Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 16. Habeas Corpus

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16.1.Natureza jurídica

Como explica Pontes de Miranda:

“(...) habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia, endereçado a quem tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte, ‘toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. 1

Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos, predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional, que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção. 2

16.2.Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39).

No Brasil a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). 3

Merece destaque, também, a Lei 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 4

Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional. A Constituição de 1891 elevou o habeas corpus à categoria de garantia constitucional. 5

16.3.Tutela jurisdicional

A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).

Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus, na sua modalidade preventiva, confere ao paciente uma tutela cautelar, tal posicionamento é equivocado por confundir tutela cautelar com tutela preventiva. O habeas corpus preventivo, obviamente, confere tutela preventiva, posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção. No entanto, trata-se de tutela que satisfaz, definitivamente, a pretensão do paciente. Não é, pois, tutela cautelar, que tem como características a provisoriedade, a instrumentalidade e a cognição sumária. Aliás, seria de indagar: se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar, qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar?

Outra classificação importante distingue o habeas corpus liberatório, utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção (por exemplo, o paciente já está preso), e o habeas corpus preventivo, utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção (por exemplo, houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente).

Quanto ao habeas corpus preventivo, seu campo de utilização é amplíssimo. Em face do art. 5.º, LXVIII, da CR, que se refere apenas a “achar ameaçado de sofrer violência ou coação”, (destacamos) não foi recepcionado o art. 647 do CPP, que exigia a “iminência” da coação. Assim, é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível, no longo prazo, ainda que longínquo ou remoto. Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual, mesmo que em uma fase inicial do feito, visto que poderá levar, futuramente, a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal. Trata-se de uma ameaça longínqua de prisão, mas ameaça há e o habeas corpus será cabível.

A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo “agravo” cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal. E, mesmo nos casos em que há recurso específico, prefere-se o habeas corpus, por ser medida mais eficaz. Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade, muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento. Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade (que muitas vezes, razoavelmente, se estima, somente ocorrerão depois de anos) acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito. Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável! 6

Concedido o habeas corpus preventivo, o art. 660, § 4.º, do CPP prevê que haverá a expedição de um salvo-conduto ao paciente. 7 Todavia, nem sempre será necessário o salvo-conduto. Em alguns casos, basta que se recolha o mandado de prisão (que foi expedido, mas o paciente não chegou a ser preso), em outros, a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais (por exemplo, processo perante juiz incompetente) ou pôr fim ao processo (por exemplo, por falta de justa causa para ação penal).

16.4.Condições da ação

16.4.1.Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

O único caso de vedação legal em abstrato, 8 para a utilização do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares, ante a vedação constitucional do art. 142, § 2.º. A razão de ser do não cabimento é a preservação da hierarquia e da disciplina que deve existir dentro das forças armadas. Mesmo assim, só quanto ao mérito ou a injustiça da prisão não é cabível o habeas corpus. 9 De outro lado, tem sido admitido o habeas corpus para atacar a ilegalidade da medida em casos de incompetência da autoridade, 10 a inobservância de formalidades legais, 11 o respeito à ampla defesa, 12 o excesso de prazo da prisão, 13 ou a regularidade formal do procedimento. 14

A vedação também se aplica às polícias militares dos Estados, que, nos termos do art. 144, § 5.º, da CR, são consideradas forças auxiliares e reserva do Exército. 15

Mesmo no estado de sítio é cabível o habeas corpus, dado que sua suspensão não foi prevista no art. 139 da CR. A vedação do habeas corpus para atacar prisão administrativa, prevista no art. 650, § 2.º, do CPP, não tem mais aplicação porque essa modalidade de prisão é incompatível com a nova ordem constitucional.

16.4.2.Interesse de agir: adequação e necessidade

Em regra, o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção.

