Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 18. Medidas Cautelares

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18.1.Teoria geral da tutela cautelar processual penal

18.1.1.Espécies de medidas cautelares

Do ponto de vista doutrinário, de há muito se reconhece a autonomia do processo cautelar como um tertius genus , contraposto ao processo de cognição e ao de execução. 1

A existência de uma tutela cautelar, ao lado da tutela de conhecimento e da tutela executiva, não é exclusividade do processo civil. 2 No processo penal também há tutela cautelar.

No CPP, embora sem um tratamento sistemático, há medidas cautelares pessoais e medidas cautelares patrimoniais ou reais. As medidas cautelares pessoais são: (1) prisão preventiva (arts. 312 a 315) e medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 320). A prisão em flagrante, também disciplinada no CPP, com a reforma da Lei 12.403/2011, passou a ser uma pré-cautela, um estágio inicial da prisão preventiva ou de medidas cautelares alternativas à prisão não podendo ser considerada uma medida cautelar autônoma. Por outro lado, as medidas cautelares patrimoniais previstas no CPP são: sequestro de bens imóveis (CPP, arts. 125 a 131), sequestro de bens móveis (CPP, art. 132), especialização e registro da hipoteca legal (CPP, arts. 134 e 135), arresto de bens imóveis, prévio ao registro e especialização da hipoteca legal (CPP, art. 136) e, por fim, arresto subsidiário de bens móveis (CPP, art. 137).

18.1.2.Características das tutelas cautelares

Dentre as características da tutela cautelar, a doutrina tem destacado a instrumentalidade hipotética, a acessoriedade, a preventividade, a sumariedade, a provisoriedade.

Há, porém, outras características que nem sempre são lembradas pela doutrina, mas que são fundamentais para a compreensão da tutela cautelar e, em especial, para a análise dos limites de constrição a ser validamente imposta por uma medida cautelar de natureza patrimonial. A referibilidade e a proporcionalidade são também características da tutela cautelar.

18.1.2.1.Instrumentalidade hipotética

Muitas vezes no curso do processo o fator tempo – ou melhor, a demora para que se obtenha o provimento final, faz com que seja necessária alguma medida para assegurar a utilidade e eficácia desse futuro provimento, quando vier a ser proferido. Assim, as medidas cautelares surgem como um instrumento que assegura o provimento final. No entanto, como normalmente a instrução ainda não está concluída, não se pode decidir com base em um juízo fundado em cognição profunda e exauriente. Decide-se, então, não com a certeza, isto é, concluindo pela existência ou não do delito, mas de acordo com um juízo de probabilidade, decorrente do fumus commissi delicti , de que ao final será aplicado o direito de punir, por meio de uma sentença penal condenatória. Em suma, a condenação é a hipótese mais provável. Nesse sentido que se fala de uma instrumentalidade hipotética. Ou seja, a medida cautelar será um instrumento para assegurar o resultado de uma hipotética condenação .

Por outro lado, há autores que preferem se referir a uma dupla instrumentalidade como característica da medida cautelar. O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização do direito material. Esse posicionamento, correto no campo processual civil, é reforçado no campo penal. Sendo o direito penal um instrumento de coação indireta, e não havendo a possibilidade de imposição da sanção penal, senão por meio de processo, resta potencializado o caráter instrumental do processo penal em relação ao direito penal. 3 Trata-se, pois, de uma instrumentalidade necessária.

A essa premissa, de que o processo é um instrumento do direito material, deve ser somada uma segunda, de que medida cautelar é um instrumento para assegurar a utilidade e a eficácia do resultado final do processo. Há, portanto, uma dupla instrumentalidade ou instrumentalidade em segundo grau. 4

18.1.2.2.Acessoriedade

A acessoriedade, enquanto característica da tutela cautelar, está ligada à noção de que o provimento cautelar não é um fim em si mesmo , não tendo aptidão de solucionar e satisfazer a situação de direito material carecedora de tutela jurisdicional.

Para tanto, haverá outro provimento, dito principal, que irá prestar, ao final, a tutela jurisdicional de forma definitiva. Cabe observar que no processo penal brasileiro não é correto falar em processo cautelar e processo principal. Há medidas cautelares – e não processos cautelares autônomos – que são acessórias do processo principal , no caso, o processo penal em que se busca uma tutela condenatória.

De qualquer forma, mesmo que não haja um processo cautelar autônomo, isso não impede que se considere a medida cautelar como uma medida acessória, porque não se trata de algo bastante em si, mas um mecanismo de um provimento final, no qual definitivamente será aplicada a pena, ou declarada a inocência do acusado.

18.1.2.3.Preventividade

A tutela cautelar é preventiva, isto é, sua finalidade é prevenir a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, durante o tempo necessário para que se desenvolva o devido processo legal para, ao final, possa proferir um provimento que confira a tutela jurisdicional a quem tem direito.

No caso do processo penal, por meio da tutela cautelar se busca conservar um estado de fato (por exemplo, sequestrando o bem que seja proveito do crime) ou impor determinada constrição a direitos do acusado (por exemplo, a prisão preventiva ou a proibição de ausentar-se do país), evitando que o longo tempo do processo possa gerar a inutilidade ou ineficácia do provimento final, no caso, de provável sentença penal condenatória.

No entanto, nem toda medida com função assecuratória ou preventiva possui natureza cautelar. Já advertia Calamandrei que não se pode “fazer confusão entre tutela preventiva e tutela cautelar : conceitos distintos, ainda que haja entre eles relação de gênero a espécie”. 5 Realmente, se, de um lado, toda tutela cautelar é preventiva, de outro, há modalidades de tutelas jurisdicionais preventivas que não são cautelares, porque concedidas em caráter definitivo, baseadas em cognição profunda, ainda que possa haver limitação quanto ao tipo de prova que pode ser produzida, como é o caso do habeas corpus ou do mandado de segurança preventivos.

18.1.2.4.Provisoriedade

A provisoriedade é uma característica da tutela cautelar, embora não lhe seja exclusiva. 6 Há outras formas de tutela não cautelares que não são definitivas. 7 No entanto, não se pode negar que toda tutela cautelar tem natureza provisória. 8 O provimento cautelar é provisório porque seus efeitos perdurarão até a superveniência de um evento sucessivo . 9 A eficácia da medida cautelar perdurará até que seja proferido o provimento final, do processo cognitivo ou executivo, 10 este, sim, definitivo. No processo penal, a medida cautelar pessoal (por exemplo, uma prisão preventiva) ou patrimonial (por exemplo, o sequestro de bens) será eficaz até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal. 11

Por outro lado, a provisoriedade implica o conceito de temporário, mas não coincide com este. Embora do ponto de vista gramatical as palavras possam ser usadas como sinônimas, 12 é possível fazer uma diferenciação, para fins processuais, no que diz respeito à maneira pela qual cessará a eficácia da medida, conforme seja provisória ou temporária. A simples temporariedade de uma situação, isto é, sua duração limitada no tempo, não é de fato suficiente para caracterizá-la como provisória. Nos atos provisórios seu limite temporal ou de duração está condicionado à ocorrência (ou a não ocorrência) de outra situação processual. 13 Como diz Foschini, “a provisoriedade, assim, é uma temporariedade condicionada à verificação de uma futura situação”. 14

Assim, a prisão preventiva é provisória porque em tese tende a perdurar até seja revogada ou substituída pelos efeitos da sentença transitada em julgado. Já prisão temporária, como o próprio nome indica, é temporária, isto é, terá o término dos seus efeitos condicionado não a uma decisão de um futuro processo ou qualquer outra situação processual, mas sim ao transcurso de um determinado lapso de cinco dias, ou de 30 dias, conforme o caso.

De qualquer forma, o relevante é que uma medida cautelar jamais poderá durar para sempre, e, muito menos, terá aptidão de resolver definitivamente a situação carecedora de tutela jurisdicional. Nesse sentido, em termos de tutela cautelar, a provisoriedade é considerada como antônimo de definitividade , expressão esta entendida no sentido de solução definitiva, perene, apta a durar para sempre.

18.1.2.5.Cognição sumária

A tutela cautelar não se baseia em um juízo de certeza. Somente para o provimento final, que de forma definitiva atuará a regra de direito material, é que se exige um juízo de certeza, que no processo penal é imperativo constitucional por força da garantia da presunção de inocência, com o seu consectário probatório do in dubio pro reo .

Nem poderia ser diferente. Justamente em razão da urgência da medida cautelar, 15 que deve ser proferida antes do término da instrução e do processo, não é possível ao juiz exercer uma cognição profunda dos pressupostos fáticos para a aplicação da regra de direito material, cabendo-lhe decidir com base em cognição sumária. 16 Exatamente por ser sumária, afirma-se que a cognição exercida pelo juiz é limitada em sua profundidade , 17 permanecendo em um nível superficial. 18

Inegavelmente, a questão da certeza é estranha ao processo cautelar. O juiz não decide com base no ius , mas no fumus boni iuris . E porque precisa decidir logo, ante o perigo da demora, não é possível desenvolver atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade daquela desenvolvida para o provimento definitivo, no qual se busca a certeza do direito pleiteado.

Calamandrei explica que:

“(...) a função dos provimentos cautelares nasce, pois, da relação que se passa entre esses dois termos, a necessidade de que o provimento seja eficaz e a inaptidão do processo ordinário a criar, sem demora, o provimento definitivo. Os provimentos cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências geralmente contrastantes na Justiça, ou seja: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde com a necessária ponderação, nas necessárias formas do processo ordinário.” 19

Contudo, a assertiva de que na tutela cautelar tem lugar uma summaria cognitio , realizada em nível superficial, pode levar a interpretações perigosas no processo penal. A menor profundidade da cognição, se mal compreendida, pode significar uma maior facilidade na obtenção da tutela cautelar, o que nem sempre corresponde à realidade.

A profundidade da cognição é um conceito relativo. Para afirmar que algo é “superficial” (no sentido de sumário) é necessário conhecer os extremos da profundidade. Em outras palavras, nada é “profundo” em si mesmo. Somente é possível dizer que algo é “mais profundo”, ou “menos profundo”, em relação à outra coisa que se encontre no mesmo plano vertical. Assim, somente quando comparada com a cognição exercida no “processo principal”, é possível afirmar que a cognição exercida no processo cautelar é “menos profunda”, ou “superficial”, ou ainda “sumária”. 20 Mesmo assim, tal expressão somente terá sentido quando se referir ao mesmo “plano vertical”, que no caso será o direito material ou a relação material controvertida. Neste sentido, a cognição “sumária” da tutela cautelar verifica a probabilidade da existência do direito , enquanto a cognição plena, exercida para conferir a tutela jurisdicional definitiva, analisa a própria certeza da existência do direito .

Por outro lado, analisando a cognição cautelar em relação ao próprio processo cautelar, isto é, em relação tão somente aos requisitos necessários para a concessão da tutela cautelar, verifica-se que tal cognição não sofre, em si, qualquer limitação quanto à sua profundidade. 21 Na verdade, a limitação está no thema decidendum , e não na cognição exercida para a análise de tal tema.

No processo cautelar o thema decidendum – diferentemente do “processo principal” – não é caracterizado pela afirmação de existência de determinados fatos que o integram, mas tem por objeto a mera probabilidade de sua existência . 22 Para que o juiz possa conceder a tutela cautelar não é necessária a prova da existência do dano ou a certeza do direito. Bastam a probabilidade de dano ( periculum in mora ) e a probabilidade do direito ( fumus boni iuris ). Em suma, o thema decidendum do processo cautelar não é um tema de certeza, mas um tema de probabilidade . 23

Entretanto, no tocante ao próprio tema do processo cautelar – probabilidade de dano e probabilidade do direito –, a cognição é exauriente porque não sofre qualquer restrição em sua profundidade.

Assim, o juiz somente pode conceder a tutela cautelar quando existir prova dos requisitos exigidos pela lei: fumus boni iuris e periculum in mora . 24 Tais requisitos, contudo, não são requisitos de certeza, e sim de probabilidade. 25 Consequentemente, a parte que requereu a tutela jurisdicional corre o risco de não obtê-la, se não fornecer prova que convença o juiz do fumus boni iuris e do periculum in mora . Isto é, se não houver demonstrado a probabilidade do direito e a probabilidade do perigo.

