Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 18. Medidas Cautelares

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18.1.Teoria geral da tutela cautelar processual penal

18.1.1.Espécies de medidas cautelares

Do ponto de vista doutrinário, de há muito se reconhece a autonomia do processo cautelar como um tertius genus , contraposto ao processo de cognição e ao de execução. 1

A existência de uma tutela cautelar, ao lado da tutela de conhecimento e da tutela executiva, não é exclusividade do processo civil. 2 No processo penal também há tutela cautelar.

No CPP, embora sem um tratamento sistemático, há medidas cautelares pessoais e medidas cautelares patrimoniais ou reais. As medidas cautelares pessoais são: (1) prisão preventiva (arts. 312 a 315) e medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 320). A prisão em flagrante, também disciplinada no CPP, com a reforma da Lei 12.403/2011, passou a ser uma pré-cautela, um estágio inicial da prisão preventiva ou de medidas cautelares alternativas à prisão não podendo ser considerada uma medida cautelar autônoma. Por outro lado, as medidas cautelares patrimoniais previstas no CPP são: sequestro de bens imóveis ( CPP, arts. 125 a 131), sequestro de bens móveis ( CPP, art. 132), especialização e registro da hipoteca legal ( CPP, arts. 134 e 135), arresto de bens imóveis, prévio ao registro e especialização da hipoteca legal ( CPP, art. 136) e, por fim, arresto subsidiário de bens móveis ( CPP, art. 137).

18.1.2.Características das tutelas cautelares

Dentre as características da tutela cautelar, a doutrina tem destacado a instrumentalidade hipotética, a acessoriedade, a preventividade, a sumariedade, a provisoriedade.

Há, porém, outras características que nem sempre são lembradas pela doutrina, mas que são fundamentais para a compreensão da tutela cautelar e, em especial, para a análise dos limites de constrição a ser validamente imposta por uma medida cautelar de natureza patrimonial. A referibilidade e a proporcionalidade são também características da tutela cautelar.

18.1.2.1.Instrumentalidade hipotética

Muitas vezes no curso do processo o fator tempo – ou melhor, a demora para que se obtenha o provimento final, faz com que seja necessária alguma medida para assegurar a utilidade e eficácia desse futuro provimento, quando vier a ser proferido. Assim, as medidas cautelares surgem como um instrumento que assegura o provimento final. No entanto, como normalmente a instrução ainda não está concluída, não se pode decidir com base em um juízo fundado em cognição profunda e exauriente. Decide-se, então, não com a certeza, isto é, concluindo pela existência ou não do delito, mas de acordo com um juízo de probabilidade, decorrente do fumus commissi delicti , de que ao final será aplicado o direito de punir, por meio de uma sentença penal condenatória. Em suma, a condenação é a hipótese mais provável. Nesse sentido que se fala de uma instrumentalidade hipotética. Ou seja, a medida cautelar será um instrumento para assegurar o resultado de uma hipotética condenação .

Por outro lado, há autores que preferem se referir a uma dupla instrumentalidade como característica da medida cautelar. O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização do direito material. Esse posicionamento, correto no campo processual civil, é reforçado no campo penal. Sendo o direito penal um instrumento de coação indireta, e não havendo a possibilidade de imposição da sanção penal, senão por meio de processo, resta potencializado o caráter instrumental do processo penal em relação ao direito penal. 3 Trata-se, pois, de uma instrumentalidade necessária.

A essa premissa, de que o processo é um instrumento do direito material, deve ser somada uma segunda, de que medida cautelar é um instrumento para assegurar a utilidade e a eficácia do resultado final do processo. Há, portanto, uma dupla instrumentalidade ou instrumentalidade em segundo grau. 4

18.1.2.2.Acessoriedade

A acessoriedade, enquanto característica da tutela cautelar, está ligada à noção de que o provimento cautelar não é um fim em si mesmo , não tendo aptidão de solucionar e satisfazer a situação de direito material carecedora de tutela jurisdicional.

Para tanto, haverá outro provimento, dito principal, que irá prestar, ao final, a tutela jurisdicional de forma definitiva. Cabe observar que no processo penal brasileiro não é correto falar em processo cautelar e processo principal. Há medidas cautelares – e não processos cautelares autônomos – que são acessórias do processo principal , no caso, o processo penal em que se busca uma tutela condenatória.

De qualquer forma, mesmo que não haja um processo cautelar autônomo, isso não impede que se considere a medida cautelar como uma medida acessória, porque não se trata de algo bastante em si, mas um mecanismo de um provimento final, no qual definitivamente será aplicada a pena, ou declarada a inocência do acusado.

18.1.2.3.Preventividade

A tutela cautelar é preventiva, isto é, sua finalidade é prevenir a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, durante o tempo necessário para que se desenvolva o devido processo legal para, ao final, possa proferir um provimento que confira a tutela jurisdicional a quem tem direito.

No caso do processo penal, por meio da tutela cautelar se busca conservar um estado de fato (por exemplo, sequestrando o bem que seja proveito do crime) ou impor determinada constrição a direitos do acusado (por exemplo, a prisão preventiva ou a proibição de ausentar-se do país), evitando que o longo tempo do processo possa gerar a inutilidade ou ineficácia do provimento final, no caso, de provável sentença penal condenatória.

No entanto, nem toda medida com função assecuratória ou preventiva possui natureza cautelar. Já advertia Calamandrei que não se pode “fazer confusão entre tutela preventiva e tutela cautelar : conceitos distintos, ainda que haja entre eles relação de gênero a espécie”. 5 Realmente, se, de um lado, toda tutela cautelar é preventiva, de outro, há modalidades de tutelas jurisdicionais preventivas que não são cautelares, porque concedidas em caráter definitivo, baseadas em cognição profunda, ainda que possa haver limitação quanto ao tipo de prova que pode ser produzida, como é o caso do habeas corpus ou do mandado de segurança preventivos.

