; (3) ser primário e de bons antecedentes. Além disso, o art. 393, I, dispunha que era efeito da sentença penal condenatória recorrível ser o acusado preso ou mantido na prisão.

Regime semelhante havia para a interposição do recurso em sentido estrito, contra a decisão de pronúncia. O art. 408, § 2.º, do CPP estabelecia que era efeito da pronúncia ser o acusado recomendado na prisão em que se encontrasse ou ser expedido mandado de prisão. Por outro lado, o art. 585, ainda formalmente em vigor, mas sem aplicação, diante da garantia constitucional da presunção de inocência, dispõe que “o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admite”.

Tais dispositivos que previam a prisão para recorrer, como fator impeditivo do direito de recorrer, foram revogados com a reforma do CPP de 2008. O art. 3.º da Lei 11.719/2008 revogou, expressamente, o art. 594 do CPP. Por outro lado, a Lei 11.689/2008, na nova disciplina da pronúncia, não mais prevê, como efeito automático de tal decisão, que o acusado seja recomendado na prisão, ou se expeça mandado de prisão. Ao contrário, o novo art. 413, § 3.º, estabelece que:

“(...) o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.”

Diante da mudança da sistemática dos efeitos da pronúncia, é de reconhecer que o art. 585 do CPP foi tacitamente revogado.

Para alguns, os dispositivos revogados apenas estabeleciam que, em tais casos, o recurso não teria efeito suspensivo, o que possibilitaria a imediata execução da sentença, ou da pronúncia, com a prisão do acusado. A questão, contudo, não se limitava aos efeitos recursais. Mais do que isto, a prisão do acusado era um – indevido e inconstitucional – pressuposto de admissibilidade recursal e, consequentemente, caso não se recolhesse à prisão, haveria um fato impeditivo do direito de recorrer. Sem a prisão, o recurso não era conhecido.

De observar que, antes mesmo da reforma do CPP, a jurisprudência já vinha se posicionando no sentido de que a prisão não poderia ser considerada pressuposto para o conhecimento dos recursos. Tal entendimento acabou sufragado pela Súmula 347 do STJ: “O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

Cabe lembrar, por outro lado, que, embora o art. 594 do CPP tenha sido revogado, há previsões semelhantes em leis especiais. Na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas –, o art. 59 prevê que, “nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes (...)”. 89

Poder-se-ia argumentar que tais dispositivos não teriam sido alterados pela Reforma do CPP, tendo em vista que não seria aplicada a regra de que a lei posterior – no caso a Lei 11.719/2008 – revoga a lei anterior com ela incompatível, mas sim a máxima hermenêutica de que as leis especiais – no caso, a Lei 11.343/2006 – prevalecem sobre as leis gerais – no caso, o CPP.

Tal interpretação, contudo, seria equivocada. A reforma do CPP, ao revogar o art. 594, bem como ao alterar a redação ao parágrafo único do art. 387, buscou adequar a exigência de que toda prisão antes do trânsito em julgado da condenação penal, para ser compatível com a garantia constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5.º, LVII), deve ter natureza cautelar, sendo vedada qualquer forma de execução penal antecipada. Consequência disso é que toda prisão, passou a dizer expressamente o parágrafo único do art. 387 do CPP – atualmente, § 1.º do mesmo dispositivo –, deve se adequar a uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313) e, como tal, exige decisão fundamentada, a teor do disposto no art. 5.º, LXI, e art. 93, IX, da Magna Carta. Em suma, a sistemática do CPP nada mais é do que a concretização das garantias constitucionais da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição, em sede infraconstitucional. E, como tal, deve ser aplicada tanto no CPP quanto em leis especiais.

Além disso, a interpretação literal do art. 59 da Lei 11.343/2006 leva à conclusão de que, em tal hipótese, se o acusado não estiver preso, o recurso não será conhecido, o que viola o direito ao recurso, que tem status constitucional (CR, art. 5.º, § 2.º, c.c. CADH, art. 8.2, h). O direito ao recurso permite que uma pessoa condenada possa obter a manifestação de um Tribunal, para que demonstre a sua inocência e não seja privado de sua liberdade. Ora, para recorrer e não ser injustamente privado da liberdade, o acusado deverá ser privado de sua liberdade! Trata-se, portanto, de ônus excessivo para a defesa, que impede o exercício do direito à ampla defesa. Ao mais, ainda que se admitisse tal “condição” para o exercício do direito de recorrer, haveria inegável violação da regra da igualdade processual, uma vez que a imposição de tão elevado ônus somente existe para a defesa. Ao Ministério Público ou ao querelante não há restrição ou ônus para recorrer (por exemplo, uma caução elevada para indenizar o acusado em caso de absolvição) que lhe imponha tamanha dificuldade para o exercício do direito ao recurso. 90

Mesmo no caso em que o juiz, ao proferir a sentença condenatória ou a decisão de pronúncia, decrete a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP e, portanto, a medida tenha natureza cautelar, ainda assim o não recolhimento do acusado à prisão não poderá impedir o conhecimento do recurso. 91 Nesse sentido é a Súmula 347 do STJ, que continua aplicável diante da regra do parágrafo único – atual § 1.º – do art. 387 do CPP.