18.1.2.6.Referibilidade

Por referibilidade deve-se entender a característica da tutela cautelar consistente em vinculá-la e conectá-la a uma determinada situação concreta de direito material , em relação à qual o provimento cautelar terá finalidade de assegurar. Como explica Marinoni, “na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente”. 26

No processo penal, a tutela cautelar assegura um direito acautelado, no caso, o hipotético direito de punir relativo a crime específico, objeto da imputação formulada na denúncia do processo em relação ao qual a cautelar se mostra necessária . Assim, se um acusado responde a processo por roubo, e está ameaçando uma testemunha de outro processo a que também responde, pelo crime de calúnia, não se poderá ser decretada a prisão ou qualquer outra medida cautelar pessoal no primeiro processo, por conveniência da instrução criminal, visto que a ameaça foi realizada em relação à instrução de outro processo. Somente neste segundo feito haverá referibilidade. De forma semelhante, no tocante às medidas cautelares patrimoniais, a referibilidade significa que, por exemplo, em um processo por corrupção, o sequestro de bens deva incidir sobre o proveito que o corrupto obteve por tal delito (o imóvel comprado com o dinheiro recebido), mas não poderá atingir outro bem, ainda que também ilícito, que seja proveito de crime diverso e que não integre tal processo, v.g ., um carro comprado com dinheiro furtado.

18.1.2.7.Proporcionalidade

Quanto à proporcionalidade, deve-se entender que o gravame causado pela tutela cautelar deve ser proporcional à constrição ou restrição que poderá ser causada ao direito, com o provimento final do processo que se pretende acautelar. 27 Marta Saad Gimenes explica ainda que “deve haver exame da proporcionalidade não só no que toca à aplicação da medida, mas também à sua duração, extensão e também execução”. 28

Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade . Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.

18.1.3.Legalidade das medidas cautelares penais

O princípio da legalidade também se aplica às medidas cautelares. No processo penal, mormente em tema de prisão processual, não existem medidas cautelares atípicas. Não há, como no processo civil, a previsão de um poder geral de cautela do juiz que o autorize a decretar medidas cautelares não previstas em lei.

Como explica Magalhães Gomes Filho:

“(...) não se pode cogitar em matéria criminal de um ‘poder geral de cautela’ , por meio do qual o juiz possa impor ao acusado restrições não expressamente previstas pelo legislador, como sucede no âmbito da jurisdição civil; tratando-se de limitação da liberdade, é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à ‘legalidade da inteira repressão’, que põe em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a execução da pena imposta”. 29

As prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza. Há, pois, um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais , 30 que implica admitir somente aquelas medidas previstas no ordenamento jurídico. A vedação das medidas cautelares atípicas no processo penal sempre esteve ligada à ideia de legalidade da persecução penal. Ou seja, as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza. 31 Somente assim será possível evitar a arbitrariedade e o casuísmo, dando-se total transparência às “regras do jogo”. 32

O princípio da legalidade das medidas cautelares processuais penais também é previsto, expressamente, no CPP português 33 e no CPP italiano, 34 e, entre os países sul-americanos, no CPP chileno. 35 Também é digno de destaque o CPP modelo para Ibero-América, que prevê, dentre os princípios básicos, que: “as únicas medidas de coerção possíveis contra o acusado são as que este Código autoriza; terão caráter excepcional e serão proporcionais a pena ou medida de segurança e correição que se espera do procedimento, com estrita sujeição às disposições pertinentes” (art. 3.3).

Poder-se-ia objetar que o Código de Processo Penal brasileiro, mesmo diante da recente reforma, não estabeleceu um princípio da legalidade das medidas cautelares. A resposta estaria, para quem lê o Código à luz da Constituição, no próprio direito à liberdade (CF, art. 5.º, caput ), garantido pelo devido processo legal, isto é, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (CF, art. 5.º, LIII). No entanto, ainda que se queira uma norma expressa e explícita, tendo por objeto direto as medidas cautelares, é de considerar que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em seu art. 7.º, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, prevê: “7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas ”. (destacamos)

Há, pois, também entre nós, a garantia expressa da legalidade quanto às causas e condições em que se admite a privação ou restrição da liberdade. E se, segundo o posicionamento atual do STF, as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos têm status supralegal, logo, o art. 7.2 da CADH deve prevalecer sobre o art. 3.º do CPP, que permite a analogia, com o art. 297 do novo CPC estabelece que: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”, 36 podendo ser considerado o fundamento para um poder geral de cautela.

Ressalte-se, ainda, que, embora o art. 7.2 se refira à “privação de liberdade”, este dispositivo tem sido interpretado com amplitude pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), de forma a compreender não apenas a privação da liberdade, mas também o caso de restrição da liberdade. 37 No Caso Chaparro Álvarez , a CIDH decidiu que “este número do artigo 7 reconhece a garantia primária do direito à liberdade física: a reserva de lei, segundo a qual, unicamente através de uma lei pode se afetar o direito à liberdade pessoal”. 38 Em outro julgado, decidiu:

“A Corte estabeleceu em sua jurisprudência que as medidas cautelares que afetam, entre outras, a liberdade pessoal do processado, têm um caráter excepcional, já que se encontram limitadas pelo direito à presunção de inocência e os princípios de legalidade, necessidade e proporcionalidade, indispensáveis em uma sociedade democrática.” 39

18.1.4.Processo cautelar e medidas cautelares penais

Não faltou quem vislumbrasse, também no processo penal, uma verdadeira ação penal cautelar, dando origem a um processo cautelar autônomo. 40 No entanto, diversamente do campo civil, na seara penal, a tutela cautelar não é prestada por meio de um verdadeiro processo cautelar , autônomo em relação ao processo principal. 41

Frederico Marques adverte que,

“(...) para a sistematização segura do assunto, é preciso não transformar em modalidade de ação penal simples incidentes processuais nascidos no curso da relação processual. Só se pode falar em ação quando, com o pedido que nela se contém, se instaura uma relação processual. Outras atividades postulatórias, e são muitas, que qualquer dos sujeitos processuais exerça, refogem do conceito de ação.” 42

No processo penal, a tutela cautelar é prestada independentemente do exercício de uma ação cautelar, 43 que daria origem a um processo cautelar. Há, apenas, simples medidas cautelares, sem a necessidade de um processo cautelar autônomo e com base procedimental própria. 44

Como bem esclarece Tucci, as medidas cautelares penais:

“(...) são pleiteadas mediante simples requerimento, e concedidas até independentemente de iniciativa do interessado, no mesmo iter procedimental; sem necessidade, portanto, de petição inicial e de correspondente sentença, feita resposta do juiz ao pedido do autor.” 45

Mesmo o habeas corpus , que indiscutivelmente é uma ação penal que dá origem a um processo penal autônomo, não é um processo penal de natureza cautelar. 46

Em suma, não há no sistema processual penal brasileiro um verdadeiro processo penal cautelar. O que existe são medidas cautelares – pessoais ou patrimoniais – que funcionam como incidentes de outro processo. Não há processo cautelar autônomo.

18.1.5.Tutela cautelar e a impossibilidade de antecipação de tutela no processo penal

Não é preciso justificar a necessidade de que o sistema processual preveja medidas que assegurem a efetividade da tutela jurisdicional, procurando minorar os males do tempo sobre o processo.

A tutela cautelar e a tutela antecipada, enquanto espécies de tutela de urgência, têm a mesma razão de ser: eliminar, ou ao menos minorar, os males do tempo. Ambas, pois, são filhas da demora processual. Daí poderem ser consideradas espécies do gênero tutela de urgência. 47

A tutela cautelar tem por finalidade assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional futuro. Ante o perigo da demora, até que seja concedida a tutela jurisdicional apta a satisfazer definitivamente a pretensão do autor, é necessário garantir que tal provimento, a ser proferido em tempo futuro, não se torne inócuo em virtude da morosidade do processo. Trata-se, pois, de uma tutela assecuratória ou conservativa.

Já a tutela antecipada – diga-se, desde já, tutela antecipada em caráter provisório – também é vista como uma forma de eliminar os males da demora processual, mas não com o objetivo de assegurar o resultado futuro, e sim propiciar, desde logo, uma antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela jurisdicional que será proferida em tempo ainda distante. Ou seja, antecipam-se os efeitos do provimento satisfativo a ser futuramente emitido para satisfazer, ainda que provisoriamente, os interesses do autor. Trata-se, pois, de uma tutela satisfativa.

Em ambas, pois, há uma urgência que se traduz no pressuposto do periculum in mora . Há, porém, diferença da urgência em um ou outro caso. A doutrina italiana há muito distingue duas espécies de periculum in mora : de um lado, existe o periculo di infruttuosità , e de outro, o periculo di tardività . 48 Ambos devem ser combatidos por meio de uma tutela de urgência. Se há perigo que o provimento definitivo seja “infrutuoso”, isto é, que a tutela definitiva seja ineficaz, devem ser adotadas medidas conservativas. Por sua vez, na hipótese de o provimento futuro ser tardio, devem ser antecipados os efeitos de tal provimento. 49

Em suma, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada são provisórias, perdurando até que seja proferido outro provimento jurisdicional, que será definitivo e satisfativo. Há, portanto, elementos comuns em ambas, embora também apresentem diferenças específicas.

Prevalece, amplamente, na doutrina nacional, o entendimento que a tutela antecipada, por já ser apta a satisfazer o interesse do jurisdicionado, ainda que em caráter provisório, não tem natureza cautelar, que somente pode ter por escopo assegurar ou conservar a utilidade e a eficácia da tutela definitiva. 50 A divergência, realmente, parece ser terminológica, e não de conteúdo: ambas as correntes reconhecem a diferença entre medidas de urgência que, de um lado, conservam um estado de coisa, sem propiciar uma satisfação imediata e, de outro lado, medidas de urgência que antecipam efeitos práticos do futuro provimento, satisfazendo provisoriamente , pois, a pretensão do autor.

Em sua grande maioria, a doutrina processual penal olvidou da distinção – mais terminológica do que de conteúdo – entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. 51 Todavia, do ponto de vista prático, diante da consagração expressa do princípio da presunção de inocência da Constituição de 1988, extraíram-se as seguintes consequências quanto ao tratamento do acusado ao longo do processo: (1) a presunção de inocência não é incompatível com a prisão antes do trânsito em julgado, desde que tal prisão tenha natureza cautelar; (2) é incompatível com a presunção de inocência qualquer forma de prisão antes do trânsito em julgado, que constitua execução penal provisória ou antecipada. 52

Diante de tais premissas, somente serão compatíveis com o estado de inocência medidas cautelares propriamente ditas, isto é, prisões processuais ou medidas cautelares alternativas à prisão que tenham natureza conservativa . De outro lado, não será constitucionalmente legítima qualquer medida que tenha por finalidade antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da condenação penal e, portanto, seja satisfativa , ainda que em caráter provisório.

Justamente por isso, é de se reconhecer a inconstitucionalidade da nova regra da alínea e do inciso I do art. 492 do CPP, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, que prevê a execução provisória da pena privativa de liberdade de sentença do Tribunal do Júri, “no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão”. Pelo mesmo motivo também é incompatível com a presunção de inocência a previsão do correlato § 4º do art. 492, estabelecendo que “a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo”.

Não é suficiente para afastar a inconstitucionalidade por violação da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, a possibilidade de o Juiz-Presidente “excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação”. Isso porque, como claramente se percebe, a prisão antecipada se tornou a regra (492, caput , I, e ) e a liberdade a exceção (492, § 3º). 53

Para definir se uma medida visa conservar a utilidade e eficácia do provimento futuro a ser proferido na ação penal condenatória (tutela cautelar conservativa) ou se tem por finalidade antecipar efeitos práticos da sentença condenatória (tutela antecipada), não se deve considerar a situação fática ou os efeitos práticos da medida, 54 mas o escopo ou a finalidade que orienta a decretação da medida .