Não se admite o habeas corpus por ausência de ameaça à liberdade de locomoção, na hipótese em que somente é prevista pena de multa, que não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 51 do CP), segundo o entendimento sedimentado na Súmula 693 do STF. 16 Também não é admissível no caso de pena privativa de liberdade já cumprida, nos termos da Súmula 695 do STF. 17 Ainda quanto ao interesse de agir, a Súmula 694 do STF estabelece que “não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

Por outro lado, tem-se considerado cabível o habeas corpus no caso em que tenha sido imposta pena restritiva de direitos, pois a liberdade de locomoção poderá ser violada. A possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado, sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente. Também é cabível o habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. 18

Tem sido admitido o habeas corpus quando o paciente está preso em regime de pena mais gravoso que o fixado na sentença condenatória, posto que no regime correto haverá menor restrição à liberdade de locomoção. Já quanto à progressão de regime, prevalecia o entendimento de que o habeas corpus não era adequado para se obter a progressão de regime, tendo em vista que, para tanto, era necessária a análise de requisitos subjetivos, em relação aos quais a limitação probatória do habeas corpus impedia a correta avaliação da matéria. 19 Todavia, com o advento da Lei 10.792/2003, do ponto de vista subjetivo, a única exigência para a progressão de regime é o bom comportamento carcerário, comprovado por certidão do diretor do estabelecimento penitenciário. Assim, desde que haja o cumprimento de 1/6 da pena e bom comportamento, ambos passíveis de serem demonstrados documentalmente, o habeas corpus se mostra adequado para a obtenção de transferência de regime de pena. 20

Diante das inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, é importante ressaltar que o habeas corpus é meio adequado para atacar ilegalidade também referente às medidas cautelares alternativas à prisão.

Seja no caso de decretação de medida alternativa à prisão, seja na hipótese de imposição de nova medida em cumulação com outra anteriormente imposta, ou mesmo nas situações de agravamento das condições de medida alternativa em cumprimento, por haver restrição da liberdade de locomoção, também será cabível o habeas corpus.

Obviamente, o fato de não se tratar de prisão, com privação da liberdade, não afasta o cabimento do habeas corpus. Embora haja simples restrição à liberdade de ir e vir, ainda que se mantenha uma margem de espaço para a mobilidade, se tal decorrer de ordem ilegal, estará caracterizada violação do direito de ir e vir. Destacava Pontes de Miranda que “o habeas corpus pode ser para evitar que se dê o constrangimento. Então, impede a coação à liberdade de ir, ficar e vir, qualquer que seja a sua espécie (e não só a prisão)”. 21

Muito antes da Lei 12.403/2011, a jurisprudência já era rica em casos de concessão de habeas corpus em favor de pessoas que, embora não estivessem presas, encontravam-se ilegalmente internadas em asilos, 22 em clínica para tratamento de dependentes químicos, 23 ou fossem impedidas de deixar o hospital, por não pagarem as despesas hospitalares. 24 Até mesmo no caso de colonos que eram impedidos de deixar a fazenda, por estarem em débito com o empregador, foi concedido habeas corpus. 25 Concedeu-se, o writ, inclusive, para assegurar a liberdade de locomoção da proprietária de um apartamento, que estava sendo impedida de entrar no aludido edifício pelo fato de existir débito condominial sobre a referida unidade. 26 E, mesmo no campo específico das novas medidas, já se concedeu habeas corpus contra decisão que determinou que o acusado obtivesse, sempre que precisasse viajar, prévia autorização judicial, 27 ou da determinação de retenção de passaporte, 28 ou da decisão que determinou o afastamento cautelar do cargo de funcionário público que responde a processo criminal. 29 Também já se analisou, em habeas corpus, a medida de proibição de contato com a vítima, do art. 22, III, a, da Lei Maria da Penha. 30

Em suma, em qualquer caso de coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção, seja em razão da privação da liberdade, seja em decorrência de simples restrição da liberdade pessoal, decorrente das novas medidas cautelares alternativas à prisão, será cabível, além do recurso em sentido estrito, também o habeas corpus. 31

Também se aceita a utilização do habeas corpus para a impugnação da decisão judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados ou telefônico, que contenha alguma ilegalidade, como a falta de fundamentação, a incompetência da autoridade que determinou a medida, ou até mesmo sua adoção fora das hipóteses legais. Embora pareça que em tais casos apenas estaria sendo lesado o direito à intimidade ou liberdade das comunicações, é de reconhecer que, ao menos de forma mediata, também haverá riscos para a liberdade de locomoção (por exemplo, o resultado da interceptação poderá servir de fundamento para um pedido de prisão preventiva ou até mesmo para uma sentença condenatória), sendo cabível o habeas corpus. 32