15.1.6.4.2.Fatos extintivos

O fator extintivo do recurso se opera após a interposição do recurso.

O recurso é um ônus da parte. Sendo o recurso um ato voluntário, governado pela disponibilidade das partes, quem escolhe se deseja ou não recorrer deve ter o correlato poder de, em tendo recorrido, decidir se deseja ou não continuar com o recurso interposto para que possa vir a ser julgado.

A desistência impede o julgamento do recurso já interposto. A possibilidade de a parte desistir do recurso interposto é uma decorrência da voluntariedade e da disponibilidade dos recursos. O acusado, o defensor, o querelante e o assistente da acusação podem desistir dos recursos por eles interpostos. Já o Ministério Público, embora não seja obrigado a recorrer, não poderá desistir do recurso interposto (CPP, art. 576), o que é uma decorrência da indisponibilidade da ação penal (CPP, art. 42).

A desistência é ato unilateral, que põe fim ao processo, independentemente da vontade do recorrido. 92 Com a desistência, extingue-se a fase recursal do procedimento, com o consequente trânsito em julgado da decisão recorrida.

O segundo fator extintivo do direito ao recurso é a deserção.

Preparo, como ensina Costa Manso, “é o nomen juris do custeio das despesas judiciais no procedimento recursal”. 93

Na sistemática recursal, o preparo abrange tanto as custas do juízo e do tribunal, relativamente ao processamento do recurso, bem como o porte de remessa e de retorno. 94 A deserção é, portanto, a “sanção para a falta de preparo no prazo legal”. 95

Nas ações penais, de iniciativa pública ou privada, é devido o pagamento de custas judiciárias, ao final, pelo vencido (CPP, art. 804).

Especificamente quanto ao preparo, enquanto pagamento de custas prévio ao processamento do recurso, no Código de Processo Penal, ele só é devido no caso de ações penais de iniciativa privada (art. 806, § 2.º, parte final). Mas não se exigirá o pagamento prévio do preparo, se o réu for pobre (CPP, art. 806, § 1.º). Embora a exceção seja prevista somente em relação ao réu, isto é, o querelado, ela também deve ser aplicada ao querelante que seja pobre. Ambos, querelante ou querelado, se forem pobres, no sentido jurídico do termo, poderão pedir o benefício da “justiça gratuita”, que, lhes sendo concedido, os dispensará do pagamento das despesas de preparo (Lei 1.060/1950, art. 2.º, caput).

O preparo deve ser recolhido depois de interposto o recurso. O CPP, contudo, não estabelece o prazo para que seja efetuado o pagamento do preparo recursal – e também o pagamento das despesas de traslado. O § 2.º do art. 806 do CPP estabelece que o preparo deverá ser realizado “nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz”. Como não há previsão legal de tal prazo, caberá ao juiz estipulá-lo, determinando a intimação da parte para efetuar seu pagamento. 96

O recorrente tem o ônus de efetuar o recolhimento tempestivo e integral do valor do preparo. Se o recolhimento for efetuado em valor inferior, o recurso não deve, de plano, ser considerado deserto. Tem plena aplicação por analogia, no processo penal, a regra § 2.º do art. 1.007 do Código de Processo Civil, no sentido de que, “A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias”.

Outra hipótese de deserção decorre da falta de pagamento de despesas de traslado na apelação (CPP, art. 601, § 2.º), nos casos em que a apelação deva subir ao Tribunal mediante traslado (CPP, art. 601, § 1.º). A hipótese é exclusiva da apelação, não se aplicando aos demais recursos. Do Ministério Público, não se cobra custas (art. 601, § 2.º, parte final). Se o réu for pobre, no sentido jurídico do termo, poderá pedir o benefício da “justiça gratuita”, que, lhe sendo concedido, o dispensará do pagamento das despesas para formação do traslado da apelação (CPP, art. 601, § 2.º, parte final). 97

Tem-se entendido que, como na ação penal pública não se exige preparo do Ministério Público, também não se poderá exigi-lo do acusado, sob pena de quebra do tratamento igualitário das partes. Assim, somente nas ações penais de iniciativa privada seria cabível o preparo, exigível tanto do querelante quanto do querelado que apelem da sentença. Aliás, o art. 601, § 2.º, do CPP prevê a necessidade de pagamento das despesas de traslado, “(...) salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público”.