Exatamente nesse ponto é que se pode questionar a natureza cautelar – isto é, de conservação de um estado de fato – das medidas alternativas que têm a finalidade extraordinária de evitar a reiteração criminosa. Ora, em tal caso, o que se observa é uma nítida e inconteste antecipação parcial de um dos efeitos da condenação penal, qual seja de prevenção especial. Como explica Antonio Magalhães Gomes Filho, não se enquadra nas exigências de caráter cautelar propriamente dita a finalidade de:

“(...) prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um “instrumento a serviço do instrumento”, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.” 55

De reconhecer, porém, que a jurisprudência, de forma tranquila, vinha admitindo, em relação à prisão preventiva para a garantia da ordem pública, que a reiteração criminosa poderia ser um dos fundamentos para a sua decretação. 56

Além disso, não se pode negar que, em diversos ordenamentos jurídicos, há previsão de alguma forma de medida de urgência, seja ela privativa de liberdade, seja alternativa à prisão, que cumpre finalidades não cautelares, mas escopos substanciais, isto é, de antecipação de pena. 57

Justamente por isso, tem-se defendido, na doutrina nacional, visando à prisão preventiva, mas em raciocínio que se poderá pretender transpor para as medidas alternativas à prisão, que, nestes casos, ainda que a medida não seja estritamente cautelar e, portanto, perfeitamente compatível com a presunção de inocência, tais formas de antecipação de pena se justificariam a partir de uma colidência de direitos fundamentais, a ser solucionada pelo emprego da regra da proporcionalidade. 58

Não é possível, porém, concordar com tais posicionamentos, nem aceitar a constitucionalidade da parte final do inciso I do caput art. 282 do CPP, quando permite a prisão preventiva para evitar a reiteração criminosa. Tal dispositivo tenta, por meio de uma troca de etiquetas, chamar de cautelar o que, substancialmente é uma medida de segurança preventiva que, com base em uma pretensa periculosidade do agente, busca cumprir uma finalidade de prevenção especial. Isso, contudo, não é suficiente para mascarar sua patente incompatibilidade com a presunção de inocência. 59

18.2.Medidas cautelares pessoais

No processo penal brasileiro existiam, em tese, cinco modalidades de prisões cautelares: (1) prisão em flagrante; (2) prisão temporária; (3) prisão preventiva; (4) prisão decorrente de sentença condenatória recorrível; (5) prisão decorrente de pronúncia.

A Lei 11.689/2008, ao alterar o regime da pronúncia e não mais prever, como efeito automático da pronúncia, a necessidade de o acusado ser preso, conforme constava da redação do art. 408, § 1.º, do CPP, acabou por extinguir tal modalidade de prisão processual. Por outro lado, a Lei 11.719/2008, ao revogar o art. 594 do CPP, e diante do parágrafo único – atual § 1.º do art. 387 do CPP, acabou por extinguir a prisão para apelar.

Em suma, após a reforma do CPP de 2008, passaram a existir, no sistema brasileiro, apenas três modalidades de prisões cautelares: prisão temporária, prisão em flagrante delito e prisão preventiva . Estas modalidades de prisões cautelares ou processuais costumam ser chamadas de “prisões provisórias”, em contraposição à prisão que constitui sanção penal na modalidade de pena privativa de liberdade, que é uma prisão “definitiva”, somente imposta após o trânsito em julgado da condenação penal.

Com as mudanças da Lei 12.403/2011, a prisão em flagrante deixou de ser uma modalidade autônoma de prisão cautelar, tornando-se apenas um momento inicial, pré-jurisdicional, da prisão preventiva ou de outra medida cautelar alternativa à prisão. Será uma medida transitória, efêmera, sem aptidão para subsistir autonomamente, razão pela qual não é mais correto considerá-la uma modalidade de prisão cautelar. Aliás, justamente por isso, como se verá, parte da doutrina vem tratando-a como prisão pré-cautelar. Ou seja, atualmente, existem como modalidades autônomas de prisão cautelar apenas a prisão preventiva e a prisão temporária.

Embora do ponto de vista prático e fático não haja grande distinção entre as prisões cautelares e a prisão como sanção penal consistente em pena privativa de liberdade, limitando-se aos locais distintos de encarceramento, não se pode confundir a prisão como forma de cumprimento de pena privativa de liberdade (sanção penal) com a prisão processual de natureza cautelar. Os fundamentos e as hipóteses que autorizam cada uma delas são distintos.

Uma radical transformação do sistema de medidas cautelares pessoais ocorreu com a Lei 12.403/2011. Finalmente, entre os extremos da prisão e da liberdade provisória foi inserida uma série de medidas cautelares alternativas à prisão, que apresentam uma escala crescente de graus de restrição da liberdade de locomoção do acusado. Mais importante do que a criação de medidas intermediárias , foi definir, de forma expressa no § 6.º do art. 282 do CPP, que prisão preventiva passou a ser a medida extrema , somente admissível quando nenhuma das outras medidas cautelares alternativas à prisão – e, portanto, menos gravosa em termos de restrição à liberdade de locomoção – se mostrar adequada à situação carecedora de cautela.

O juiz, portanto, não pode raciocinar a partir da prisão, e, somente quando ela se mostrar excessiva, cogitar da aplicação de medida alternativa menos gravosa. O raciocínio deve ser exatamente o contrário: estando presente uma das situações que justificam a imposição de uma medida cautelar pessoal (CPP, art. 282, caput , I), o magistrado deve iniciar o juízo de adequação (CPP, art. 282, caput , II), a partir da menos gravosa, e, se esta não se mostrar adequada, ir ascendendo em uma escala crescente das medidas alternativas mais leves para as mais gravosas, e, somente se nenhuma delas se mostrar adequada, chegar à prisão preventiva. 60

Do ponto de vista didático, porém, não há prejuízo em começar a exposição do sistema pelas formas de prisão cautelar, até mesmo para facilitar a comparação com as medidas menos intensas.

A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, desde que respeitada a inviolabilidade do domicílio (CPP, art. 283, § 2º). Para sua efetivação, somente será permitido o emprego de força, na medida necessária, no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso (CPP, art. 284). Se o preso resistir à prisão, em flagrante delito, preventiva ou temporária, “o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência” (CPP, art. 292, caput ). Entre esses meios, o mais comum é o emprego de algemas. Destaque-se que, embora não se trate de regra diretamente ligada ao momento da prisão, a Lei nº 13.434/2017, acrescentou um parágrafo único o referido art. 292, vedando o uso de algemas em “mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato”.

18.2.1.Características das medidas cautelares pessoais

18.2.1.1.Necessidade e adequação das medidas cautelares

Com a reforma de 2011 sobre as medidas cautelares pessoais, o CPP procurou incorporar a proporcionalidade como critério para a aplicação das medidas cautelares. 61 O tormentoso tema, objeto de divergências infindáveis e filigranas doutrinárias, foi tratado legislativamente em seus subitens ou subprincípios da necessidade, da adequação e, em alguma medida, da proporcionalidade em sentido estrito.

O art. 282, caput , dispõe que:

“As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (destacamos).

Como facilmente se percebe, o dispositivo legal, além de não mencionar a máxima ou subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito , utilizou os conceitos de necessidade e adequação em sentido diverso daqueles que vêm sendo empregados na doutrina que, de forma amplamente majoritária, tem entendido que a regra ou princípio da proporcionalidade é composto pelos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 62

Em doutrina, afirma-se que o juízo de adequação é um juízo de verificação de uma relação de meio a fim. O meio empregado deve ser apto a realizar o interesse que merece maior proteção. É, pois, uma relação de causalidade entre a medida restritiva adotada e o fim a que se destina. 63

Na sequência, tem-se o juízo de necessidade da medida, também conhecido como proibição de excesso ou busca de alternativa menos gravosa. O que se objetiva é invadir a esfera de liberdade do indivíduo o mínimo necessário, na comparação entre as diversas medidas que tenham se mostrado adequadas ao atingimento da finalidade de proteção ou realização do direito fundamental.

Finalmente, tem-se a proporcionalidade em sentido estrito . Além de ser adequado aos fins que se destina e ser o meio menos gravoso entre os diversos aptos a realizar o escopo pretendido, as desvantagens que o emprego de tal meio causará ao direito fundamental de menor peso serão menos intensas que as vantagens advindas de seu emprego para a proteção do direito de maior peso. Trata-se, pois, de uma “lei de ponderação”. 64

Todavia, o Código trilhou outro caminho ao definir as características de necessidade e adequação das medidas cautelares pessoais. E o fez para dar a tais expressões o sentido que normalmente o têm no campo processual penal. Na seara criminal, para a imposição de alguma medida cautelar, seja ela pessoal ou real, será sempre imperativo verificar, por primeiro , se há necessidade de tal medida e, sendo imprescindível sua imposição, em um segundo momento, buscar entre as medidas possíveis a mais adequada , entendida esta, como a que impõe uma restrição menos gravosa ao direito do acusado a ser afetado pela medida cautelar. E foram nesses termos que o legislador empregou as expressões necessidade e adequação no novo art. 282, caput , do CPP.

O critério da necessidade , previsto no inciso I do caput do art. 282, deve ser entendido como o reverso da adequação , enquanto subprincípio da proporcionalidade, também denominado idoneidade: se não há necessidade de qualquer medida, não há fim a ser atingido e, portanto, qualquer intervenção no direito fundamental representará uma violação a tal direito. 65 Não se decreta uma medida sem que haja a sua “ necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. Se tais fins não estão presentes, isto é, cautela instrumental, cautela final ou prevenção de crimes, a medida é desnecessária. Ou seja, qualquer intervenção no direito fundamental não será idônea, por ausência de relação de meioafim.

Por outro lado, e em um juízo sucessivo, havendo necessidade de tutela cautelar, e dispondo o legislador de um leque de medidas cautelares, com intensidades variadas de restrições ao direito fundamental, será adequada aquela que impuser menor restrição ao direito fundamental. Ou seja, a adequação do inciso II do caput do art. 282 está sendo utilizada no sentido de “ necessidade ”, “subsidiariedade”, ou de “alternativa menos gravosa”, enquanto subprincípio ou máxima da proporcionalidade. 66 É nesse último sentido que deve ser interpretado o “critério da adequação”. Conforme constou da Exposição de Motivos do Projeto de Lei 4.208/2001, houve a “ampliação do leque de medidas cautelares diversas da prisão cautelar, proporcionando-se ao juiz a escolha dentro de critérios de legalidade e proporcionalidade, de providências mais ajustadas ao caso concreto”. Na busca desse ajustamento ao caso concreto, o inciso II do caput do art. 282 estabelece que as medidas cautelares serão decretadas segundo o critério da “ adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado ”. E o dispositivo é complementado pelo § 6.º do mesmo artigo: “ A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código ”. Esse último dispositivo determina, claramente, que a busca de adequação ao caso concreto será guiada pelo caráter subsidiário da prisão preventiva. 67 Ou seja, pela regra de adequação da “alternativa menos gravosa” ao direito de liberdade do acusado ou investigado.

No tocante às medidas alternativas à prisão, também deve-se aplicar a regra de adequação, privilegiando sempre a medida menos gravosa. Há, entre elas, nas palavras de Cordero, uma “ progressão aflitiva ”, 68 estabelecendo a lei “ uma certa progressão da gravidade das diversas medidas ”, 69 da medida de menor restrição para a de maior restrição. Por exemplo, em uma escala crescente, da menor para a maior restrição, podem ser citadas: proibição de ausentar-se do país (art. 320), proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV), recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V). Neste iter inserem-se, ainda, a depender do caso concreto, mas sempre com alguma restrição da liberdade de locomoção do acusado, o “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, I) e a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, II).