No caso de crime ambiental, em que o acusado seja pessoa jurídica, o habeas corpus não será adequado, pois a pessoa jurídica não se sujeita à pena privativa de liberdade. Na hipótese de ilegalidade durante o processo deverá ser interposto mandado de segurança (por exemplo, para “trancar ação penal” por fato atípico). 33

Era tranquilo o posicionamento de que a existência de um recurso específico para impugnar o ato que ameaça ou viola a liberdade de locomoção não afasta a possibilidade de utilização do habeas corpus, que constitui remédio mais ágil para a tutela da liberdade do indivíduo. 34 Tal posicionamento, recentemente, sofreu séria mudança, em especial no que diz respeito ao cabimento do habeas corpus originário, substitutivo de recurso em habeas corpus, tanto no âmbito do STF, quanto no do STJ. Hoje, predomina o entendimento que o habeas corpus não é cabível no caso de denegação de habeas corpus anterior, devendo ser utilizado o recurso ordinário em habeas corpus. 35 Obviamente, tal restrição implica sérias limitações à defesa da liberdade de locomoção e, principalmente, faz com que o STF deixe de controlar ilegalidades que afetam a liberdade de locomoção, nos casos de simples violação à lei. 36 Pouco tempo depois, a posição restritiva foi abrandada, passando o STF a admitir o cabimento do habeas corpusimpetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-se o paciente sob custódia”. 37

Por outro lado, como ainda é possível a concessão de habeas corpus de ofício, mesmo nos casos em que não se conhece o habeas corpus voluntariamente interposto por considerar que no caso era cabível o recurso ordinário em habeas corpus, o STJ e o STF, se considerarem que está demonstrado o constrangimento ilegal, concederão a ordem ex officio. 38 Portanto, a nova situação surgida com a mudança jurisprudencial, não parece ter trazido racionalidade ao sistema, mas, ao contrário, tornou-o ilógico na medida em que não se conhece do habeas corpus, mas tem-se que analisá-lo para ver se não é o caso de ilegalidade flagrante e concedê-lo de ofício! E, o que é pior, além de ilogicidade, abre-se a porta para perigosa seletividade e discricionariedade.

16.4.3.Legitimidade

16.4.3.1.Legitimados ativos

Trata-se de ação popular em que o legitimado ativo é qualquer pessoa, física ou jurídica, 39 nacional ou estrangeira (CPP, art. 654, primeira parte).

Quanto ao estrangeiro, embora o caput do art. 5.º da CR assegure os direitos e garantias apenas aos “estrangeiros residentes no País”, tem-se admitido a utilização do habeas corpus em favor de pacientes estrangeiros em trânsito em território nacional, 40 bem como para a defesa da liberdade de locomoção de extraditandos 41 e, até mesmo, para atacar prisão civil decretada por não pagamento de alimentos. 42

Necessário distinguir o impetrante (quem promove o habeas corpus) do paciente (quem sofre a ameaça ou o constrangimento em sua liberdade). O impetrante é substituto processual do paciente. 43 Trata-se, porém, de um substituto processual peculiar, posto que não se pode negar ao substituído – o paciente – sua intervenção como litisconsorte. 44

Em caso de dúvida sobre o interesse do paciente no julgamento da ordem, este deve ser consultado, e, manifestando-se contrariamente, o habeas corpus não deverá ser julgado, por falta de interesse de agir. 45 Para a aferição do interesse, a procuração, embora desnecessária no habeas corpus, pode ser um instrumento útil. Como lembra Pontes de Miranda, “o paciente pode passar procuração para requerer habeas corpus. Na generalidade dos casos, é supérflua. Apenas serve para provar – havendo dúvida – que o paciente quis que se impetrasse”. 46

Obviamente, o paciente tem que ser uma pessoa, isto é, um ser humano cuja liberdade de locomoção esteja violada ou ameaçada. 47 Também deve se tratar de pessoa ou pessoas individualizadas, não se admitindo a medida em favor de pessoas indeterminadas (p. ex.: sócios de uma agremiação ou moradores de alguma casa). 48