Por outro lado, mesmo nas ações penais privadas, também não pode ser aplicada a deserção no caso de “acusado pobre”, que não tenha recurso para pagar as custas do processo. O duplo grau e a ampla defesa não podem ficar condicionados ao pagamento para quem não tem condições de fazê-lo, sem se privar dos recursos indispensáveis para o seu sustento e de seus familiares. 98 Não há, porém, por que limitar tal entendimento às ações penais públicas. Assim, mesmo nas ações penais privadas, se o querelante for pobre, na acepção da lei, não se lhe será exigível o preparo recursal.

Finalmente, no caso de recurso especial e extraordinário, o art. 41-B, caput, da Lei 8.038/1990 prevê a necessidade de pagamento de porte de remessa e de retorno dos autos, cujo não pagamento impede o conhecimento do recurso.

Havia, também, outra hipótese de deserção no CPP. O art. 595, revogado pela Lei 12.403/2011, previa a deserção pela fuga. Na apelação, segundo a redação originária do CPP, se o acusado não estivesse preso, seu recurso não seria conhecido, nos termos do revogado art. 594 do CPP. Como complemento de tal regra, se o acusado estava preso, a apelação seria processada, mas, se fugisse durante a tramitação, o recurso não seria conhecido. A previsão de deserção pela fuga do art. 595 era um corolário do art. 594, que exigia a prisão para apelar. Ambos os dispositivos violavam o direito ao duplo grau, à ampla defesa e à garantia da igualdade processual. 99 Nenhum dos dois subsiste mais. O art. 594 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/2008 e o art. 595, pela Lei 12.403/2011.

15.1.6.5.Legitimidade

A legitimidade recursal ou impugnabilidade subjetiva corresponde à titularidade do direito de recorrer, atribuída a cada um dos sujeitos da persecução penal. 100 É a pertinência subjetiva dos recursos.

O CPP distingue os legitimados gerais, isto é, aqueles que têm legitimidade ampla, para recorrer de qualquer decisão, dos legitimados especiais ou restritos, que somente podem recorrer em determinados casos.

Os legitimados gerais são previstos no art. 577, caput, do CPP: “O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor”.

Fora das hipóteses gerais do artigo acima, o recurso somente será cabível quando a lei expressamente o previr, como é o caso da apelação pelo ofendido, no caso de sentença absolutória, prevista no art. 598, e o recurso contra a impronúncia e a extinção da punibilidade, para os quais tem legitimidade o assistente de acusação, segundo a regra do art. 584, § 1.º do mesmo código.

Disso decorre que não é possível ampliar a legitimidade recursal por meio de analogia, previsão implícita ou raciocínio a fortiori. 101

Não se nega que há decisões que podem gerar prejuízos a terceiros, mas o CPP não estabeleceu a possibilidade de interposição de recursos pelo terceiro prejudicado, como ocorre no processo civil. 102

Os legitimados gerais são as partes. Alguns esclarecimentos devem ser feitos a essa afirmação genérica. Trata-se das partes principais, em ação penal de iniciativa pública, isto é, Ministério Público e acusado; ou ação penal de iniciativa privada, no caso, querelante e querelado.

O Ministério Público, seja como parte principal, no caso, na ação penal pública, seja como interveniente necessário, na ação penal privada, tem legitimidade recursal ampla.

O ofendido, na ação penal de iniciativa privada, seja ela exclusivamente privada ou subsidiária, na qualidade de querelante e, portanto, parte principal, também tem legitimidade ampla e irrestrita. 103

O réu tem legitimação própria para recorrer, podendo fazê-lo pessoalmente e não só por intermédio de seu defensor. Isso é particularmente relevante no caso da apelação e do recurso em sentido estrito, nos quais a interposição se dá por meio de simples manifestação de vontade de recorrer, sem a necessidade, nesse primeiro momento, de apresentação das razões recursais. Consequência disso é que, neste caso, é de se reconhecer que o CPP lhe outorga capacidade postulatória. 104 Porém, para que seja implementada a defesa técnica e assegurada a paridade de armas, haverá necessidade de que o procurador ou defensor seja intimado para apresentar razões ao recurso interposto pessoalmente pelo acusado.

