Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 16. Habeas Corpus

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16.1.Natureza jurídica

Como explica Pontes de Miranda:

“(...) habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia, endereçado a quem tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte, ‘toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. 1

Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos, predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional, que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção. 2

16.2.Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39).

No Brasil a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). 3

Merece destaque, também, a Lei 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 4

Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional. A Constituição de 1891 elevou o habeas corpus à categoria de garantia constitucional. 5

16.3.Tutela jurisdicional

A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).

Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus, na sua modalidade preventiva, confere ao paciente uma tutela cautelar, tal posicionamento é equivocado por confundir tutela cautelar com tutela preventiva. O habeas corpus preventivo, obviamente, confere tutela preventiva, posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção. No entanto, trata-se de tutela que satisfaz, definitivamente, a pretensão do paciente. Não é, pois, tutela cautelar, que tem como características a provisoriedade, a instrumentalidade e a cognição sumária. Aliás, seria de indagar: se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar, qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar?

Outra classificação importante distingue o habeas corpus liberatório, utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção (por exemplo, o paciente já está preso), e o habeas corpus preventivo, utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção (por exemplo, houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente).

Quanto ao habeas corpus preventivo, seu campo de utilização é amplíssimo. Em face do art. 5.º, LXVIII, da CR, que se refere apenas a “achar ameaçado de sofrer violência ou coação”, (destacamos) não foi recepcionado o art. 647 do CPP, que exigia a “iminência” da coação. Assim, é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível, no longo prazo, ainda que longínquo ou remoto. Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual, mesmo que em uma fase inicial do feito, visto que poderá levar, futuramente, a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal. Trata-se de uma ameaça longínqua de prisão, mas ameaça há e o habeas corpus será cabível.

A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo “agravo” cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal. E, mesmo nos casos em que há recurso específico, prefere-se o habeas corpus, por ser medida mais eficaz. Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade, muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento. Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade (que muitas vezes, razoavelmente, se estima, somente ocorrerão depois de anos) acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito. Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável! 6

Concedido o habeas corpus preventivo, o art. 660, § 4.º, do CPP prevê que haverá a expedição de um salvo-conduto ao paciente. 7 Todavia, nem sempre será necessário o salvo-conduto. Em alguns casos, basta que se recolha o mandado de prisão (que foi expedido, mas o paciente não chegou a ser preso), em outros, a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais (por exemplo, processo perante juiz incompetente) ou pôr fim ao processo (por exemplo, por falta de justa causa para ação penal).

16.4.Condições da ação

16.4.1.Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

O único caso de vedação legal em abstrato, 8 para a utilização do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares, ante a vedação constitucional do art. 142, § 2.º. A razão de ser do não cabimento é a preservação da hierarquia e da disciplina que deve existir dentro das forças armadas. Mesmo assim, só quanto ao mérito ou a injustiça da prisão não é cabível o habeas corpus. 9 De outro lado, tem sido admitido o habeas corpus para atacar a ilegalidade da medida em casos de incompetência da autoridade, 10 a inobservância de formalidades legais, 11 o respeito à ampla defesa, 12 o excesso de prazo da prisão, 13 ou a regularidade formal do procedimento. 14

A vedação também se aplica às polícias militares dos Estados, que, nos termos do art. 144, § 5.º, da CR, são consideradas forças auxiliares e reserva do Exército. 15

Mesmo no estado de sítio é cabível o habeas corpus, dado que sua suspensão não foi prevista no art. 139 da CR. A vedação do habeas corpus para atacar prisão administrativa, prevista no art. 650, § 2.º, do CPP, não tem mais aplicação porque essa modalidade de prisão é incompatível com a nova ordem constitucional.

16.4.2.Interesse de agir: adequação e necessidade

Em regra, o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção.

Não se admite o habeas corpus por ausência de ameaça à liberdade de locomoção, na hipótese em que somente é prevista pena de multa, que não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 51 do CP), segundo o entendimento sedimentado na Súmula 693 do STF. 16 Também não é admissível no caso de pena privativa de liberdade já cumprida, nos termos da Súmula 695 do STF. 17 Ainda quanto ao interesse de agir, a Súmula 694 do STF estabelece que “não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

Por outro lado, tem-se considerado cabível o habeas corpus no caso em que tenha sido imposta pena restritiva de direitos, pois a liberdade de locomoção poderá ser violada. A possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado, sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente. Também é cabível o habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. 18

Tem sido admitido o habeas corpus quando o paciente está preso em regime de pena mais gravoso que o fixado na sentença condenatória, posto que no regime correto haverá menor restrição à liberdade de locomoção. Já quanto à progressão de regime, prevalecia o entendimento de que o habeas corpus não era adequado para se obter a progressão de regime, tendo em vista que, para tanto, era necessária a análise de requisitos subjetivos, em relação aos quais a limitação probatória do habeas corpus impedia a correta avaliação da matéria. 19 Todavia, com o advento da Lei 10.792/2003, do ponto de vista subjetivo, a única exigência para a progressão de regime é o bom comportamento carcerário, comprovado por certidão do diretor do estabelecimento …

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jusbrasil.com.br
22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085590/capitulo-16-habeas-corpus-processo-penal-ed-2020