18.1.2.4.Provisoriedade

A provisoriedade é uma característica da tutela cautelar, embora não lhe seja exclusiva. 6 Há outras formas de tutela não cautelares que não são definitivas. 7 No entanto, não se pode negar que toda tutela cautelar tem natureza provisória. 8 O provimento cautelar é provisório porque seus efeitos perdurarão até a superveniência de um evento sucessivo . 9 A eficácia da medida cautelar perdurará até que seja proferido o provimento final, do processo cognitivo ou executivo, 10 este, sim, definitivo. No processo penal, a medida cautelar pessoal (por exemplo, uma prisão preventiva) ou patrimonial (por exemplo, o sequestro de bens) será eficaz até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal. 11

Por outro lado, a provisoriedade implica o conceito de temporário, mas não coincide com este. Embora do ponto de vista gramatical as palavras possam ser usadas como sinônimas, 12 é possível fazer uma diferenciação, para fins processuais, no que diz respeito à maneira pela qual cessará a eficácia da medida, conforme seja provisória ou temporária. A simples temporariedade de uma situação, isto é, sua duração limitada no tempo, não é de fato suficiente para caracterizá-la como provisória. Nos atos provisórios seu limite temporal ou de duração está condicionado à ocorrência (ou a não ocorrência) de outra situação processual. 13 Como diz Foschini, “a provisoriedade, assim, é uma temporariedade condicionada à verificação de uma futura situação”. 14

Assim, a prisão preventiva é provisória porque em tese tende a perdurar até seja revogada ou substituída pelos efeitos da sentença transitada em julgado. Já prisão temporária, como o próprio nome indica, é temporária, isto é, terá o término dos seus efeitos condicionado não a uma decisão de um futuro processo ou qualquer outra situação processual, mas sim ao transcurso de um determinado lapso de cinco dias, ou de 30 dias, conforme o caso.

De qualquer forma, o relevante é que uma medida cautelar jamais poderá durar para sempre, e, muito menos, terá aptidão de resolver definitivamente a situação carecedora de tutela jurisdicional. Nesse sentido, em termos de tutela cautelar, a provisoriedade é considerada como antônimo de definitividade , expressão esta entendida no sentido de solução definitiva, perene, apta a durar para sempre.

18.1.2.5.Cognição sumária

A tutela cautelar não se baseia em um juízo de certeza. Somente para o provimento final, que de forma definitiva atuará a regra de direito material, é que se exige um juízo de certeza, que no processo penal é imperativo constitucional por força da garantia da presunção de inocência, com o seu consectário probatório do in dubio pro reo .

Nem poderia ser diferente. Justamente em razão da urgência da medida cautelar, 15 que deve ser proferida antes do término da instrução e do processo, não é possível ao juiz exercer uma cognição profunda dos pressupostos fáticos para a aplicação da regra de direito material, cabendo-lhe decidir com base em cognição sumária. 16 Exatamente por ser sumária, afirma-se que a cognição exercida pelo juiz é limitada em sua profundidade , 17 permanecendo em um nível superficial. 18

Inegavelmente, a questão da certeza é estranha ao processo cautelar. O juiz não decide com base no ius , mas no fumus boni iuris . E porque precisa decidir logo, ante o perigo da demora, não é possível desenvolver atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade daquela desenvolvida para o provimento definitivo, no qual se busca a certeza do direito pleiteado.

Calamandrei explica que:

“(...) a função dos provimentos cautelares nasce, pois, da relação que se passa entre esses dois termos, a necessidade de que o provimento seja eficaz e a inaptidão do processo ordinário a criar, sem demora, o provimento definitivo. Os provimentos cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências geralmente contrastantes na Justiça, ou seja: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde com a necessária ponderação, nas necessárias formas do processo ordinário.” 19

Contudo, a assertiva de que na tutela cautelar tem lugar uma summaria cognitio , realizada em nível superficial, pode levar a interpretações perigosas no processo penal. A menor profundidade da cognição, se mal compreendida, pode significar uma maior facilidade na obtenção da tutela cautelar, o que nem sempre corresponde à realidade.

A profundidade da cognição é um conceito relativo. Para afirmar que algo é “superficial” (no sentido de sumário) é necessário conhecer os extremos da profundidade. Em outras palavras, nada é “profundo” em si mesmo. Somente é possível dizer que algo é “mais profundo”, ou “menos profundo”, em relação à outra coisa que se encontre no mesmo plano vertical. Assim, somente quando comparada com a cognição exercida no “processo principal”, é possível afirmar que a cognição exercida no processo cautelar é “menos profunda”, ou “superficial”, ou ainda “sumária”. 20 Mesmo assim, tal expressão somente terá sentido quando se referir ao mesmo “plano vertical”, que no caso será o direito material ou a relação material controvertida. Neste sentido, a cognição “sumária” da tutela cautelar verifica a probabilidade da existência do direito , enquanto a cognição plena, exercida para conferir a tutela jurisdicional definitiva, analisa a própria certeza da existência do direito .

Por outro lado, analisando a cognição cautelar em relação ao próprio processo cautelar, isto é, em relação tão somente aos requisitos necessários para a concessão da tutela cautelar, verifica-se que tal cognição não sofre, em si, qualquer limitação quanto à sua profundidade. 21 Na verdade, a limitação está no thema decidendum , e não na cognição exercida para a análise de tal tema.

No processo cautelar o thema decidendum – diferentemente do “processo principal” – não é caracterizado pela afirmação de existência de determinados fatos que o integram, mas tem por objeto a mera probabilidade de sua existência . 22 Para que o juiz possa conceder a tutela cautelar não é necessária a prova da existência do dano ou a certeza do direito. Bastam a probabilidade de dano ( periculum in mora ) e a probabilidade do direito ( fumus boni iuris ). Em suma, o thema decidendum do processo cautelar não é um tema de certeza, mas um tema de probabilidade . 23

Entretanto, no tocante ao próprio tema do processo cautelar – probabilidade de dano e probabilidade do direito –, a cognição é exauriente porque não sofre qualquer restrição em sua profundidade.