O defensor também tem legitimidade própria para recorrer. Não se trata de mera representação processual do acusado. A lei prevê que o recurso poderá ser interposto “pelo réu, seu procurador ou seu defensor”. Não se prevê o réu, por seu procurador ou defensor. Pode, pois, o defensor recorrer em seu nome próprio. 105 Há que se compreender, contudo, que não se trata de dois direitos autônomos de impugnação, um do réu e outro do defensor. O que o art. 577, caput, estabelece é um único direito de recorrer, com dois legitimados concorrentes. 106 Assim, o mesmo direito ao recurso pode ser exercido pelo réu ou por seu defensor. Mas, desde já, é bom que se esclareça: o defensor também é legitimado a recorrer, não para defender um interesse próprio, mas para garantir o interesse do acusado. 107 Assim, embora haja uma legitimidade concorrente, em termos de interesse, há um só: o do acusado! 108

Em se tratando, porém, de um único direito, com dois legitimados, é possível que surja o problema do conflito de interesses. A lei brasileira não tem regra expressa. De qualquer modo, é de se considerar que, em caso de conflito, deve prevalecer o interesse do acusado. 109 O defensor, ainda que legitimado concorrentemente com o acusado para recorrer, pode fazê-lo somente no interesse do imputado. 110 Como diz Pisani, o acusado “é o dominus da impugnação, ainda que não seja proposta por ele”. 111 Sendo o acusado quem terá que, ao final, cumprir a eventual pena, cabe a ele decidir se pretende ou não se submeter voluntariamente à decisão que lhe é desfavorável. 112

A jurisprudência, contudo, tem dado prevalência ao interesse do defensor sobre o do acusado, se aquele tiver recorrido, diante dos conhecimentos técnicos que lhe permite melhor avaliar a posição mais favorável ao réu. Tal entendimento restou sedimentado no enunciado 705 da Súmula de jurisprudência do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. 113

O defensor dativo, embora tenha legitimidade autônoma para recorrer, não está obrigado a interpor o recurso.

Quanto aos legitimados especiais, o principal sujeito é o ofendido.

A consideração do ofendido, como legitimado especial, tem em vista o seu papel nas ações penais de iniciativa pública. No caso em que o ofendido é querelante, seja na ação penal exclusivamente privada, seja na privada subsidiária, a sua legitimidade é ampla e igual à de toda e qualquer parte principal.

Nas ações penais de iniciativa pública, seja incondicionada, seja condicionada, o papel destinado ao ofendido não é de parte, mas de interveniente eventual. Neste caso, do ponto de vista do direito ao recurso, sua legitimação é especial, posto que, habilitado ou não como assistente de acusação, o ofendido terá legitimidade restrita para a interposição de somente alguns recursos expressamente previstos em lei. E, justamente porque seu papel é de parte assessória do Ministério Público, o seu recurso é subsidiário.

O ofendido pode apelar (CPP, art. 598). Sua apelação, contudo, será supletiva ao recurso do Ministério Público. O CPP também prevê que o assistente de acusação poderá interpor recurso em sentido estrito contra a sentença de impronúncia ou a sentença de extinção da punibilidade (CPP, art. 271, c.c. o art. 584, § 1.º). 114 Tais regras precisam ser reinterpretadas diante da reforma do CPP, pois o art. 416 passou a prever que, contra a impronúncia, caberá apelação. De qualquer forma, corrigido o recurso cabível, é de se entender que permanece a legitimidade especial ou restrita do assistente de acusação para recorrer das sentenças de impronúncia e de extinção da punibilidade. 115

Um limite inerente à legitimidade recursal do assistente de acusação – e mesmo do ofendido não habilitado – diz respeito ao objeto do recurso, isto é, no caso de processos que tenham por objeto mais de um crime, com vítimas distintas (digamos, apuram-se crimes de lesão corporal, contra vítimas diversas), cada ofendido somente poderá recorrer, na qualidade de assistente, em relação ao crime pelo qual foi vítima. 116 Por exemplo, havendo três vítimas de lesões corporais decorrentes de acidente de trânsito, se o acusado é absolvido e o Ministério Público não recorre, mas há recurso do assistente de acusação, a apelação estará limitada ao crime do qual foi vítima o assistente. O tribunal não poderá dar provimento ao recurso do assistente A, e condenar o apelado pelos três crimes, praticados contra A, B e C, na medida em que, em relação às outras duas lesões corporais (de B e de C), a absolvição terá transitado em julgado, ainda que, erroneamente, o assistente, em sua petição de interposição, delas também recorra.