Do ponto de vista prático, porém, o relevante é que, se não houver necessidade de proteção da investigação ou instrução (cautela instrumental) ou de assegurar a aplicação da lei penal (cautela final), ou de evitar a reiteração criminosa, 70 nenhuma medida cautelar poderá ser imposta. Em outras palavras, qualquer medida cautelar será desnecessária . Por outro lado, ainda que um destes escopos esteja presente no caso concreto e, portanto, haja necessidade da medida, é de buscar, entre as diversas possibilidades legais, a que seja mais adequada ao caso concreto, não se podendo determinar a medida de prisão, quando outra menos gravosa seja adequada ao atingimento da finalidade, cuja necessidade se busca privilegiar. Não será, pois, adequada , medida mais gravosa, quando houver alternativa igualmente eficaz, que implique menor restrição ao direito fundamental.

18.2.1.2.A proporcionalidade da prisão preventiva: pena provável a ser aplicada

O art. 282, caput , deixou de mencionar a proporcionalidade em sentido estrito como uma das características da medida cautelar. Tal omissão, todavia, não afasta a exigência, que decorre do próprio caráter instrumental, acessório e provisório de toda e qualquer medida cautelar.

Qualquer medida cautelar não é um fim em si mesma, mas um instrumento para atingir a finalidade de assegurar a utilidade e eficácia de um futuro provimento principal. Justamente por isso, a cautelar é sempre provisória, vigorando enquanto não se profere o provimento principal que irá substituí-la. Em outras palavras, a medida cautelar, de natureza assecuratória, sempre deve ter em vista uma medida satisfativa e definitiva, resultado do reconhecimento do direito debatido no processo principal, que exige tempo para ser reconhecido. 71 Transportando esses conceitos para o processo penal, pode-se dizer com Cordero que “medida cautelar e quantificação da pena são termos correlativos”. 72

E, embora a prisão preventiva, do ponto de vista teleológico, não seja uma “pena antecipada”, como adverte Maurach, o mal real causado pela prisão preventiva deve ser parecido, quanto aos efeitos realmente produzidos, aos da pena. 73 Na prisão preventiva, o acusado não deve pagar um preço que ele provavelmente não será chamado a pagar nem mesmo depois da condenação. 74

Há, pois, um princípio de proporcionalidade que governa as medidas cautelares e, em especial, a prisão cautelar.

Consequência disso é que o juiz não deve se limitar a analisar “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” para a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312). Esses critérios são indicadores do denominado fumus commissi delicti , isto é, da probabilidade, baseada em uma cognição sumária, de que o acusado seja o autor de um delito. São elementos necessários, mas não suficientes para a prisão cautelar. 75

É o que tem sido denominando, na jurisprudência do STJ, de “princípio da homogeneidade”. Assim, considera-se que a prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. 76 Necessário, porém, ir além, e considerar não só a pena em abstrato ou a pena concretamente já imposta na sentença recorrível, mas também, antes mesmo da sentença, o prognóstico da pena a ser aplicada em caso de condenação.

A análise do “direito hipotético” não deve se limitar à “probabilidade de uma condenação”. Há mais a ser considerado nesse juízo prognóstico. O juiz deverá também considerar a probabilidade de que seja imposta uma pena privativa de liberdade a ser executada em regime prisional . 77 Somente no caso em que se anteveja, com base nos elementos concretos existentes nos autos, que o acusado terá que se submeter a uma pena privativa de liberdade, a prisão cautelar será proporcional ao provimento definitivo que ela visa assegurar.

Caso o prognóstico judicial seja de que a pena a ser imposta será somente de multa, 78 ou uma pena privativa de liberdade que será substituída por pena restritiva de direito, ou, ainda, uma pena privativa de liberdade que será condicionalmente suspensa ( sursis ), 79 ou, finalmente, uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto, será ilegal a decretação da prisão preventiva, posto que desproporcional ao resultado final do processo cuja utilidade se quer assegurar. 80

Sob a ótica da tutela cautelar, é correto asseverar que, se a medida cautelar for mais gravosa que a pena a ser ao final imposta, não será dotada dos caracteres de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar. Ou seja, não se pode impor a prisão preventiva se a pena previsível a ser aplicada ao final do processo não for privativa de liberdade, a ser cumprida em regime de encarceramento.

Sob um enfoque da regra da proporcionalidade em sentido amplo, é possível afirmar que prender cautelarmente quem ao final do processo, segundo a pena provável a ser aplicada, não será sancionado com pena privativa de liberdade implica uma restrição à liberdade de locomoção que viola o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Não haverá ponderação entre a importância da realização do fim (assegurar o cumprimento de uma pena não privativa de liberdade ou mesmo a instrução de um processo cuja condenação não será cumprida em regime de encarceramento) e a intensidade de restrição ao direito fundamental da liberdade de locomoção pela prisão cautelar. A vantagem produzida pela prisão cautelar não supera as desvantagens advindas da sua utilização no caso de penas concretas não privativas de liberdade.

O art. 313 do CPP, ao definir, em tese, a classe de delitos em relação aos quais é admissível a prisão, é inspirado na ideia de proporcionalidade. A Lei 12.403/2011 restringiu ainda mais os delitos passíveis de prisão preventiva, quando comparado com a redação anterior. 81 Em linhas gerais, somente se admite a decretação da prisão preventiva em crimes punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, segundo a nova redação do inciso I do caput do art. 313. Comparado com o dispositivo anterior, a prisão preventiva era cabível em todos os crimes punidos com reclusão. A mudança procurou harmonizar, à luz da proporcionalidade, as hipóteses de cabimento da prisão preventiva com as hipóteses em que, no caso de condenação, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direito. 82 Se ao final o condenado não será levado à prisão para cumprir sua pena, não é proporcional prendê-lo cautelarmente no curso do processo!

É preciso, porém, dar um passo adiante. A proporcionalidade não deve ser buscada somente tendo em vista a pena cominada ao delito, mas considerando-se a pena que provavelmente será aplicada, ainda que com base em uma cognição sumária. Em nenhuma hipótese, e por nenhum dos motivos que caracterizam o periculum libertatis , pode-se decretar a prisão preventiva se não há prognóstico de cumprimento efetivo de pena privativa de liberdade.

Embora a necessidade de observância da proporcionalidade em sentido estrito seja mais evidente em relação à prisão preventiva em ponderação com a pena projetada, sua aplicação se impõe como um princípio geral das medidas cautelares, devendo ser aplicável também às novas medidas cautelares alternativas à prisão. Por exemplo, não é possível admitir que a medida alternativa da suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor perdure mais que o período segundo o qual, de acordo com o estado dos autos, se projete como aquele a ser aplicado no caso do crime de trânsito de lesão corporal.

18.2.1.3.Contraditoriedade

O CPP prevê um contraditório prévio à decretação das medidas cautelares, que foi reforçado pela nova redação do § 3.º do art. 282 dada pela Lei 13.964/2019, que estabelece:

“Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional”.

Destaque-se que a exigência de contraditório prévio é aplicável tanto à prisão preventiva quanto às medidas alternativas à prisão. Em relação à prisão, segundo o que normalmente acontece, haverá perigo de ineficácia da decretação de prisão preventiva se a decisão judicial for precedida pelo contraditório de partes. Mesmo assim, não se pode, porém, “exagerar-se o perigo, nem pressupô-lo”. 83 O juiz deverá, para afastar o contraditório prévio, justificar em elementos concretos do caso. Por exemplo, será difícil afastar o contraditório prévio num caso em que já tenha havido anterior decretação de prisão preventiva e o acusado tenha se apresentado espontaneamente para seu cumprimento. Por seu turno, no caso de medidas alternativas à prisão, muitas vezes o contraditório prévio em nada comprometerá a sua eficácia.

Além dos casos de decretação da medida cautelar, embora o texto legal não o diga, o contraditório prévio deverá ser aplicado nas hipóteses de: (1) revogação da medida cautelar; (2) substituição da medida cautelar por outra, mais gravosa ou mais benéfica; (3) reforço da medida cautelar, por acréscimo de outra medida em cumulação (que não deixa de ser “pedido de medida cautelar”); (4) atenuação da medida cautelar, pela revogação de uma das medidas anteriormente impostas cumulativamente com outra.

18.2.1.4.Excepcionalidade da prisão preventiva

O § 6.º do art. 282 do CP deixa claro que a prisão preventiva é medida excepcional, somente podendo ser aplicada quando não for adequada nenhuma das medidas alternativas : “ a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código ”. Isto é, somente se decreta a prisão preventiva quando todas as outras medidas menos gravosas se mostrem inadequadas para afastarem a situação de perigo que justifica a necessidade de se impor alguma medida cautelar. Ou, o que seria o reverso da medalha, as medidas cautelares alternativas à prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva.

O caráter excepcional ou subsidiário da prisão cautelar se justifica na medida em que sempre se deve privilegiar o meio menos gravoso e que causa menor restrição possível ao direito de liberdade. Sendo necessária a imposição de alguma medida cautelar, inicialmente deve-se buscar tutelar o processo, seja quanto à instrução criminal, seja quanto ao seu resultado final, por meio de medidas cautelares alternativas à prisão (CPP, arts. 319 e 320). Somente quando nenhuma das medidas alternativas se mostrar adequada às finalidades assecuratórias que o caso exige, seja pela sua aplicação isolada, seja por sua imposição cumulativa, é que se deve verificar o cabimento da medida mais gravosa, no caso, a prisão preventiva.

O dispositivo, porém, pode ser criticado na medida em que revela o ato falho do legislador que parece ainda ter em mente que o sistema de medidas cautelares gravita em torno da prisão preventiva, seu epicentro, ao redor do qual giram todas as demais medidas. Mais grave ainda do que tal mentalidade inspirar o legislador é se tal forma de pensar influencia as decisões judiciais. O magistrado que continuar a raciocinar a partir da prisão preventiva, como primeira, principal e preferencial medida, eventualmente podendo ser “substituída” por “outra medida cautelar”, tal qual um “favor judicial” ou um “benefício” generosamente concedido ao acusado, estará violando o caráter subsidiário da prisão e o reconhecimento da liberdade do acusado como regra no processo. A redação do dispositivo deveria ser, portanto, “quando não for cabível medida cautelar diversa da prisão (art. 319) o juiz poderá determinar a prisão preventiva”.

18.2.1.5.Cumulatividade

As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. O § 1.º do art. 282 do CPP prevê que: “ As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente ”.

Tal regra, porém, precisa de uma interpretação restritiva no que se refere à cumulatividade. Por certo, no caso da decretação da prisão preventiva (arts. 312 e 313) ou no caso em que tal prisão substitua a prisão em flagrante (art. 310, caput , II), não será possível cumulá-la com outra medida cautelar, posto que já se estará impondo ao investigado ou acusado o grau máximo de restrição cautelar, privando-o de sua liberdade de locomoção. Ou seja, a prisão preventiva somente pode ser imposta de forma isolada.

Por outro lado, não sendo o caso de decretação da prisão preventiva, posto que as finalidades cautelares de assegurar a instrução processual (cautela instrumental) ou de garantir a aplicação da lei penal (cautela final) podem ser atingidas, de forma adequada, pela imposição de uma medida cautelar diversa da prisão e, portanto, menos gravosa, tais escopos cautelares poderão ser atingidos pela imposição de uma só das medidas diversas da prisão, previstas nos arts. 319 e 320 (por exemplo, proibição de ausentar-se da comarca), ou por mais de uma delas, imposta de forma cumulativa (a proibição de frequentar determinados lugares, cumulada com a proibição de se ausentar da comarca).

18.2.2.Prisão em flagrante

18.2.2.1.Conceito e finalidade

A prisão em flagrante é uma medida que se inicia com natureza administrativa, sendo depois jurisdicionalizada, tendo por finalidade, de um lado, evitar a prática criminosa ou deter o seu autor e, de outro, tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.

A prisão em flagrante é um ato complexo, que exige a conjugação de vários atos parciais que redundam na prisão em flagrante delito. Relevante distinguir, pelo menos, três momentos distintos: (1) a prisão-captura; (2) a lavratura do auto de prisão em flagrante; (3) a prisão-detenção.