Assim, o juiz somente pode conceder a tutela cautelar quando existir prova dos requisitos exigidos pela lei: fumus boni iuris e periculum in mora . 24 Tais requisitos, contudo, não são requisitos de certeza, e sim de probabilidade. 25 Consequentemente, a parte que requereu a tutela jurisdicional corre o risco de não obtê-la, se não fornecer prova que convença o juiz do fumus boni iuris e do periculum in mora . Isto é, se não houver demonstrado a probabilidade do direito e a probabilidade do perigo.

18.1.2.6.Referibilidade

Por referibilidade deve-se entender a característica da tutela cautelar consistente em vinculá-la e conectá-la a uma determinada situação concreta de direito material , em relação à qual o provimento cautelar terá finalidade de assegurar. Como explica Marinoni, “na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente”. 26

No processo penal, a tutela cautelar assegura um direito acautelado, no caso, o hipotético direito de punir relativo a crime específico, objeto da imputação formulada na denúncia do processo em relação ao qual a cautelar se mostra necessária . Assim, se um acusado responde a processo por roubo, e está ameaçando uma testemunha de outro processo a que também responde, pelo crime de calúnia, não se poderá ser decretada a prisão ou qualquer outra medida cautelar pessoal no primeiro processo, por conveniência da instrução criminal, visto que a ameaça foi realizada em relação à instrução de outro processo. Somente neste segundo feito haverá referibilidade. De forma semelhante, no tocante às medidas cautelares patrimoniais, a referibilidade significa que, por exemplo, em um processo por corrupção, o sequestro de bens deva incidir sobre o proveito que o corrupto obteve por tal delito (o imóvel comprado com o dinheiro recebido), mas não poderá atingir outro bem, ainda que também ilícito, que seja proveito de crime diverso e que não integre tal processo, v.g ., um carro comprado com dinheiro furtado.

18.1.2.7.Proporcionalidade

Quanto à proporcionalidade, deve-se entender que o gravame causado pela tutela cautelar deve ser proporcional à constrição ou restrição que poderá ser causada ao direito, com o provimento final do processo que se pretende acautelar. 27 Marta Saad Gimenes explica ainda que “deve haver exame da proporcionalidade não só no que toca à aplicação da medida, mas também à sua duração, extensão e também execução”. 28

Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade . Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.

18.1.3.Legalidade das medidas cautelares penais

O princípio da legalidade também se aplica às medidas cautelares. No processo penal, mormente em tema de prisão processual, não existem medidas cautelares atípicas. Não há, como no processo civil, a previsão de um poder geral de cautela do juiz que o autorize a decretar medidas cautelares não previstas em lei.

Como explica Magalhães Gomes Filho:

“(...) não se pode cogitar em matéria criminal de um ‘poder geral de cautela’ , por meio do qual o juiz possa impor ao acusado restrições não expressamente previstas pelo legislador, como sucede no âmbito da jurisdição civil; tratando-se de limitação da liberdade, é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à ‘legalidade da inteira repressão’, que põe em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a execução da pena imposta”. 29

As prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza. Há, pois, um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais , 30 que implica admitir somente aquelas medidas previstas no ordenamento jurídico. A vedação das medidas cautelares atípicas no processo penal sempre esteve ligada à ideia de legalidade da persecução penal. Ou seja, as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza. 31 Somente assim será possível evitar a arbitrariedade e o casuísmo, dando-se total transparência às “regras do jogo”. 32

O princípio da legalidade das medidas cautelares processuais penais também é previsto, expressamente, no CPP português 33 e no CPP italiano, 34 e, entre os países sul-americanos, no CPP chileno. 35 Também é digno de destaque o CPP modelo para Ibero-América, que prevê, dentre os princípios básicos, que: “as únicas medidas de coerção possíveis contra o acusado são as que este Código autoriza; terão caráter excepcional e serão proporcionais a pena ou medida de segurança e correição que se espera do procedimento, com estrita sujeição às disposições pertinentes” (art. 3.3).

Poder-se-ia objetar que o Código de Processo Penal brasileiro, mesmo diante da recente reforma, não estabeleceu um princípio da legalidade das medidas cautelares. A resposta estaria, para quem lê o Código à luz da Constituição, no próprio direito à liberdade (CF, art. 5.º, caput ), garantido pelo devido processo legal, isto é, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal ( CF, art. 5.º, LIII). No entanto, ainda que se queira uma norma expressa e explícita, tendo por objeto direto as medidas cautelares, é de considerar que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em seu art. 7.º, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, prevê: “7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas ”. (destacamos)

Há, pois, também entre nós, a garantia expressa da legalidade quanto às causas e condições em que se admite a privação ou restrição da liberdade. E se, segundo o posicionamento atual do STF, as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos têm status supralegal, logo, o art. 7.2 da CADH deve prevalecer sobre o art. 3.º do CPP, que permite a analogia, com o art. 297 do novo CPC estabelece que: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”, 36 podendo ser considerado o fundamento para um poder geral de cautela.

Ressalte-se, ainda, que, embora o art. 7.2 se refira à “privação de liberdade”, este dispositivo tem sido interpretado com amplitude pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), de forma a compreender não apenas a privação da liberdade, mas também o caso de restrição da liberdade. 37 No Caso Chaparro Álvarez , a CIDH decidiu que “este número do artigo 7 reconhece a garantia primária do direito à liberdade física: a reserva de lei, segundo a qual, unicamente através de uma lei pode se afetar o direito à liberdade pessoal”. 38 Em outro julgado, decidiu:

“A Corte estabeleceu em sua jurisprudência que as medidas cautelares que afetam, entre outras, a liberdade pessoal do processado, têm um caráter excepcional, já que se encontram limitadas pelo direito à presunção de inocência e os princípios de legalidade, necessidade e proporcionalidade, indispensáveis em uma sociedade democrática.” 39