15.1.6.6.Interesse

Do ponto de vista subjetivo, para recorrer não basta ter legitimidade, é preciso, também, ter interesse. A legitimidade é, pois, condição necessária, mas não suficiente, para a impugnabilidade subjetiva. Como destaca Zanoide de Moraes, o interesse recursal pressupõe a legitimidade para recorrer pois não se pode conceber um interesse que não possua, antes, uma pessoa que o porte. 117

O interesse recursal normalmente é identificado com a sucumbência, sob uma ótica retrospectiva, isto é, o que se perdeu com a decisão. Todavia, o interesse deve ser analisado a partir de uma ótica prospectiva: o que se pode vir a ganhar com a futura decisão. Trata-se de uma utilidade prática, normalmente aferível em função do dispositivo, e não da fundamentação da decisão, salvo quando esta tiver relevância jurídica, por exemplo, puder gerar efeitos civis ou administrativos.

Por outro lado, não há interesse recursal se a decisão tiver duplo fundamento, cada um suficiente para a sua manutenção (por exemplo, negativa de autoria e atipicidade da conduta), e o recurso ataca apenas um deles (por exemplo, atipicidade). A Súmula 283 do STF estabelece que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Tal preceito, embora específico do recurso extraordinário, aplica-se a todos os recursos.

No tocante ao interesse do Ministério Público, é preciso distinguir, de um lado, a ação penal de iniciativa pública e a ação penal de iniciativa privada subsidiária (substancialmente, ação pública) e, de outro, a ação penal exclusivamente privada. Nas primeiras, o Ministério Público tem interesse em recorrer, tanto no caso de sentença absolutória quanto da sentença condenatória, toda vez que entender que a sentença apresentada é ilegal ou injusta.

No caso da ação penal exclusivamente privada, se o querelante não apelar da sentença absolutória, o Ministério Público não poderá recorrer, pois estará ferindo a disponibilidade da ação, que é conferida ao querelante. Se o ofendido não recorreu é porque se conformou com a absolvição. Entretanto, se, na queixa, o querelado for condenado, mesmo que o querelante não recorra, o Ministério Público poderá apelar, postulando a majoração da pena ou a revogação de determinado benefício, posto que a disponibilidade da ação privada não inclui a disponibilidade sobre a espécie de pena aplicável ou o seu quantum. Também terá interesse de alegar nulidades, independentemente de prejudicarem o querelante ou o querelado.

O acusado, obviamente, terá interesse em recorrer da sentença condenatória, seja para postular a absolvição, seja para buscar a redução da pena. Também poderá apelar para que seja corrigida a definição jurídica dada ao fato (art. 617), com a aplicação do art. 383 do CPP. O acusado também tem interesse em recorrer da sentença penal absolutória para que haja mudança do fundamento legal da absolvição, sempre que houver repercussão jurídica importante em tal fundamento, mormente diante da repercussão civil que tem a absolvição penal. Haverá interesse, por exemplo, para que seja mudado o fundamento da absolvição do inc. II para o inc. I do art. 386, pois neste caso ficará vedada a via cível (CPP, art. 65).

Por outro lado, tem prevalecido o entendimento de que, no caso de extinção da punibilidade, o acusado não tem interesse em apelar para postular uma absolvição. 118 O art. 61 do CPP determina que, “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício”. Não se questiona que, para o acusado, a absolvição é mais vantajosa do que a extinção da punibilidade. Todavia, se o recurso fosse admitido, poderia surgir uma situação de difícil solução. Se o tribunal, ao apreciar o recurso, entendesse que, caso não tivesse havido a extinção da punibilidade, o acusado deveria ser condenado, como deveria se pronunciar? Se negasse provimento ao recurso, ainda que de forma indireta, o tribunal estaria declarando que o acusado era culpado, o que não se pode admitir em uma situação em que já está extinta a punibilidade. 119

Discorda-se de tal entendimento. O acusado tem o direito de buscar um pronunciamento de mérito sobre sua inocência, ainda que já tenha sido extinta a punibilidade. Isso é o que se extrai da garantia da presunção de inocência, em sua sede constitucional (art. 5.º, caput, LVII) e de sua previsão no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8.2), que devem prevalecer diante da previsão do art. 61 do Código de Processo Penal, no sentido de que, a qualquer momento, o juiz declarará extinta a punibilidade. 120

O interesse do defensor, que tem legitimidade autônoma em relação ao acusado (CPP, art. 577), é idêntico ao interesse ao acusado.

O ofendido terá interesse em apelar para buscar a condenação do acusado que tenha sido absolvido. Embora a matéria seja discutível, prevalece o entendimento de que haverá interesse do ofendido em recorrer, no caso de condenação, para aumentar a pena, tendo em vista que seu interesse, no processo penal, não seria apenas e tão somente o de obter uma condenação e, consequentemente, um título executivo cível. Por outro lado, é de reconhecer, também, o interesse do ofendido em recorrer para mudar o fundamento da absolvição, em razão dos efeitos de tal sentença, que poderá obstar a via cível. Assim, se o acusado foi absolvido com fundamento nos incs. I ou IV do art. 386 do CPP, que impede o exercício da ação civil ex delicto, poderá o ofendido apelar para que seja alterado o fundamento da absolvição.