Depois destes momentos em que o ato se realiza perante a autoridade policial, ocorre a verificação judicial da prisão em flagrante, nos termos do art. 310, caput, do CPP. A prisão em flagrante se restringirá a um momento inicial de imposição de medida cautelar de prisão . Justamente por isso, tem sido considerada uma “pré-cautela” . 84 Em outras palavras, a prisão em flagrante somente subsistirá entre a lavratura do auto de prisão em flagrante e a análise judicial da legalidade da prisão e da necessidade de manutenção de prisão cautelar ou de sua substituição por medida diversa da prisão.

18.2.2.2.Classificação

Quanto à necessidade de sua realização, o art. 301 do CPP distingue a prisão em flagrante facultativa e a prisão em flagrante obrigatória : qualquer do povo pode (flagrante facultativo), e as autoridades policiais e seus agentes devem (flagrante obrigatório), prender quem se encontre em flagrante delito. 85

18.2.2.3.Situação de flagrante

O art. 302 do CPP define quais são as situações de flagrante delito: no inciso I tem-se a verdadeira situação de flagrante delito: a pessoa “está cometendo a infração penal”. No inciso II, o crime não está mais sendo cometido (não é uma ação presente), mas a pessoa “acaba de cometer” a infração. Ambas hipóteses são consideradas pela doutrina flagrante próprio .

Já no inciso III há previsão de situação que costuma ser denominada flagrante impróprio ou quase flagrante : quando o agente “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”. A expressão “logo após” indica que não pode haver solução de continuidade entre o cometimento do delito e o início da perseguição. 86 Não importa o tempo que durar a perseguição, isto é, o tempo transcorrido entre o momento do crime e o da captura (horas ou até dias). Desde que não haja solução de continuidade, pouco importará o tempo da perseguição.

Finalmente, a hipótese do inciso IV é denominada flagrante presumido (inc. IV): o agente “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

As hipóteses do flagrante impróprio e do flagrante presumido, do ponto de vista do lapso temporal entre o crime e a prisão em “flagrante delito”, são equivalentes. Não há diferença de conteúdo, do ponto de vista cronológico, entre as expressões “logo após” e “logo depois”. São equivalentes, exigindo “uma relação de imediatidade”, 87 isto é, imediatamente depois do crime cometido. 88

Como facilmente se percebe, somente na hipótese do inciso I o agente encontra-se, realmente, em situação de flagrante delito. Em todas as demais circunstâncias, há uma equiparação legal de hipóteses fáticas em que o crime não está sendo cometido, mas foi cometido há pouco tempo, ao estado de flagrância. 89

18.2.2.4.Situações especiais

O flagrante preparado ou provocado é aquele em que ocorre a prisão de alguém, tendo havido um agente provocador da prática do crime, normalmente integrante da própria polícia, que induziu ou instigou o autor a cometer o delito, justamente para poder prendê-lo. Em suma, flagrante preparado é o flagrante por obra de agente provocador. O agente provocador induz o indivíduo a cometer um crime, para prendê-lo em flagrante delito. Trata-se de crime impossível (CP, art. 17), nos termos da Súmula 145 do STF, que estabelece: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 90

O flagrante provocado ou preparado não se confunde com o flagrante esperado . Neste, diante da notícia de que um crime poderá ser praticado, a polícia toma as providências para prender em flagrante aquele que irá cometer o crime. O relevante para distingui-lo do flagrante provocado é que, no flagrante esperado, a polícia vigia o local do crime, esperando que o agente, espontaneamente , pratique o delito. Não há induzimento ou provocação para a prática delitiva. 91

O chamado flagrante diferido ou retardado é fruto de uma inovação da lei de combate ao crime organizado. O art. 8.º, caput, da Lei 12.850/2013 prevê, entre os mecanismos de obtenção de prova que:

“Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações” (destacamos).

Ou seja, a autoridade ou agente policial pode deixar de realizar a prisão em flagrante no momento em que o crime está ocorrendo para obter maiores informações sobre o funcionamento e os membros da organização criminosa. Obviamente, a autoridade policial, no momento posterior, quando descobrir os elementos mais relevantes, não poderá realizar a prisão em flagrante, pelo ato pretérito que foi tolerado visando à eficácia da investigação, uma vez que não mais existirá qualquer das situações de flagrante do art. 302. 92

Não se trata, porém, de uma nova modalidade de prisão em flagrante, ou da disciplina legal de uma nova situação de flagrante delito. Há, apenas, uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes , que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante (CPP, art. 301, 2.ª parte), deixem de fazê-lo, visando a uma maior eficácia da investigação .

A prisão em flagrante nos crimes permanentes apresenta peculiaridades, justamente pela natureza do crime, no que toca ao seu momento consumativo. O crime permanente é aquele em que o momento consumativo se protrai no tempo. Por exemplo, a extorsão mediante sequestro é um crime permanente, pois, enquanto a vítima estiver no cativeiro, o crime estará se consumando. O art. 303 do CPP dispõe que: “ Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência ”. 93

A prisão em flagrante no crime habitual também tem suscitado dúvidas. O crime habitual é composto por uma série reiterada de atos que, isoladamente, não caracterizam crime (por exemplo, exercício ilegal da medicina). Assim, um único ato (por exemplo, receitar uma única vez, um único remédio) não caracteriza o crime, pois não estará satisfeito o elemento da habitualidade, que exige a reiteração da conduta no tempo. Embora haja controvérsia na doutrina, tem prevalecido o entendimento de que é impossível o flagrante no caso de crime habitual, posto que a “certeza visual” do cometimento do delito jamais cobriria o conjunto de atos necessários para caracterização da reiteração de condutas. Haveria, apenas, a percepção de um único ato isolado que, em si, não é crime. No momento da visualização do ato, o que se constata é um indiferente penal. 94

Obviamente, isso não impede que, diante da visualização de tal ato e, principalmente, do encontro de outros elementos de informação que indiquem a possível prática de outros atos em momentos pretéritos por exemplo, encontro de fichas de pacientes ou receituários usados no consultório do falso médico), se instaure inquérito policial para a investigação do crime.

A prisão em flagrante no caso de crimes perseguidos mediante ação penal pública condicionada e ação penal privada apresenta peculiaridade. O auto de prisão em flagrante é uma das formas de dar início ao inquérito policial. Assim sendo, fica sujeito às regras dos §§ 4.º e 5.º do art. 5.º do CPP. No crime de ação pública condicionada, o inquérito não pode começar sem a representação da vítima, e no crime de ação penal privada, sem o requerimento da vítima. Como é possível a qualquer do povo prender quem se encontre em flagrante delito (CPP, art. 301) e não se pode exigir que o leigo conheça quais são os crimes de ação penal pública condicionada ou privada, não fica vedada a realização da prisão-captura em tais delitos. Entretanto, apresentado o conduzido para a autoridade policial, esta não deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e, muito menos, recolhê-lo à prisão (prisão-detenção), sem que haja a representação ou o requerimento da vítima. 95

18.2.2.5.Formalidades do auto de prisão em flagrante delito

A “ competência ” ( rectius : atribuição) para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade policial do local em que ocorrer a prisão-captura , mesmo que esta se dê em local diverso do da prática do crime (por exemplo, crime ocorrido em São Paulo e, após perseguição, o agente é preso em Diadema, o auto será lavrado nesta última cidade). Se no local da captura não houver autoridade policial, o condutor deverá apresentar o preso para a autoridade policial do lugar mais próximo (CPP, art. 308). 96

No auto de prisão em flagrante deverão ser ouvidos o condutor , duas testemunhas presenciais e o conduzido (CPP, art. 304, caput ). Esta, porém, é a situação normal de auto de prisão em flagrante, que poderá sofrer variações. Se não houver as duas testemunhas presenciais, poderão ser ouvidas duas testemunhas da apresentação do preso (CPP, art. 304, § 2.º).

As testemunhas de apresentação e as testemunhas presenciais têm finalidades distintas . As testemunhas presenciais depõem sobre o crime que foi praticado e sua autoria. Já as testemunhas de apresentação atestam apenas o fato de alguém ter sido apresentado para a autoridade policial pelo condutor, que afirma ser ele o autor do delito. É óbvio que, do ponto de vista probatório, a primeira situação gera muito mais segurança.

Tem prevalecido o entendimento de que o condutor pode servir como testemunha. Basta uma simples leitura do art. 304, caput, do CPP para se concluir de forma diversa. O dispositivo prevê que a autoridade policial ouvira “ o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem (...)”. (destacamos) Há clara e evidente distinção entre as figuras do condutor e das testemunhas. Se bastasse uma única testemunha, a redação seria o “condutor e a testemunha”. Além disso, a exigência de oitiva de duas testemunhas serve de elemento de convencimento para a autoridade policial, no sentido de que a prisão-captura efetuada pelo condutor é correta e legítima.

Se o preso não souber ler, o auto de prisão em flagrante deverá ser assinado por duas testemunhas, que presenciaram a leitura deste (CPP, art. 304, § 3.º). Estas duas testemunhas de leitura do auto de prisão em flagrante não se confundem com as duas testemunhas presenciais do crime, que atestam a ocorrência do delito, nem com as testemunhas de apresentação, necessárias no caso de ausência de testemunhas presenciais. As testemunhas de leitura somente comprovam que o auto de prisão em flagrante foi lido para o preso analfabeto.

O conduzido que, no caso, está sendo preso em flagrante poderá, obviamente, valer-se da garantia constitucional do direito ao silêncio (art. 5.º, caput , LXIII).

Diante da redução da idade de maioridade civil pelo CC de 2002, para 18 anos, não é mais necessária a nomeação de curador para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, caso o preso seja menor de 21 anos. 97

A Lei 11.113/2005 alterou a sistemática de registro das declarações no auto de prisão em flagrante. No regime originário do CPP, as oitivas eram registradas em sequência, uma ao término da outra, em uma mesma e única peça. A nova redação do art. 304, caput , do CPP prevê que os depoimentos do condutor, das testemunhas e o interrogatório do conduzido serão tomados em peças distintas, lavrando-se um termo para cada uma delas, que integrará o auto de prisão em flagrante. A finalidade de tal modificação foi permitir que, após suas declarações, o condutor e as testemunhas (normalmente policiais) sejam liberados, não tendo que aguardar a lavratura de todo o auto de prisão em flagrante. 98

As formalidades do auto de prisão em flagrante são sacramentais e constituem elementos essenciais do ato, cuja inobservância acarreta a nulidade do auto. De qualquer forma, a nulidade atinge apenas o auto de prisão como instrumento de coação cautelar da liberdade de locomoção, não gerando, porém, repercussão no processo, em especial, na sua expressão probatória. 99

Do ponto de vista dinâmico, é de ressaltar que a autoridade policial poderá, em razão das oitivas realizadas, concluir ou não pela ocorrência de um crime e, em caso positivo, se há ou não situação de flagrante delito. É nesse sentido que deve ser interpretada a regra do art. 304, § 1.º, do CPP, que prevê: “ resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão (...)”. (destacamos) A contrario sensu , se das respostas não resultar “fundada a suspeita contra o conduzido”, 100 a autoridade policial não mandará recolhê-lo à prisão, soltando-o. 101 O dispositivo, contudo, não prevê que não se lavrará auto de prisão em flagrante, mas que, após a lavratura, não se determinará o recolhimento do conduzido à prisão. 102 Em suma, será lavrado o auto de prisão em flagrante mas, depois, o autuado não será recolhido à prisão. 103

Embora o § 1.º do art. 304 se refira a “fundada suspeita contra o conduzido”, parecendo indicar que se trata de juízo apenas quanto à autoria delitiva, 104 há corrente que lhe dá uma interpretação mais lata, a abranger tudo o que afastasse a existência de uma infração penal. 105 De fato, do ponto de vista da existência do fumus commissi delicti , enquanto pressuposto geral de toda e qualquer medida cautelar, não parece razoável e justo prender em flagrante delito seja quem não é autor – não há indícios suficientes de autoria – seja quem praticou fato que não é crime, incluindo em tal expressão não só a tipicidade, como também a ilicitude e a culpabilidade. É o melhor posicionamento, que denota grande preocupação com a liberdade do cidadão. 106

Diversamente, nos casos em que a autoridade policial entender que o autuado deverá ser recolhido à prisão, poderá conceder-lhe fiança, nos limites do art. 322 do CPP.