18.1.4.Processo cautelar e medidas cautelares penais

Não faltou quem vislumbrasse, também no processo penal, uma verdadeira ação penal cautelar, dando origem a um processo cautelar autônomo. 40 No entanto, diversamente do campo civil, na seara penal, a tutela cautelar não é prestada por meio de um verdadeiro processo cautelar , autônomo em relação ao processo principal. 41

Frederico Marques adverte que,

“(...) para a sistematização segura do assunto, é preciso não transformar em modalidade de ação penal simples incidentes processuais nascidos no curso da relação processual. Só se pode falar em ação quando, com o pedido que nela se contém, se instaura uma relação processual. Outras atividades postulatórias, e são muitas, que qualquer dos sujeitos processuais exerça, refogem do conceito de ação.” 42

No processo penal, a tutela cautelar é prestada independentemente do exercício de uma ação cautelar, 43 que daria origem a um processo cautelar. Há, apenas, simples medidas cautelares, sem a necessidade de um processo cautelar autônomo e com base procedimental própria. 44

Como bem esclarece Tucci, as medidas cautelares penais:

“(...) são pleiteadas mediante simples requerimento, e concedidas até independentemente de iniciativa do interessado, no mesmo iter procedimental; sem necessidade, portanto, de petição inicial e de correspondente sentença, feita resposta do juiz ao pedido do autor.” 45

Mesmo o habeas corpus , que indiscutivelmente é uma ação penal que dá origem a um processo penal autônomo, não é um processo penal de natureza cautelar. 46

Em suma, não há no sistema processual penal brasileiro um verdadeiro processo penal cautelar. O que existe são medidas cautelares – pessoais ou patrimoniais – que funcionam como incidentes de outro processo. Não há processo cautelar autônomo.

18.1.5.Tutela cautelar e a impossibilidade de antecipação de tutela no processo penal

Não é preciso justificar a necessidade de que o sistema processual preveja medidas que assegurem a efetividade da tutela jurisdicional, procurando minorar os males do tempo sobre o processo.

A tutela cautelar e a tutela antecipada, enquanto espécies de tutela de urgência, têm a mesma razão de ser: eliminar, ou ao menos minorar, os males do tempo. Ambas, pois, são filhas da demora processual. Daí poderem ser consideradas espécies do gênero tutela de urgência. 47

A tutela cautelar tem por finalidade assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional futuro. Ante o perigo da demora, até que seja concedida a tutela jurisdicional apta a satisfazer definitivamente a pretensão do autor, é necessário garantir que tal provimento, a ser proferido em tempo futuro, não se torne inócuo em virtude da morosidade do processo. Trata-se, pois, de uma tutela assecuratória ou conservativa.

Já a tutela antecipada – diga-se, desde já, tutela antecipada em caráter provisório – também é vista como uma forma de eliminar os males da demora processual, mas não com o objetivo de assegurar o resultado futuro, e sim propiciar, desde logo, uma antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela jurisdicional que será proferida em tempo ainda distante. Ou seja, antecipam-se os efeitos do provimento satisfativo a ser futuramente emitido para satisfazer, ainda que provisoriamente, os interesses do autor. Trata-se, pois, de uma tutela satisfativa.

Em ambas, pois, há uma urgência que se traduz no pressuposto do periculum in mora . Há, porém, diferença da urgência em um ou outro caso. A doutrina italiana há muito distingue duas espécies de periculum in mora : de um lado, existe o periculo di infruttuosità , e de outro, o periculo di tardività . 48 Ambos devem ser combatidos por meio de uma tutela de urgência. Se há perigo que o provimento definitivo seja “infrutuoso”, isto é, que a tutela definitiva seja ineficaz, devem ser adotadas medidas conservativas. Por sua vez, na hipótese de o provimento futuro ser tardio, devem ser antecipados os efeitos de tal provimento. 49

Em suma, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada são provisórias, perdurando até que seja proferido outro provimento jurisdicional, que será definitivo e satisfativo. Há, portanto, elementos comuns em ambas, embora também apresentem diferenças específicas.

Prevalece, amplamente, na doutrina nacional, o entendimento que a tutela antecipada, por já ser apta a satisfazer o interesse do jurisdicionado, ainda que em caráter provisório, não tem natureza cautelar, que somente pode ter por escopo assegurar ou conservar a utilidade e a eficácia da tutela definitiva. 50 A divergência, realmente, parece ser terminológica, e não de conteúdo: ambas as correntes reconhecem a diferença entre medidas de urgência que, de um lado, conservam um estado de coisa, sem propiciar uma satisfação imediata e, de outro lado, medidas de urgência que antecipam efeitos práticos do futuro provimento, satisfazendo provisoriamente , pois, a pretensão do autor.

Em sua grande maioria, a doutrina processual penal olvidou da distinção – mais terminológica do que de conteúdo – entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. 51 Todavia, do ponto de vista prático, diante da consagração expressa do princípio da presunção de inocência da Constituição de 1988, extraíram-se as seguintes consequências quanto ao tratamento do acusado ao longo do processo: (1) a presunção de inocência não é incompatível com a prisão antes do trânsito em julgado, desde que tal prisão tenha natureza cautelar; (2) é incompatível com a presunção de inocência qualquer forma de prisão antes do trânsito em julgado, que constitua execução penal provisória ou antecipada. 52

Diante de tais premissas, somente serão compatíveis com o estado de inocência medidas cautelares propriamente ditas, isto é, prisões processuais ou medidas cautelares alternativas à prisão que tenham natureza conservativa . De outro lado, não será constitucionalmente legítima qualquer medida que tenha por finalidade antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da condenação penal e, portanto, seja satisfativa , ainda que em caráter provisório.

Justamente por isso, é de se reconhecer a inconstitucionalidade da nova regra da alínea e do inciso I do art. 492 do CPP, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, que prevê a execução provisória da pena privativa de liberdade de sentença do Tribunal do Júri, “no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão”. Pelo mesmo motivo também é incompatível com a presunção de inocência a previsão do correlato § 4º do art. 492, estabelecendo que “a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo”.