A mudança das regras sobre o relacionamento entre a jurisdição civil e a penal, passando a determinar que a sentença penal condenatória já estabeleça um valor mínimo de indenização (CPP, art. 64, c.c. o art. 387, caput, IV), criou a possibilidade de haver uma apelação penal do acusado, do querelante ou mesmo do assistente de acusação, com o interesse exclusivo de discutir o valor do dano. Haverá, portanto, um total desvirtuamento do processo penal, que poderá ter sua fase recursal destinada, exclusivamente, a uma discussão patrimonial, que deveria ser resolvida nas vias cíveis.

15.2.Apelação

15.2.1.Noções gerais

A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão).

Quanto ao âmbito de devolutividade, a apelação poderá ter uma devolutividade plena (devolve toda a matéria) ou parcial (devolve parte da matéria). É possível, também, que, em razão da soma de dois recursos parciais, ao Tribunal seja devolvida toda a matéria. Assim, por exemplo, se o acusado foi condenado à pena mínima, mas recorre para ser absolvido, enquanto o Ministério Público recorre para que a pena seja ampliada, a devolutividade será plena.

Há procedimentos distintos no recurso de apelação, conforme a pena aplicável ao crime. Há um procedimento ordinário para a apelação no caso de crimes punidos com reclusão, e uma apelação sumária para os crimes apenados com detenção, que não sejam infrações de menor potencial ofensivo. Além disso, há a apelação da Lei 9.099/1995, que possui regras próprias, para o caso de infração penal de menor potencial ofensivo.

A apelação é sempre voluntária.

15.2.2.Requisitos de admissibilidade

15.2.2.1.Cabimento – CPP, art. 593

Caberá apelação contra “as sentenças definitivas de condenação ou absolvição” (destacamos) (CPP, art. 593, caput, I).

Também caberá apelação, com fundamento no inc. I do art. 593, caput, do CPP, nos casos de absolvição sumária do art. 397 do CPP, com a ressalva do inc. IV, que trata da extinção da punibilidade. Isso porque, nas hipóteses dos incs. I (excludente de ilicitude), II (excludente de culpabilidade) e III (atipicidade), inegavelmente se trata de sentença absolutória em sentido estrito. Já na hipótese do inc. IV, referente à “extinção de punibilidade”, embora “rotula” de “absolvição”, em substância, trata-se de uma sentença que, simplesmente, declara extinto o direito de punir. É, pois, uma sentença de mérito em sentido lato, mas não uma sentença absolutória.

Parte da doutrina tem entendido que, em qualquer hipótese do art. 397, incluindo a extinção da punibilidade, será cabível a apelação, com fundamento no inc. I do art. 593 do CPP 121 Trata-se de posição que dá mais importância ao rótulo do que ao conteúdo. Diversamente, por considerar a natureza do ato em si, e não a sua denominação pelo legislador, é correta a posição contrária, no sentido de que, na hipótese do inc. IV do art. 397, será adequado o recurso em sentido estrito, com fundamento no inc. VIII do art. 581. 122

Caberá também apelação das decisões definitivas ou com força de definitiva (CPP, art. 593, caput, II).

Decisões com força de definitivas são aquelas que solucionam procedimentos ou processos incidentais, sem pôr fim ao processo em si, isto é, não condenam nem absolvem o acusado. São exemplos de decisões com força definitiva: a decisão do incidente de restituição de coisa apreendida, seja a que determina a restituição, seja a que nega o pedido; 123 a decisão que autoriza o levantamento do sequestro, a decisão proferida no pedido de explicações dos crimes contra a honra. 124

Para fins recursais, as sentenças terminativas também são consideradas decisões com força de definitiva. 125

Deve-se observar que, com a reforma do procedimento do júri, os casos de absolvição sumária (sentença de mérito em sentido estrito) e de impronúncia (sentença terminativa), que antes desafiavam recurso em sentido estrito, passaram a ter como recurso adequado a apelação (CPP, art. 416).

De qualquer forma, contra as sentenças definitivas lato sensu, de extinção da punibilidade, é cabível o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, IX) e não a apelação, como seria doutrinariamente mais correto.

A Lei 9.099/1995 prevê o cabimento da apelação contra a sentença que homologa a transação penal (art. 76, § 5.º) e a sentença que rejeita a denúncia ou queixa (art. 82, primeira parte).