18.2.2.6.Infração cometida na presença de autoridade ou contra autoridade

A lavratura do auto de prisão em flagrante assume um colorido especial quando o crime é cometido na presença de autoridade ou contra autoridade, no exercício de sua função. O art. 307 do CPP prevê que constarão do auto de prisão em flagrante o fato de o crime ter sido cometido contra ou na presença de autoridade, no exercício de sua função, bem como a voz de prisão dada ao preso, e “ as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas ”. Em outras palavras, não haverá necessidade de oitiva do condutor, até mesmo porque ninguém conduzirá o preso até a autoridade, visto que o crime ocorreu na presença da própria autoridade. Se esta for um delegado de polícia, o auto por ele lavrado será imediatamente encaminhado ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso (CPP, art. 307, parte final). Caso contrário, se a autoridade que lavrou o auto for o próprio juiz de direito, não haverá necessidade de remessa do auto de prisão em flagrante ou de comunicação ao juiz de direito, salvo se não se tratar de juiz competente para o conhecimento da causa.

A autoridade a que se refere o art. 307 do CPP é aquela que tem poderes para lavratura do auto de prisão em flagrante, sendo, portanto, juiz ou delegado de polícia . 107

Por certo, no caso de um crime cometido na presença de juiz de direito, e tendo ele lavrado o auto de prisão em flagrante, está impedido para atuar no processo que eventualmente venha a se instaurar por tal fato. A perda da imparcialidade objetiva será evidente e inconteste. 108

18.2.2.7.Comunicação da prisão em flagrante e sua apreciação judicial

Lavrado o auto de prisão em flagrante delito, o art. 306, caput, do CPP prevê que a prisão será imediatamente comunicada à autoridade judiciária, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CPP, art. 306, caput ). A CR assegura que a prisão em flagrante seja imediatamente comunicada “à família do preso ou à pessoa por ele indicada ” (art. 5.º, LXII, 2.ª parte). 109

Também é necessária a comunicação imediata da prisão ao Ministério Público, para que este possa se preparar para requerer o que entenda conveniente, por ocasião da audiência de custódia, em que haverá apreciação judicial da prisão em flagrante (CPP, art. 310).

A imediata comunicação da prisão do caput do art. 306 não se confunde com envio do auto de prisão em flagrante ao juízo, em 24 horas , para a sua “jurisdicionalização”, prevista no § 1.º do mesmo artigo. No mesmo prazo também será enviada cópia do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome de seu advogado.

Com a nova previsão do caput do art. 310 do CPP, alterado pela Lei 13.964/2019, incorporando ao código a audiência de custódia, a ser realizada “no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão”, o envio do auto de prisão em flagrante permitirá sua apreciação, bem como requerimentos que dele decorram, em contraditório público e oral.

Uma vez lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, ele deverá ser comunicado imediatamente à autoridade judiciária competente, para a verificação da legalidade da medida.

Além disso, no prazo máximo de 24 horas, a contar da lavratura do auto de prisão em flagrante, será dado ao preso a nota de culpa , que é um documento assinado pela autoridade que lavrou o auto, dele constando o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas (CPP, art. 306, § 2.º). Com a nota de culpa assegura-se o cumprimento da garantia constitucional de que “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão”. 110

Na audiência de custódia, o art. 310, caput, do CPP prevê que o juiz terá as seguintes alternativas: I – relaxamento da prisão , se ilegal; II – decretação da prisão preventiva , se não for cabível qualquer outra medida alternativa ; e III – conceder a liberdade provisória , com ou sem fiança.

A regra do inc. I reproduz a garantia constitucional de que “ a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária ” (art. 5.º, caput , LXV).

Por outro lado, sendo legal a prisão, o juiz deverá verificar a necessidade de impor alguma medida cautelar. Neste caso, deverá começar, sempre, pela medida de menor gravidade. Primeiro, poderá conceder a liberdade provisória (CPP, art. 310, caput , III) em duas hipóteses: se verificar que o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude (CPP, art. 310, § 1º); ou se, arbitrada a fiança, a situação econômica do acusado não lhe permitir prestá-la (CPP, art. 350). 111 O inciso III do art. 310 deve ser complementado pelo disposto no art. 321, que prevê a possibilidade de o juiz conceder a liberdade provisória, isoladamente, ou cumulada com outra medida cautelar.

Não sendo o caso de concessão de liberdade provisória, poderá aplicar medidas cautelares alternativas à prisão, incluindo a fiança (CPP, art. 310, caput , II, 2.ª parte), isolada ou cumulativamente (CPP, art. 282, § 1.º).

Por fim, poderá decretar a medida mais gravosa, isto é, a prisão preventiva (CPP, art. 310, caput , II, 1.ª parte).

Evidente, pois, que a prisão passa a exigir motivação idônea. Em um primeiro momento, justificando a inadequação das medidas menos gravosas. Essa necessidade foi reforçada pela nova redação dada pela Lei 13.964/2019 ao § 6º do art. 282 do CPP, em que se passou a exigir que “o não cabimento da substituição [da prisão] por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”. Em uma segunda etapa, expondo com base em quais elementos dos autos se conclui pela presença do fumus commissi delicti e do pericilum libertatis (CPP, art. 312), bem como do requisito negativo do art. 314 e, finalmente, que se trate de uma das hipóteses do art. 313 do CPP.

Embora não haja previsão no art. 310, caput , do CPP, é evidente que o juiz poderá , mesmo diante de uma situação de legalidade da prisão em flagrante delito, concluir que não há necessidade de imposição de qualquer medida cautelar . Nesse caso, não se trata de relaxamento do flagrante, posto que este será legal, mas simplesmente de não o converter em nenhuma medida cautelar, colocando o autuado em liberdade.

Com a Lei 13.964/2019, foi acrescido o § 2º ao art. 310 do CPP, que acabou por recriar uma hipótese de prisão preventiva obrigatória:

“Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”.

O novo dispositivo, na medida em que veda ao juiz, na audiência de custódia, substituir a prisão em flagrante por liberdade provisória ou por medidas cautelares alternativas à prisão, acaba impondo-lhe a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

A inconstitucionalidade do dispositivo é manifesta, por violar a presunção de inocência enquanto regra de tratamento do acusado. Exatamente por não ser possível a existência de uma prisão obrigatória, em que o legislador, abstratamente, retire do juiz a possibilidade de verificar no caso concreto a necessidade e a adequação da medida cautelar extrema, o STF, no julgamento da ADI nº 3.112/DF , reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – que negava a possibilidade de concessão de liberdade provisória no caso de investigados ou acusados dos crimes dos arts. 16, 17 e 18 porque “o texto magno não autoriza a prisão ex lege , em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”. 112

De qualquer forma, mesmo nos casos em “que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito”, o juiz poderá relaxar a prisão em flagrante por ilegalidade (CPP, art. 310, caput , I). O novo § 2º do art. 310 veda as hipóteses do inciso II, parte final (converter a prisão em flagrante em medida diversa da prisão) e do inciso III (conceder liberdade provisória).

18.2.3.Prisão preventiva

A prisão preventiva é a prisão cautelar por excelência. E, antes da Lei 12.403/2011, era a medida em torno da qual gravitava todo o sistema de medidas cautelares pessoais.

Em linhas gerais, é possível afirmar que, para a decretação da prisão preventiva, é necessária a presença do pressuposto positivo , isto é, do fumus commissi delicti consistente na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, aliado a pelo menos uma das hipóteses de periculum libertatis do mesmo dispositivo, quais sejam os requisitos da garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, caput ). Há, também, o pressuposto negativo do art. 314 do CPP, não podendo “ ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e II do caput do art. 23 do Código Penal ”, isto é, acobertado por excludente de ilicitude. Tudo isso, porém, somente poderá justificar a prisão preventiva caso se esteja diante de uma das suas hipóteses de cabimento definidas no art. 313 do CPP.

18.2.3.1.Momento para decretação

Nos termos do disposto no art. 311 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante o inquérito policial quanto no curso da ação penal .

Tal sistemática poderia ser adequada no regime originário do CPP em que não existia a prisão temporária. Todavia, com o advento da Lei 7.960/1989, que criou a prisão temporária, que somente é cabível durante o inquérito policial, e tem requisitos mais tênues que os da prisão preventiva, não tem mais sentido, diante de uma interpretação sistemática, a decretação da prisão preventiva no curso do inquérito policial. Aliás, se já há o fumus commissi delicti , isto é, indício de autoria e prova da materialidade delitiva para a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312), também haverá justa causa para ação penal. Em suma, ou, de um lado, é cabível a prisão preventiva e também já se têm elementos para o oferecimento da denúncia, e em tal contexto seria ilegal a continuação do inquérito policial, sem denúncia oferecida, mormente estando preso o acusado, ou, de outro lado, ainda não há elementos suficientes para a prisão preventiva, no que toca à “plausibilidade do direito de punir”, e também não se pode exigir o oferecimento da denúncia.

É um contrassenso, porém, entender que já há indícios de autoria e prova da materialidade delitiva para que seja decretada a prisão preventiva, mas que ainda não há justa causa para a ação penal. Aliás, é de destacar que, no caso de investigado preso, o inquérito policial deve ser concluído no prazo de dez dias (CPP, art. 10) e, em qualquer caso, o Ministério Público somente pode requerer a devolução dos autos do inquérito policial para a autoridade policial quando houver diligências “ imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ” (CPP, art. 16), o que não será o caso, se a prisão preventiva estiver decretada.

A questão, contudo, ganhou novos contornos, a partir da Lei 12.403/2011, na medida em que a prisão em flagrante delito tornou-se uma medida pré-cautelar, e, se por ocasião da sua jurisdicionalização for constatada a necessidade de imposição de medida cautelar, sendo adequada somente a medida extrema da prisão, não será possível converter a prisão em flagrante em prisão temporária. Nesta hipótese, outro caminho não restará a não ser a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (CPP, art. 310, caput , I, primeira parte). Haverá, portanto, prisão preventiva no inquérito policial.

Isso não invalida, porém, a premissa de que, se há fumus commissi delicti para converter a prisão preventiva em prisão em flagrante, haverá justa causa para a ação penal, caracterizando, portanto, constrangimento ilegal o não oferecimento da denúncia e a volta dos autos à polícia com pedido de prazo para realização de diligência. Isso porque ou tal diligência não será imprescindível ao oferecimento da denúncia, porque já há fumus commissi delicti e justa causa para a ação penal ou, caso contrário, se a diligência for realmente imprescindível, é porque ainda não há justa causa e também o pressuposto do art. 312 do CPP.

18.2.3.2.Legitimidade para requerer a prisão

A prisão preventiva pode ser requerida pelo Ministério Público . Também pode ser requerida pelo querelante , no caso de ação penal privada. As partes da ação penal podem requerer medidas cautelares para instrumentalizá-la, em caso de necessidade de tutela cautelar.

O art. 311 do CPP dá ao assistente de acusação legitimidade para requerer a prisão preventiva. Tal previsão é incompatível com o papel de parte secundária ou ad coadjuvandum do assistente. 113 Somente a parte acusadora, isto é, o Ministério Público na ação penal pública, ou o querelante, na ação pena privada, podem promover a ação penal e, consequentemente, medidas cautelares para lhe assegurarem a utilidade e eficácia. Poder-se-ia chegar ao cúmulo de o Ministério Público, isto é, a parte principal, ser contrário à prisão, mas o assistente, a parte secundária e subordinada ao interesse daquela, requerer a prisão!

No que toca ao juiz , a Lei 13.964/2019 restringiu a possibilidade de decretação de prisão preventiva ex officio . O juiz não pode decretar, de ofício, prisão ou qualquer outra medida cautelar, seja durante a investigação, seja no curso da ação penal. (CPP, art. 311, c.c. o art. 282, § 2.º). Somente poderá fazê-lo mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

A restrição é correta. À luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio , principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante. Se o juiz, em tal contexto, decretasse uma prisão, comprometeria, inevitavelmente, sua imparcialidade.