O Ministério Público pode impetrar habeas corpus no exercício de sua função (CPP, art. 654, caput, parte final, c.c. Lei 8.625/1993 e Lei Complementar n. 75/1993), desde que em favor do paciente. Não se tem admitido, porém, que o Ministério Público interponha habeas corpus para a tutela de interesse da acusação. 49 Também se reconheceu a ilegitimidade do Ministério Público para postular o reconhecimento de incompetência de juízo, por intermédio de habeas corpus, quando não manifesto o interesse da defesa. 50

16.4.3.2.Legitimado passivo

O legitimado passivo no habeas corpus é a própria autoridade coatora, e não o órgão a que ela pertence (por exemplo, é o delegado de polícia, e não a polícia civil), embora este seja litisconsorte da autoridade coatora.

O particular, segundo a doutrina prevalecente, pode ser legitimado passivo. 51 Na jurisprudência, podem ser encontrados vários exemplos de particulares como coator: no caso de internação em asilo, 52 ou em hospital, por não pagar as despesas, 53 ou em clínica para tratamento de dependentes químicos. 54 Há, contudo, posição contrária, entendendo que, no caso, por haver crime contra a liberdade individual (CP, arts. 146 a 149), o mais prático é invocar auxílio da autoridade policial. 55 No entanto, o fato de poder pedir auxílio à polícia não exclui a opção do habeas corpus. 56 Aliás, mesmo no caso de autoridade pública, esta também poderá estar cometendo algum crime, como abuso de autoridade ou constrangimento ilegal, o que não afasta o cabimento do habeas corpus.

A comparação da disciplina constitucional do habeas corpus com a do mandado de segurança demonstra que, no caso do habeas corpus, o sujeito passivo poderá ser particular. No habeas corpus, a Constituição se limita a prever que haja “ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5.º, LXVIII), enquanto o mandado de segurança é cabível quando “o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, LXIX). Inexiste, pois, em relação ao habeas corpus, a exigência de que a ilegalidade provenha de autoridade pública.

Por fim, não podem ser confundidos a autoridade coatora e o detentor. O art. 658 deixa bem claro tal distinção: a autoridade coatora é a responsável pelo ato de coação ou pela ameaça à liberdade de locomoção do paciente (por exemplo, o juiz que decreta a prisão), enquanto o detentor apenas executa os atos para efetivar a decisão da autoridade coatora (por exemplo, o diretor do presídio ou o carcereiro).

16.5.Pressupostos processuais

O habeas corpus não exige que o impetrante tenha capacidade postulatória. O Estatuto da Advocacia exclui a impetração de habeas corpus das atividades privativas da advocacia (Lei 8.906/1994, art. 1.º, § 1.º). Espínola Filho considera que “nem mesmo a capacidade civil é exigida; ao menor, ao surdo e mudo sem instrução, ao interditado, se reconhece a qualidade de impetrante, desde que as suas condições pessoais lhes permitam a manifestação de vontade”. 57 Cuida-se, porém, de ampliar demasiadamente a legitimidade do habeas corpus que, sem dúvida, trata-se de ação popular, cuja legitimidade para a ação é a mais ampla possível. No entanto, isso não autoriza a dispensar a capacidade processual. Não se pode confundir legitimatio ad causam, que no habeas corpus é geral (ação popular), com legitimatio ad processum, que exige ser o impetrante capaz para o exercício de direitos. 58 Por outro lado, tendo o impetrante capacidade processual, dispensa-se a capacidade postulatória.

Não é necessária a apresentação de procuração, por se tratar de ação penal popular, com legitimação para qualquer do povo. 59 Mesmo quando interposto por um advogado em favor de seu cliente, o causídico será o impetrante e o acusado no processo condenatório, o paciente. Evidente, pois que o autor da ação de habeas corpus é o advogado em seu nome próprio. A justificativa de porquê um advogado interpõe habeas corpus em nome próprio e sem procuração é dada por Ruy Barbosa:

“Eis, Srs. Juízes, de onde resulta a suprema importância do habeas corpus entre as nações livres. As...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085590/capitulo-16-habeas-corpus-processo-penal-ed-2020