Não é suficiente para afastar a inconstitucionalidade por violação da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, a possibilidade de o Juiz-Presidente “excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação”. Isso porque, como claramente se percebe, a prisão antecipada se tornou a regra (492, caput , I, e ) e a liberdade a exceção (492, § 3º). 53

Para definir se uma medida visa conservar a utilidade e eficácia do provimento futuro a ser proferido na ação penal condenatória (tutela cautelar conservativa) ou se tem por finalidade antecipar efeitos práticos da sentença condenatória (tutela antecipada), não se deve considerar a situação fática ou os efeitos práticos da medida, 54 mas o escopo ou a finalidade que orienta a decretação da medida .

Exatamente nesse ponto é que se pode questionar a natureza cautelar – isto é, de conservação de um estado de fato – das medidas alternativas que têm a finalidade extraordinária de evitar a reiteração criminosa. Ora, em tal caso, o que se observa é uma nítida e inconteste antecipação parcial de um dos efeitos da condenação penal, qual seja de prevenção especial. Como explica Antonio Magalhães Gomes Filho, não se enquadra nas exigências de caráter cautelar propriamente dita a finalidade de:

“(...) prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um “instrumento a serviço do instrumento”, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.” 55

De reconhecer, porém, que a jurisprudência, de forma tranquila, vinha admitindo, em relação à prisão preventiva para a garantia da ordem pública, que a reiteração criminosa poderia ser um dos fundamentos para a sua decretação. 56

Além disso, não se pode negar que, em diversos ordenamentos jurídicos, há previsão de alguma forma de medida de urgência, seja ela privativa de liberdade, seja alternativa à prisão, que cumpre finalidades não cautelares, mas escopos substanciais, isto é, de antecipação de pena. 57

Justamente por isso, tem-se defendido, na doutrina nacional, visando à prisão preventiva, mas em raciocínio que se poderá pretender transpor para as medidas alternativas à prisão, que, nestes casos, ainda que a medida não seja estritamente cautelar e, portanto, perfeitamente compatível com a presunção de inocência, tais formas de antecipação de pena se justificariam a partir de uma colidência de direitos fundamentais, a ser solucionada pelo emprego da regra da proporcionalidade. 58

Não é possível, porém, concordar com tais posicionamentos, nem aceitar a constitucionalidade da parte final do inciso I do caput art. 282 do CPP, quando permite a prisão preventiva para evitar a reiteração criminosa. Tal dispositivo tenta, por meio de uma troca de etiquetas, chamar de cautelar o que, substancialmente é uma medida de segurança preventiva que, com base em uma pretensa periculosidade do agente, busca cumprir uma finalidade de prevenção especial. Isso, contudo, não é suficiente para mascarar sua patente incompatibilidade com a presunção de inocência. 59

18.2.Medidas cautelares pessoais

No processo penal brasileiro existiam, em tese, cinco modalidades de prisões cautelares: (1) prisão em flagrante; (2) prisão temporária; (3) prisão preventiva; (4) prisão decorrente de sentença condenatória recorrível; (5) prisão decorrente de pronúncia.

A Lei 11.689/2008, ao alterar o regime da pronúncia e não mais prever, como efeito automático da pronúncia, a necessidade de o acusado ser preso, conforme constava da redação do art. 408, § 1.º, do CPP, acabou por extinguir tal modalidade de prisão processual. Por outro lado, a Lei 11.719/2008, ao revogar o art. 594 do CPP, e diante do parágrafo único – atual § 1.º do art. 387 do CPP, acabou por extinguir a prisão para apelar.

Em suma, após a reforma do CPP de 2008, passaram a existir, no sistema brasileiro, apenas três modalidades de prisões cautelares: prisão temporária, prisão em flagrante delito e prisão preventiva . Estas modalidades de prisões cautelares ou processuais costumam ser chamadas de “prisões provisórias”, em contraposição à prisão que constitui sanção penal na modalidade de pena privativa de liberdade, que é uma prisão “definitiva”, somente imposta após o trânsito em julgado da condenação penal.

Com as mudanças da Lei 12.403/2011, a prisão em flagrante deixou de ser uma modalidade autônoma de prisão cautelar, tornando-se apenas um momento inicial, pré-jurisdicional, da prisão preventiva ou de outra medida cautelar alternativa à prisão. Será uma medida transitória, efêmera, sem aptidão para subsistir autonomamente, razão pela qual não é mais correto considerá-la uma modalidade de prisão cautelar. Aliás, justamente por isso, como se verá, parte da doutrina vem tratando-a como prisão pré-cautelar. Ou seja, atualmente, existem como modalidades autônomas de prisão cautelar apenas a prisão preventiva e a prisão temporária.

Embora do ponto de vista prático e fático não haja grande distinção entre as prisões cautelares e a prisão como sanção penal consistente em pena privativa de liberdade, limitando-se aos locais distintos de encarceramento, não se pode confundir a prisão como forma de cumprimento de pena privativa de liberdade (sanção penal) com a prisão processual de natureza cautelar. Os fundamentos e as hipóteses que autorizam cada uma delas são distintos.

Uma radical transformação do sistema de medidas cautelares pessoais ocorreu com a Lei 12.403/2011. Finalmente, entre os extremos da prisão e da liberdade provisória foi inserida uma série de medidas cautelares alternativas à prisão, que apresentam uma escala crescente de graus de restrição da liberdade de locomoção do acusado. Mais importante do que a criação de medidas intermediárias , foi definir, de forma expressa no § 6.º do art. 282 do CPP, que prisão preventiva passou a ser a medida extrema , somente admissível quando nenhuma das outras medidas cautelares alternativas à prisão – e, portanto, menos gravosa em termos de restrição à liberdade de locomoção – se mostrar adequada à situação carecedora de cautela.