No caso das sentenças do júri, a apelação é recurso vinculado, 126 cabendo apenas nas hipóteses do art. 593, caput, III, do CPP, que tenham sido invocadas pela parte:

“a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia.”

Tratando-se de nulidade relativa posterior à pronúncia, para que não seja considerada sanada e, consequentemente, para que a apelação possa ter êxito, é necessário que a parte prejudicada argua a nulidade tão logo apregoadas as partes e anunciado o julgado (CPP, art. 463, § 1.º), sob pena de preclusão (CPP, art. 571, V, c.c. o art. 572, I).

Já as nulidades relativas anteriores à pronúncia devem ser arguidas por ocasião das alegações do art. 411, § 4.º, do CPP, sob pena de preclusão (CPP, art. 571, I, c.c. o art. 572, I) e, se não forem reconhecidas pelo juiz, deverão ser reiteradas em recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia.

As nulidades absolutas anteriores à pronúncia também poderão ser alegadas pelo acusado e reconhecidas pelo Tribunal de Justiça, no recurso de apelação, não havendo que se cogitar de sanatória pela preclusão do direito de alegá-las.

Se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso, por nulidade posterior à pronúncia, o julgamento pelo Tribunal do Júri será anulado, devendo o acusado ser submetido a novo julgamento.

“b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados.”

Ao aplicar a lei, poderá o juiz contrariar o texto legal (por exemplo, fixa a pena-base acima do mínimo legal, sem fundamentá-la). O juiz também poderá contrariar a vontade dos jurados (por exemplo, deixa de aplicar a redução de pena decorrente do homicídio privilegiado, reconhecido pelos jurados). Em qualquer dessas hipóteses, caberá recurso da sentença do juiz-presidente.

O Tribunal de Justiça deve retificar a decisão, julgando o mérito, conforme preceitua a lei ou tenham decidido os jurados (CPP, art. 593, § 1.º).

“c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança.”

Na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri, caberá ao juiz-presidente a aplicação da pena ou da medida de segurança. Haverá erro, por exemplo, quando o juiz fixar a pena-base acima do máximo legal. Por outro lado, haverá injustiça quando o juiz utilizar critérios excessivos (por exemplo, elevar demasiadamente a pena em razão da reincidência, ou reduzir demasiadamente a pena em virtude de circunstância atenuante).

Como o erro ocorreu em matéria de competência do juiz-presidente, e não na decisão dos jurados, o Tribunal poderá retificar a aplicação da pena ou da medida de segurança (CPP, art. 593, § 2.º).

“d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.”

Embora os jurados sejam soberanos para decidir, não se admite a decisão caprichosa ou arbitrária, que contrarie o conjunto probatório. Não se tolera a ilegalidade nem mesmo dos soberanos jurados. Todavia, para que seja dado provimento ao recurso, é necessário que a decisão dos jurados não encontre nenhum amparo na prova dos autos. Isto é, toda a prova indica uma decisão (por exemplo, a absolvição), e os jurados decidem em sentido oposto (por exemplo, condenam o acusado). Se as provas indicam duas possíveis soluções, cada uma delas admissível segundo um determinado segmento da prova, a decisão dos jurados que opte por qualquer uma delas não poderá ser considerada arbitrária e manifestamente contrária à prova dos autos. Ainda que, no caso concreto, o Tribunal de Justiça considere que os jurados não optaram pela melhor decisão entre as duas possíveis, não poderá dar provimento ao recurso. Isso porque, ainda que o Tribunal considere que a decisão do conselho de sentença não foi “a melhor decisão”, entre as possíveis que emergiam da prova dos autos, não poderá ser considerada uma decisão arbitrária ou abusiva e, portanto, “manifestamente” contrária à prova dos autos.

A soberania dos veredictos significa que cabe aos jurados dar a última palavra sobre a existência do crime, em todos os seus elementos, e sobre a autoria delitiva. Consequentemente, se o Tribunal divergir dos jurados, não poderá alterar a decisão soberana do conselho de sentença, limitando-se a cassar o julgamento do júri (CPP, art. 593, § 3.º). 127

O recurso com fundamento na decisão manifestamente contrária à prova dos autos somente poderá ser interposto uma única vez (CPP, art. 594, § 3.º, parte final). Se no segundo julgamento os jurados novamente insistirem na decisão anterior, deverá prevalecer a segunda decisão, que não poderá ser cassada, pela segunda vez. Seria inviável admitir a cassação de forma ilimitada, até que o julgamento do júri se conformasse à decisão do Tribunal de Justiça.