A autoridade policial pode representar pela decretação da prisão preventiva (CPP, art. 311, parte final). Obviamente, não se trata de requerimento, mas de representação. A autoridade policial não é parte. Não formula pretensão alguma. Assim sendo, sua representação não deve ser dirigida ao juiz, mas ao Ministério Público, para que este, considerando-a correta, requeira a prisão preventiva.

Se houver manifestação contrária do Ministério Público, não acolhendo a representação da autoridade policial, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva. Antes da Lei 13.964/2019, quando se admitia que o juiz decretasse medidas cautelares ex officio, poder-se-ia argumentar que, na verdade, o juiz não estaria “deferindo a representação”, mas apenas decretando a medida de ofício. Todavia, com a vedação para a atuação do juiz ex ofício (CPP, art. 282, § 2.º e 311), se houver representação da autoridade policial, sem a concordância ou com a manifestação contrária do Ministério Público, o deferimento da prisão preventiva implicará na decretação de uma medida que não se originou de requerimento de parte, tendo sido formulada ou por quem tem apenas poder para investigar, ou por ato de ofício de quem deveria se reservar a importantíssima missão de julgar, e apenas julgar. Qualquer das duas situações é inadmissível.

18.2.3.3.Legitimidade para decretar a prisão

Somente o juiz de direito, mediante decisão fundamentada, poderá decretar a prisão preventiva. No caso de ação penal de competência originária dos tribunais, a prisão deverá ser decretada pelo desembargador ou pelo ministro que for o relator da ação penal.

18.2.3.4.Pressupostos positivos para a decretação da prisão preventiva

Os pressupostos positivos para a decretação da prisão preventiva são previstos no art. 312, caput, CPP: a prisão preventiva poderá ser decretada “ quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria ” (destacamos). Trata-se, pois, do que se convencionou denominar fumus commissi delicti.

Há dois aspectos a serem considerados: (1) existência do crime; (2) autoria. Quanto à existência do crime, ou seja, a materialidade delitiva, é necessário que haja “prova”, isto é, certeza de que o fato existiu. 114 Neste ponto, há uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em para a caracterização do fumus boni iuris há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza , não bastando a mera probabilidade .

Já quanto a autoria delitiva, não se exige que o juiz tenha certeza da autoria, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de “ indício suficiente ”, isto é, a probabilidade de autoria. 115 Cabe destacar, que neste ponto, a expressão indício foi utilizada no sentido de uma simples “prova leve” ou uma prova semiplena de autoria. 116

São esses os pressupostos positivos para a decretação da prisão preventiva; há, também, os pressupostos negativos.

18.2.3.5.Pressupostos negativos para a decretação da prisão preventiva

A prisão preventiva também não será decretada se o juiz constatar que o agente praticou o fato acobertado por uma das excludentes de ilicitude (CPP, art. 314).

Ou seja, se alguém pratica um fato típico que seria passível de prisão preventiva (CPP, art. 313), mesmo havendo necessidade cautelar (CPP, art. 312, caput ), não poderá ser decretada a prisão preventiva se o fato tiver sido praticado acobertado por excludente de ilicitude (CP, art. 23) ou de culpabilidade. O investigado ou acusado permanecerá em liberdade.

Embora o CPP determine que a prisão não será decretada “se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos” ter sido fato acobertado por excludente de ilicitude, não se exige a certeza da ocorrência de tal excludente . “Verificar” não é a mesma coisa que “ter certeza”. 117 Aliás, não se pode ignorar que, em sede de medidas cautelares, não se exige uma cognição exauriente, bastando a cognição sumária dos requisitos da medida. Se há fortes elementos a indicar que, provavelmente, o fato foi praticado em uma situação de excludente de ilicitude, não estará caracterizado o fumus commissi delicti . 118

Tal conceito, embora correto, é insuficiente. Pela própria natureza das prisões cautelares e ante a necessidade de uma probabilidade de condenação futura, é necessário trabalhar com um conceito ampliado de fumus commissi delicti , incluindo, além da inocorrência de excludentes de ilicitude , a não verificação de excludentes de culpabilidade .

Isso porque, se ao final do processo estiver demonstrada a existência de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou mesmo houver fundada dúvida sobre suas ocorrências, o acusado deverá ser absolvido, nos termos do inciso VI do art. 386 do CPP. Evidente que, nesse contexto, se, no curso da investigação ou do processo, estiver provada ou mesmo houver fundada dúvida não apenas sobre a existência do crime, mas também sobre as excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, haverá uma injustificada limitação da liberdade pessoal do acusado se lhe for imposta ou mantida uma medida cautelar, em especial, a prisão preventiva. 119

Logo, não só a prisão preventiva, mas nenhuma medida cautelar – por exemplo, prisão em flagrante, prisão temporária ou medidas alternativas à prisão –, deverá ser aplicada ou mantida quando estiver demonstrada a ocorrência de causa excludente de ilicitude, ou também quando houver “dúvida sobre a sua verificação”. 120

Por tudo isso, a regra que hoje se encontra no art. 314 do CPP, vedando a prisão preventiva quando o juiz verificar “ ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 ” do CP, deveria transformar-se em regra geral de toda e qualquer medida cautelar . 121 Estaria mais bem situada, portanto, como um dos parágrafos do novo art. 282CPP. Todavia, como demonstrado, por ser da estrutura das medidas cautelares o prognóstico de uma condenação penal, nada impede que a regra do art. 314 seja lida e aplicada como uma regra geral de aplicabilidade de todas as medidas cautelares, sob pena de se impor ao investigado ou acusado uma constrição cautelar quando ausente o fumus commissi delicti .

Pela mesma razão, tudo o que foi exposto se aplica também às excludentes de culpabilidade: se o juiz verificar, pela prova dos autos, que o agente praticou o fato em condições que exclua a culpabilidade, não poderá decretar a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, por analogia com o art. 314 do CPP. 122

18.2.3.6.Requisitos positivos da prisão preventiva

Para a decretação da prisão preventiva, o CPP estabelece pressupostos (art. 312, caput , segunda parte), requisitos positivos (art. 312, caput , primeira parte), requisitos negativos (art. 314) e as hipóteses de cabimento da prisão (art. 313).

Embora a prisão preventiva seja uma medida cautelar típica, o periculum libertatis é definido por meio de conceitos amplos, sem a descrição precisa das quatro situações fáticas que o caracterizariam: (i) garantia da ordem pública; (ii) garantia da ordem econômica; (iii) conveniência da instrução criminal e (iv) assegurar a aplicação da lei penal.

A nova redação dada ao art. 312, caput , pela Lei 13.964/2019 acrescentou que, para a decretação da prisão preventiva, é necessário que haja “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. Tal situação não deve ser considerada como um quinto requisito autorizador da prisão. Trata-se, apenas de uma referência ao gênero periculum libertatis . Nas quatro situações referidas anteriormente no mesmo dispositivo, há perigo gerado pelo estado de liberdade.

Também não se poderá aceitar que, diante de tal previsão, estaria o juiz autorizada a decretar prisões por outros motivos que considerasse caracterizador do perigo gerado pela liberdade do acusado. Diante do princípio da legalidade, e que também se aplica às prisões cautelares, as hipóteses de sua decretação devem estar previstas em lei, de modo expresso e claro.

Outra referência genérica, que vale para toda e qualquer situação de periculum libertatis e, portanto, diz respeito a qualquer dos quatro requisitos para a decretação da prisão preventiva, é o que jurisprudencialmente se denominou “ contemporaneidade” dos motivos ensejadores da prisão. 123

Nesse sentido deve ser interpretado o novo § 2º do art. 312 do CPP, acrescido pela Lei 13.964/2019: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta.

Ao analisar o requisito do periculum in mora da prisão preventiva, Del Pozzo acentua que a urgência é, em certa medida, um elemento revelador da necessidade da medida pois, uma necessidade sem o auxílio de um provimento imediato, não tem sentido. 124

Portanto, a situação de perigo tem que estar presente no momento em que é decretada a prisão. Será justamente esse estado de fato, que coloca em risco a efetividade da tutela jurisdicional ou a própria realização da atividade probatória, que justificará a prolação de um provimento com base em uma cognição sumária. Havendo um perigo atual, não será possível esperar o tempo necessário para o desenvolvimento de um processo com o período normalmente longo que a atividade instrutória exige. Por isso, há que se decidir logo.

Todavia, se a decisão for proferida muito tempo depois que surgiu a situação fática justificadora da urgência da decisão, ou ela era realmente indicativa de um perigo grave e sério, que provavelmente já teria se convolado em dano efetivo; ou ela não passava de um injustificado temor subjetivo, que já teria desaparecido, tendo o tempo se desincumbido de demonstrar o exagero do medo de um dano que, de fato, não se verificou.

Como explica João Gualberto Garcez Ramos : “Em se tratando de prisão preventiva, o fator tempo é de imensa relevância. Não é razoável aceitar-se uma medida de urgência requerida e decretada muito tempo após o fato. As duas realidades – prisão preventiva e decurso excessivo do tempo – contradizem uma a outra”. 125

Mais concretamente, o STF já decidiu que não é correta a decretação de uma prisão requerida mais de três anos após os fatos. 126 Por sua vez, o STJ não admitiu a prisão quase um ano após o fato. 127

18.2.3.6.1.Garantia da ordem pública

A expressão “ordem pública” é vaga e de conteúdo indeterminado. A ausência de um referencial semântico seguro para a “garantia da ordem pública” coloca em risco a liberdade individual. A jurisprudência tem se valido das mais diversas situações reconduzíveis à garantia da ordem pública: “comoção social”, “periculosidade do réu”, “perversão do crime”, “insensibilidade moral do acusado”, “credibilidade da justiça”, “clamor público”, “repercussão na mídia”, “preservação da integridade física do indiciado”. Tudo cabe na prisão para garantia da ordem pública. 128

Magalhães Gomes Filho explica que:

“(...) à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitarem novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um ‘instrumento a serviço do instrumento’, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade”. 129

Quando se prende para “garantir a ordem pública”, não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está pretendendo é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, privar o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada. 130

Em precisa e feliz síntese, afirma Geraldo Prado:

“(...) a inconstitucionalidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública (e da ordem econômica) não decorre exclusivamente do que ela não é: de não se tratar de medida cautelar . Esta prisão é inconstitucional também pelo que ela é: medida de polícia judicial que antecipa a punição, o castigo, e o faz mais gravemente desvinculada da questão controvertida no processo – se o acusado é penalmente responsável pela conduta que lhe é atribuída – valendo-se do processo como mero veículo ou pretexto para impor privação de liberdade”. 131

Entretanto, não há como negar que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública tem sido constantemente utilizada pelos tribunais pátrios, ainda que com algumas restrições. De uma maneira geral, não tem sido aceita a prisão decretada com base apenas na gravidade abstrata do delito , mesmo quando se trate de crime hediondo. 132

Também não tem sido aceita a identificação da “ordem pública” com o “clamor público”, pois este era requisito apenas para que não se concedesse a liberdade provisória (CPP, art. 323, V, em sua redação anterior)– “nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ” –, mas não é fundamento para a decretação da prisão preventiva. 133

Há casos em que se decretou a prisão preventiva para garantia da ordem pública até mesmo para assegurar a integridade física e a vida do acusado , diante de ameaças de linchamento. Trata-se de evidente abuso e ilegalidade. O Estado falha no seu dever de assegurar a integridade física e a vida de todo e qualquer cidadão, inclusive aquele que está sendo acusado de um delito, e quem paga pelo inadimplemento estatal é o próprio acusado. 134

Não se deve aceitar que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública seja decretada muito tempo após a prática delitiva . Difícil aceitar que necessidade de assegurar ou garantir a ordem pública subsista muito tempo depois do cometimento do delito. 135 Logo, os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta, devendo tal aspecto constar da sua própria fundamentação. 136 Aliás, o novo § 2º do art. 312 do CPP expressamente exige que a decisão que decreta a prisão preventiva seja motivada e fundamenta na existência concreta de “fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida”.