O juiz, portanto, não pode raciocinar a partir da prisão, e, somente quando ela se mostrar excessiva, cogitar da aplicação de medida alternativa menos gravosa. O raciocínio deve ser exatamente o contrário: estando presente uma das situações que justificam a imposição de uma medida cautelar pessoal (CPP, art. 282, caput , I), o magistrado deve iniciar o juízo de adequação (CPP, art. 282, caput , II), a partir da menos gravosa, e, se esta não se mostrar adequada, ir ascendendo em uma escala crescente das medidas alternativas mais leves para as mais gravosas, e, somente se nenhuma delas se mostrar adequada, chegar à prisão preventiva. 60

Do ponto de vista didático, porém, não há prejuízo em começar a exposição do sistema pelas formas de prisão cautelar, até mesmo para facilitar a comparação com as medidas menos intensas.

A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, desde que respeitada a inviolabilidade do domicílio ( CPP, art. 283, § 2º). Para sua efetivação, somente será permitido o emprego de força, na medida necessária, no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso ( CPP, art. 284). Se o preso resistir à prisão, em flagrante delito, preventiva ou temporária, “o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência” (CPP, art. 292, caput ). Entre esses meios, o mais comum é o emprego de algemas. Destaque-se que, embora não se trate de regra diretamente ligada ao momento da prisão, a Lei nº 13.434/2017, acrescentou um parágrafo único o referido art. 292, vedando o uso de algemas em “mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato”.

18.2.1.Características das medidas cautelares pessoais

18.2.1.1.Necessidade e adequação das medidas cautelares

Com a reforma de 2011 sobre as medidas cautelares pessoais, o CPP procurou incorporar a proporcionalidade como critério para a aplicação das medidas cautelares. 61 O tormentoso tema, objeto de divergências infindáveis e filigranas doutrinárias, foi tratado legislativamente em seus subitens ou subprincípios da necessidade, da adequação e, em alguma medida, da proporcionalidade em sentido estrito.

O art. 282, caput , dispõe que:

“As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (destacamos).

Como facilmente se percebe, o dispositivo legal, além de não mencionar a máxima ou subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito , utilizou os conceitos de necessidade e adequação em sentido diverso daqueles que vêm sendo empregados na doutrina que, de forma amplamente majoritária, tem entendido que a regra ou princípio da proporcionalidade é composto pelos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 62

Em doutrina, afirma-se que o juízo de adequação é um juízo de verificação de uma relação de meio a fim. O meio empregado deve ser apto a realizar o interesse que merece maior proteção. É, pois, uma relação de causalidade entre a medida restritiva adotada e o fim a que se destina. 63

Na sequência, tem-se o juízo de necessidade da medida, também conhecido como proibição de excesso ou busca de alternativa menos gravosa. O que se objetiva é invadir a esfera de liberdade do indivíduo o mínimo necessário, na comparação entre as diversas medidas que tenham se mostrado adequadas ao atingimento da finalidade de proteção ou realização do direito fundamental.

Finalmente, tem-se a proporcionalidade em sentido estrito . Além de ser adequado aos fins que se destina e ser o meio menos gravoso entre os diversos aptos a realizar o escopo pretendido, as desvantagens que o emprego de tal meio causará ao direito fundamental de menor peso serão menos intensas que as vantagens advindas de seu emprego para a proteção do direito de maior peso. Trata-se, pois, de uma “lei de ponderação”. 64

Todavia, o Código trilhou outro caminho ao definir as características de necessidade e adequação das medidas cautelares pessoais. E o fez para dar a tais expressões o sentido que normalmente o têm no campo processual penal. Na seara criminal, para a imposição de alguma medida cautelar, seja ela pessoal ou real, será sempre imperativo verificar, por primeiro , se há necessidade de tal medida e, sendo imprescindível sua imposição, em um segundo momento, buscar entre as medidas possíveis a mais adequada , entendida esta, como a que impõe uma restrição menos gravosa ao direito do acusado a ser afetado pela medida cautelar. E foram nesses termos que o legislador empregou as expressões necessidade e adequação no novo art. 282, caput , do CPP.

O critério da necessidade , previsto no inciso I do caput do art. 282, deve ser entendido como o reverso da adequação , enquanto subprincípio da proporcionalidade, também denominado idoneidade: se não há necessidade de qualquer medida, não há fim a ser atingido e, portanto, qualquer intervenção no direito fundamental representará uma violação a tal direito. 65 Não se decreta uma medida sem que haja a sua “ necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. Se tais fins não estão presentes, isto é, cautela instrumental, cautela final ou prevenção de crimes, a medida é desnecessária. Ou seja, qualquer intervenção no direito fundamental não será idônea, por ausência de relação de meioafim.

Por outro lado, e em um juízo sucessivo, havendo necessidade de tutela cautelar, e dispondo o legislador de um leque de medidas cautelares, com intensidades variadas de restrições ao direito fundamental, será adequada aquela que impuser menor restrição ao direito fundamental. Ou seja, a adequação do inciso II do caput do art. 282 está sendo utilizada no sentido de “ necessidade ”, “subsidiariedade”, ou de “alternativa menos gravosa”, enquanto subprincípio ou máxima da proporcionalidade. 66 É nesse último sentido que deve ser interpretado o “critério da adequação”. Conforme constou da Exposição de Motivos do Projeto de Lei 4.208/2001, houve a “ampliação do leque de medidas cautelares diversas da prisão cautelar, proporcionando-se ao juiz a escolha dentro de critérios de legalidade e proporcionalidade, de providências mais ajustadas ao caso concreto”. Na busca desse ajustamento ao caso concreto, o inciso II do caput do art. 282 estabelece que as medidas cautelares serão decretadas segundo o critério da “ adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado ”. E o dispositivo é complementado pelo § 6.º do mesmo artigo: “ A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código ”. Esse último dispositivo determina, claramente, que a busca de adequação ao caso concreto será guiada pelo caráter subsidiário da prisão preventiva. 67 Ou seja, pela regra de adequação da “alternativa menos gravosa” ao direito de liberdade do acusado ou investigado.