Por outro lado, se a decisão do segundo júri foi em sentido oposto à primeira decisão que restou cassada, igualmente não caberá um novo recurso. Por exemplo, se o acusado foi condenado e apelou, tendo o Tribunal anulado a sentença do júri, por considerá-la manifestamente contrária à prova dos autos, é porque entendeu que o acusado era inocente. Se, no segundo júri, o acusado for absolvido, não caberá um segundo recurso, agora do Ministério Público, sob o fundamento de que a nova decisão é contrária à prova dos autos. Em virtude de o Tribunal de Justiça ter manifestado sua opinião, no recurso anterior, no sentido de que o acusado era inocente, é inviável dar provimento ao recurso da acusação, porque a absolvição seria manifestamente contrária à prova dos autos.

Na apelação contra a decisão do Tribunal do Júri, a fundamentação é vinculada, não podendo o Tribunal de Justiça conhecê-la por fundamento diverso do invocado pelas partes. A Súmula 713 do STF estabelece que “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Por exemplo, se a parte recorrer por ser a decisão contrária à prova dos autos (alínea d), o Tribunal não poderá conhecer o recurso por ter havido nulidade posterior à pronúncia (alínea a). 128 Nada impede, porém, que a apelação da sentença do tribunal do júri tenha mais de um fundamento, cumulando hipóteses de cabimento de mais de uma alínea.

15.2.2.2.Tempestividade

Em regra, o prazo para apelar é de cinco dias (CPP, art. 593, caput). Tal prazo valerá para a apelação do Ministério Público, do querelante, do acusado e do seu defensor.

Quanto ao ofendido, é necessário distinguir duas situações: (1) o ofendido que já se habilitou nos autos como assistente de acusação e (2) o ofendido não habilitado. Para o ofendido não habilitado, o prazo para apelar é de 15 dias, e somente se inicia após o término do prazo do Ministério Público, visto que seu recurso é supletivo (CPP, art. 598, parágrafo único). Se o ofendido recorrer durante o prazo do Ministério Público, e este também apelar, o recurso do ofendido será considerado prejudicado. 129

No tocante ao ofendido habilitado como assistente de acusação, há divergência sobre qual seria o prazo recursal. Uma corrente entende que o prazo também seria de 15 dias, aplicando a regra do art. 598, parágrafo único. 130 Outros, contudo, entendem que o prazo de 15 dias é regra especial aplicável apenas para ofendido não habilitado como assistente. Já no caso do assistente, não havendo regra especial, deve ser aplicada a regra geral do art. 593, caput, que prevê o prazo de cinco dias para apelar. 131

Era correta a segunda posição. Somente em relação ao ofendido não habilitado há justificativa para que o prazo recursal seja mais dilatado, pois este não é intimado da sentença e, quando dela vier a tomar conhecimento, o prazo de cinco dias poderá já ter se esgotado. No caso do assistente, por ser ele parte no processo, é intimado da sentença e tem como controlar o prazo recursal que, por tais motivos, não precisa ser de 15 dias.

Todavia, com a Lei 11.690/2008, foram acrescidas diversas regras ao art. 201 do CPP e o § 2º acrescido ao referido artigo prevê que: “O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”. 132 Ora, se o ofendido, mesmo que não habilitado como assistente de acusação, passará a ser intimado da sentença, assim como o será o habilitado, não há qualquer razão para o prazo especial – e mais amplo – para apelar. Logo, nesses casos, uma interpretação sistemática levará à conclusão da redução do campo de incidência do parágrafo único, art. 598 do CPP. Não há revogação tácita, na medida em que também estão legitimados para a apelação supletiva os sucessores do ofendido, em caso de morte deste (CPP, art. 31) e, para aqueles, não há previsão de intimação da sentença, no art. 201, § 2.º. Logo, o prazo especial de 15 dias passou a ser aplicável, apenas, aos sucessores do ofendido que ainda não tenham se habilitado como assistentes de acusação. No caso do próprio ofendido, mesmo que não habilitado, sendo ele intimado da sentença (CPP, art. 201, § 2º), seu prazo deverá ser o prazo geral e igual ao do assistente, de 5 dias (CPP, art. 598, caput, c.c. art. 593, caput). 133

Quanto ao termo inicial do prazo, para a apelação supletiva do ofendido, há concordância que este só se inicia após o término do prazo do Ministério Público, sendo a matéria definida pela Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.

Satisfeito o prazo para apelar, o recurso será tempestivo, porém existe, também, o prazo para as razões e contrarrazões.

Nos processos que tenham por objeto crime, o prazo para as partes apresentarem as razões e...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085589/capitulo-15-recursos-processo-penal-ed-2020