No tocante às medidas alternativas à prisão, também deve-se aplicar a regra de adequação, privilegiando sempre a medida menos gravosa. Há, entre elas, nas palavras de Cordero, uma “ progressão aflitiva ”, 68 estabelecendo a lei “ uma certa progressão da gravidade das diversas medidas ”, 69 da medida de menor restrição para a de maior restrição. Por exemplo, em uma escala crescente, da menor para a maior restrição, podem ser citadas: proibição de ausentar-se do país (art. 320), proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV), recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V). Neste iter inserem-se, ainda, a depender do caso concreto, mas sempre com alguma restrição da liberdade de locomoção do acusado, o “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, I) e a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, II).

Do ponto de vista prático, porém, o relevante é que, se não houver necessidade de proteção da investigação ou instrução (cautela instrumental) ou de assegurar a aplicação da lei penal (cautela final), ou de evitar a reiteração criminosa, 70 nenhuma medida cautelar poderá ser imposta. Em outras palavras, qualquer medida cautelar será desnecessária . Por outro lado, ainda que um destes escopos esteja presente no caso concreto e, portanto, haja necessidade da medida, é de buscar, entre as diversas possibilidades legais, a que seja mais adequada ao caso concreto, não se podendo determinar a medida de prisão, quando outra menos gravosa seja adequada ao atingimento da finalidade, cuja necessidade se busca privilegiar. Não será, pois, adequada , medida mais gravosa, quando houver alternativa igualmente eficaz, que implique menor restrição ao direito fundamental.

18.2.1.2.A proporcionalidade da prisão preventiva: pena provável a ser aplicada

O art. 282, caput , deixou de mencionar a proporcionalidade em sentido estrito como uma das características da medida cautelar. Tal omissão, todavia, não afasta a exigência, que decorre do próprio caráter instrumental, acessório e provisório de toda e qualquer medida cautelar.

Qualquer medida cautelar não é um fim em si mesma, mas um instrumento para atingir a finalidade de assegurar a utilidade e eficácia de um futuro provimento principal. Justamente por isso, a cautelar é sempre provisória, vigorando enquanto não se profere o provimento principal que irá substituí-la. Em outras palavras, a medida cautelar, de natureza assecuratória, sempre deve ter em vista uma medida satisfativa e definitiva, resultado do reconhecimento do direito debatido no processo principal, que exige tempo para ser reconhecido. 71 Transportando esses conceitos para o processo penal, pode-se dizer com Cordero que “medida cautelar e quantificação da pena são termos correlativos”. 72

E, embora a prisão preventiva, do ponto de vista teleológico, não seja uma “pena antecipada”, como adverte Maurach, o mal real causado pela prisão preventiva deve ser parecido, quanto aos efeitos realmente produzidos, aos da pena. 73 Na prisão preventiva, o acusado não deve pagar um preço que ele provavelmente não será chamado a pagar nem mesmo depois da condenação. 74

Há, pois, um princípio de proporcionalidade que governa as medidas cautelares e, em especial, a prisão cautelar.

Consequência disso é que o juiz não deve se limitar a analisar “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” para a decretação da prisão preventiva ( CPP, art. 312). Esses critérios são indicadores do denominado fumus commissi delicti , isto é, da probabilidade, baseada em uma cognição sumária, de que o acusado seja o autor de um delito. São elementos necessários, mas não suficientes para a prisão cautelar. 75

É o que tem sido denominando, na jurisprudência do STJ, de “princípio da homogeneidade”. Assim, considera-se que a prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. 76 Necessário, porém, ir além, e considerar não só a pena em abstrato ou a pena concretamente já imposta na sentença recorrível, mas também, antes mesmo da sentença, o prognóstico da pena a ser aplicada em caso de condenação.

A análise do “direito hipotético” não deve se limitar à “probabilidade de uma condenação”. Há mais a ser considerado nesse juízo prognóstico. O juiz deverá também considerar a probabilidade de que seja imposta uma pena privativa de liberdade a ser executada em regime prisional . 77 Somente no caso em que se anteveja, com base nos elementos concretos existentes nos autos, que o acusado terá que se submeter a uma pena privativa de liberdade, a prisão cautelar será proporcional ao provimento definitivo que ela visa assegurar.

Caso o prognóstico judicial seja de que a pena a ser imposta será somente de multa, 78 ou uma pena privativa de liberdade que será substituída por pena restritiva de direito, ou, ainda, uma pena privativa de liberdade que será condicionalmente suspensa ( sursis ), 79 ou, finalmente, uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto, será ilegal a decretação da prisão preventiva, posto que desproporcional ao resultado final do processo cuja utilidade se quer assegurar. 80

Sob a ótica da tutela cautelar, é correto asseverar que, se a medida cautelar for mais gravosa que a pena a ser ao final imposta, não será dotada dos caracteres de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar. Ou seja, não se pode impor a prisão preventiva se a pena previsível a ser aplicada ao final do processo não for privativa de liberdade, a ser cumprida em regime de encarceramento.

Sob um enfoque da regra da proporcionalidade em sentido amplo, é possível afirmar que prender cautelarmente quem ao final do processo, segundo a pena provável a ser aplicada, não será sancionado com pena privativa de liberdade implica uma restrição à liberdade de locomoção que viola o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Não haverá ponderação entre a importância da realização do fim (assegurar o cumprimento de uma pena não privativa de liberdade ou mesmo a instrução de um processo cuja condenação não será cumprida em regime de encarceramento) e a intensidade de restrição ao direito fundamental da liberdade de locomoção pela prisão cautelar. A vantagem produzida pela prisão cautelar não supera as desvantagens advindas da sua utilização no caso de penas concretas não privativas de liberdade.

O art. 313 do CPP, ao definir, em tese, a classe de delitos em relação aos quais é admissível a prisão, é inspirado na ideia de proporcionalidade. A Lei 12.403/2011 restringiu ainda mais os delitos passíveis de prisão preventiva, quando comparado com a redação anterior. 81 Em linhas gerais, somente se admite a decretação da prisão preventiva em crimes punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, segundo a nova redação do inciso I do caput do art. 313. Comparado com o dispositivo anterior, a prisão preventiva era cabível em todos os crimes punidos com reclusão. A mudança procurou harmonizar, à luz da proporcionalidade, as hipóteses de cabimento da prisão preventiva com as hipóteses em que, no caso de condenação, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direito. 82 Se ao final o condenado não será levado à prisão para cumprir sua pena, não é proporcional prendê-lo cautelarmente no curso do processo!

É preciso, porém, dar um passo adiante. A proporcionalidade não deve ser buscada somente tendo em vista a pena cominada ao delito, mas considerando-se a pena que provavelmente será aplicada, ainda que com base em uma cognição sumária. Em nenhuma hipótese, e por nenhum dos motivos que caracterizam o periculum libertatis , pode-se decretar a prisão preventiva se não há prognóstico de cumprimento efetivo de pena privativa de liberdade.

Embora a necessidade de observância da proporcionalidade em sentido estrito seja mais evidente em relação à prisão preventiva em ponderação com a pena projetada, sua aplicação se impõe como um princípio geral das medidas cautelares, devendo ser aplicável também às novas medidas cautelares alternativas à prisão. Por exemplo, não é possível admitir que a medida alternativa da suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor perdure mais que o período segundo o qual, de acordo com o estado dos autos, se projete como aquele a ser aplicado no caso do crime de trânsito de lesão corporal.

18.2.1.3.Contraditoriedade

O CPP prevê um contraditório prévio à decretação das medidas cautelares, que foi reforçado pela nova redação do § 3.º do art. 282 dada pela Lei 13.964/2019, que estabelece:

“Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional”.

Destaque-se que a exigência de contraditório prévio é aplicável tanto à prisão preventiva quanto às medidas alternativas à prisão. Em relação à prisão, segundo o que normalmente acontece, haverá perigo de ineficácia da decretação de prisão preventiva se a decisão judicial for precedida pelo contraditório de partes. Mesmo assim, não se pode, porém, “exagerar-se o perigo, nem pressupô-lo”. 83 O juiz deverá, para afastar o contraditório prévio, justificar em elementos concretos do caso. Por exemplo, será difícil afastar o contraditório prévio num caso em que já tenha havido anterior decretação de prisão preventiva e o acusado tenha se apresentado espontaneamente para seu cumprimento. Por seu turno, no caso de medidas alternativas à prisão, muitas vezes o contraditório prévio em nada comprometerá a sua eficácia.

Além dos casos de decretação da medida cautelar, embora o texto legal não o diga, o contraditório prévio deverá ser aplicado nas hipóteses de: (1) revogação da medida cautelar; (2) substituição da medida cautelar por outra, mais gravosa ou mais benéfica; (3) reforço da medida cautelar, por acréscimo de outra medida em cumulação (que não deixa de ser “pedido de medida cautelar”); (4) atenuação da medida cautelar, pela revogação de uma das medidas anteriormente impostas cumulativamente com outra.

18.2.1.4.Excepcionalidade da prisão preventiva

O § 6.º do art. 282 do CP deixa claro que a prisão preventiva é medida excepcional, somente podendo ser aplicada quando não for adequada nenhuma das medidas alternativas : “ a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código ”. Isto é, somente se decreta a prisão preventiva quando todas as outras medidas menos gravosas se mostrem inadequadas para afastarem a situação de perigo que justifica a necessidade de se impor alguma medida cautelar. Ou, o que seria o reverso da medalha, as medidas cautelares alternativas à prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva.

O caráter excepcional ou subsidiário da prisão cautelar se justifica na medida em que sempre se deve privilegiar o meio menos gravoso e que causa menor restrição possível ao direito de liberdade. Sendo necessária a imposição de alguma medida cautelar, inicialmente deve-se buscar tutelar o processo, seja quanto à instrução criminal, seja quanto ao seu resultado final, por meio de medidas cautelares alternativas à prisão ( CPP, arts. 319 e 320). Somente quando nenhuma das medidas alternativas se mostrar adequada às finalidades assecuratórias que o caso exige, seja pela sua aplicação isolada, seja por sua imposição cumulativa, é que se deve verificar o cabimento da medida mais gravosa, no caso, a prisão preventiva.

O dispositivo, porém, pode ser criticado na medida em que revela o ato falho do legislador que parece ainda ter em mente que o sistema de medidas cautelares gravita em torno da prisão preventiva, seu epicentro, ao redor do qual giram todas as demais medidas. Mais grave ainda do que tal mentalidade inspirar o legislador é se tal forma de pensar influencia as decisões judiciais. O magistrado que continuar a raciocinar a partir da prisão preventiva, como primeira, principal e preferencial medida, eventualmente podendo ser “substituída” por “outra medida cautelar”, tal qual um “favor judicial” ou um “benefício” generosamente concedido ao acusado, estará violando o caráter subsidiário da prisão e o reconhecimento da liberdade do acusado como regra no processo. A redação do dispositivo deveria ser, portanto, “quando não for cabível medida cautelar diversa da prisão (art. 319) o juiz poderá determinar a prisão preventiva”.

18.2.1.5.Cumulatividade

As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. O § 1.º do art. 282 do CPP prevê que: “ As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente ”.

Tal regra, porém, precisa de uma interpretação restritiva no que se refere à cumulatividade. Por certo, no caso da decretação da prisão preventiva (arts. 312 e 313) ou no caso em que tal prisão substitua a prisão em flagrante (art. 310, caput , II), não será possível cumulá-la com outra medida cautelar, posto que já se estará impondo ao investigado ou acusado o grau máximo de restrição cautelar, privando-o de sua liberdade de locomoção. Ou seja, a …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085592/capitulo-18-medidas-cautelares-processo-penal-ed-2020