Por fim, é observar que a Lei 12.403/2011 acabou por restringir o espectro de hipóteses em que a garantia da ordem pública poderia justificar a prisão preventiva. Isso porque o inciso I do caput do art. 282, ao definir os casos de necessidade cautelar, estabeleceu, como tantas vezes já destacado, que as medidas cautelares somente poderão ser decretadas por “ necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais ”. (destacamos) A prisão para garantia da ordem pública não tem finalidade de assegurar a “instrução criminal” nem a “aplicação da lei penal”, até mesmo porque tais escopos são expressamente previstos no próprio caput do art. 312, ao lado da garantia da ordem pública. Portanto, a única interpretação que, de maneira menos imperfeita, poderia compatibilizar o art. 282, caput , I, com o caput do art. 312 é considerar que a prisão preventiva para “garantia da ordem pública” representa um dos “casos expressamente previstos” em que a medida, por exemplo, a prisão, é decretada “para evitar a prática de infrações penais”. 137 Ou seja, mesmo para aqueles que admitem a constitucionalidade da prisão para garantia da ordem pública, 138 sua aplicação tem que ficar restrita aos casos em que se busca evitar a reiteração criminosa. 139 Em outras palavras, o inciso I do caput do art. 282 impede que se identifiquem, como hipóteses de garantia da ordem pública, situações como exemplaridade, pronta reação ao delito, aplacar o clamor público de proteção da própria integridade física do acusado, entre outras que a vagueza da expressão “ordem pública” possibilitava.

18.2.3.6.2.Garantia da ordem econômica

A Lei 8.884/1994 que, entre outras providências, dispunha sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, acrescentou ao art. 312 do CPP mais uma hipótese autorizadora da prisão preventiva: a prisão para a garantia da “ordem econômica”.

A prisão para garantia da ordem econômica tem sido identificada com situações de crimes que envolvam vultosos golpes no mercado financeiro , abalando a credibilidade na ordem econômica ou do sistema financeiro . 140

A prisão para garantia da ordem econômica não é, tal qual aquela para garantia da ordem pública, uma medida de natureza cautelar. 141 Não se destina a ser um instrumento para assegurar os meios (cautela instrumental) ou resultado do processo (cautela final). Ao contrário, sua finalidade é permitir uma execução penal antecipada , visando aos fins de prevenção geral e especial, próprios da sanção penal, mas não das medidas cautelares. 142

De se lembrar, ainda, que nos crimes contra o sistema financeiro, definidos na Lei 7.492/1986, além dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, há ainda outro fundamento legal para a decretação da prisão preventiva, qual seja a “magnitude da lesão causada” (art. 30). Tal critério, contudo, é inconstitucional por não ter natureza cautelar. Aliás, se a magnitude da lesão causada ao bem penalmente tutelado guardasse natureza cautelar, certamente seria aplicável a todo e qualquer delito. E, nesse caso, por exemplo, em um crime de homicídio, a “magnitude da lesão causada”, isto é, a morte, sempre justificaria a prisão. 143 Ao mais, diante da clara previsão das necessidades de toda e qualquer prisão cautelar, na nova regra do art. 282, caput, I, do CPP, a magnitude da lesão não se enquadra em qualquer delas: não é cautela instrumental nem final, e também não pode ser considerado um dos “casos expressamente previstos” em que a prisão é decretada “para evitar a prática de infrações penais”.

18.2.3.6.3.Conveniência da instrução criminal

Normalmente, as situações de prisão “por conveniência da instrução criminal” são aquelas em que o acusado está ameaçando ou subornando testemunhas ou peritos, ocultando ou destruindo provas, ou buscando furtar-se ao comparecimento a atos de instrução em que sua presença seja necessária, como no reconhecimento pessoal. 144

Trata-se de prisão cautelar instrumental . Sua finalidade não é diretamente assegurar a eficácia do resultado final do processo em si (por exemplo, evitar a fuga que impediria o cumprimento da sentença), mas sim conservar os meios ou instrumentos (provas) para que se possa chegar a tal resultado (sentença condenatória).

Com a reforma da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva enquanto cautela instrumental passou a ser também cabível não só em caso de necessidade para a “instrução criminal”, isto é, produção de provas no curso do processo, como também para a “investigação criminal”, ou seja, a colheita de elementos de informação durante o inquérito policial ou outra forma de investigação preliminar. Tal situação poderá ocorrer, por exemplo, quando o juiz, ainda no curso do inquérito policial, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva (CPP, art. 310, caput , II).

Por outro lado, não se poderá justificar a necessidade da prisão preventiva, por conveniência da investigação ou instrução criminal, porque o investigado ou acusado se recusou a colaborar com a instrução criminal , visto que isso violaria o seu direito a não produzir provas contra si mesmo (CF, art. 5.º, LXIII). Do exercício de um direito não podem advir consequências jurídicas negativas. 145

Por outro lado, o fato de o acusado ser policial civil ou militar também não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva, por não ser indicativo suficiente da necessidade da medida. Haverá maior reprovabilidade da conduta, o que deverá ensejar uma pena mais grave, mas não a prisão cautelar obrigatória. 146

18.2.3.6.4.Assegurar a aplicação da lei penal

A prisão “para assegurar a aplicação da lei penal” é necessária para evitar que, diante da provável fuga do acusado , pelo temor da condenação, venha a ser frustrada a futura execução da sanção punitiva. O perigo de fuga ocorre, por exemplo, quando o investigado ou o acusado prepara-se para deixar o seu domicílio, desfaz-se dos bens imóveis, procura obter passaporte, compra passagem aérea para o exterior, ou de outra forma demonstra desejo de empreender viagem não justificada por outro motivo (por exemplo, para lua de mel) ou revela a outrem o propósito de fuga. Trata-se, claramente, de uma hipótese de prisão cautelar pelos fins a que se destina: assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento condenatório que se mostra provável, diante do fumus commissi delicti . Tal situação tem sido denominada prisão cautelar final .

Há, contudo, em sentido contrário, julgados em que o fato de o acusado ter efetivamente fugido, por si só, não ter sido considerado como motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva, visto que tal fuga pode ter por propósito impedir sua submissão a uma prisão que julga ilegal, e que será atacada por meios judiciais. 147 Também já se decidiu que a fuga do distrito da culpa, por temor de represália da família das vítimas, não é suficiente para autorizar a prisão preventiva. 148

Não basta, porém, morar perto da fronteira, ou dispor de fácil mobilidade no território nacional ou até mesmo para o exterior. 149 O fato de o acusado possuir dupla cidadania também não justifica, por si só, a prisão preventiva, não sendo correto de tal aspecto extrair um perigo de fuga. 150 O mesmo se diz em relação ao investigado ou réu estrangeiro. 151

Também não é fundamento suficiente para a prisão preventiva o acusado ser pessoa rica , bem como não se justifica que, pelo simples fato de ter má situação econômica , deva ser preso. Nos dois casos haveria discriminação indevida, quer quanto ao rico, quer quanto ao pobre. 152 Porém, já se entendeu que, na hipótese de o acusado ter conta-corrente secretas no exterior, cujos valores ainda não conhecidos nem foram objeto de sequestro, bem como o receio de que permanecendo em liberdade, o investigado possa desviar ou ocultar a origem de tais quantias, a prisão preventiva seria justiçável. 153

O acusado não residir no “distrito da culpa” não pode gerar uma presunção de que a prisão é necessária para assegurar a lei penal. 154

18.2.3.6.5.O periculum libertatis subsidiário: o descumprimento de medida cautelar alternativa à prisão

O § 1º ao art. 312 do CPP prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de medida cautelar alternativa à prisão.

Trata-se de hipótese de periculum libertatis que se soma às quatro outras previstas no caput do art. 312: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Há, porém, entre elas uma diferença fundamental. Os já conhecidos requisitos indicadores do perigo de liberdade, mantidos no agora caput do art. 312, autorizam que se decrete, desde o início, a prisão preventiva. Ou seja, são hipóteses que permitem, desde o início, a prisão. Trata-se, pois, de requisitos de periculum libertatis que autorizam originariamente a decretação da prisão preventiva. Já a nova situação do parágrafo único, de descumprimento de medida alternativa, permite uma prisão preventiva em substituição à medida alternativa descumprida . Ou seja, não se trata de situação em que, desde o início, permitiria decretar a prisão preventiva. Ao contrário, exige uma situação originária de necessidade de tutela cautelar, mas que encontre adequação em medida alternativa à prisão, e é justamente o descumprimento de tal medida, originariamente adequada (por exemplo, proibição de sair da comarca), que implicará reforço da necessidade de cautela com exigência de medida mais restritiva, no caso, a prisão.

Resta saber se a hipótese é uma situação em que o mero descumprimento da medida alternativa é bastante em si para a decretação da prisão preventiva, isto é, ante o simples fato do descumprimento, o juiz, respeitado o contraditório, já estaria autorizado a decretar a prisão preventiva, ou se algo mais seria exigido no caso concreto.

Não é possível aceitar que o simples descumprimento baste para o que juiz possa – ou o que seria pior, deva – decretar a prisão preventiva. Se assim se interpretar o dispositivo, estar-se-á diante de uma hipótese de periculum libertatis abstrato, independentemente da análise do perigo no caso concreto. 155 Há uma variada gama de medidas alternativas à prisão, e o descumprimento de uma medida de pouca restrição não parece justificar ope lege a imposição da medida excepcional. Pode ser que uma medida intermediária baste para resolver a necessidade cautelar que o caso exige. Por outro lado, há casos de graves descumprimentos e hipóteses de pequenos desvios. Nestes últimos, a cumulação com outra medida ou a sua substituição por outra mais gravosa, ainda que não a prisão, basta!

Assim como a prisão preventiva originariamente decretada somente será cabível nas hipóteses do art. 313 do CPP, isto é, em regra, para os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (inc. I), também a prisão preventiva decretada em substituição à medida alternativa à prisão (art. 312, § 1º) somente será cabível nas hipóteses do art. 313 do CPP. 156 Logo, no caso de um crime de pequeno potencial ofensivo, se houve a decretação de uma medida alternativa à prisão (por exemplo, proibição de ausentar-se da comarca) que, posteriormente, foi descumprida, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva. Ora, ainda que tenha havido descumprimento da medida alternativa à prisão, se o prognóstico é que ao final do processo não será aplicada pena privativa de liberdade, não tem sentido impor ao acusado, a prisão preventiva, mesmo tendo havido prévio descumprimento de medida alternativa à prisão. A restrição da liberdade decorrente da prisão preventiva, em tal caso, não seria proporcional com eventual benefício que a prisão poderia causar para assegurar a instrução ou a aplicação da lei penal.

18.2.3.7.Hipóteses de cabimento da decretação da prisão preventiva

Não bastam, porém, os requisitos positivos do art. 312 e o requisito negativo do art. 314 do CPP. Para a prisão preventiva ser decretada é necessário, também, que esteja presente uma das situações do art. 313 do CPP.

Todas as situações do caput do art. 313 do CPP envolvem crimes dolosos. Portanto, fica excluída, de plano, a possibilidade de contravenção penal, ou de crime culposo.

A primeira hipótese de cabimento do caput do art. 313 é tratar-se de “ crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ” (inc. I). Certamente haverá discussão se, no caso de causas de aumento ou diminuição de pena, estas deverão ter ou não incidência para a verificação ou não da situação do inciso I. O mesmo se diga no caso de concurso material de crimes, em que se poderá discutir sobre a consideração da pena de cada crime, de forma isolada, ou a soma das penas máximas. 157

Por outro lado, nos incisos II e III do caput do art. 313 do CPP, a prisão é cabível não em razão da pena cominada, mas da condição do investigado ou acusado e da espécie de crime, respectivamente. Para estes, em tese, não vigora a restrição com base no quantum máximo da pena.

Será cabível a prisão preventiva se o acusado for reincidente em crime doloso, ressalvada a chamada “prescrição da reincidência” (inc. II). Isto é, somente será cabível a prisão se o investigado já tiver sido condenado irrecorrivelmente antes por um crime doloso – e não ter transcorrido mais de cinco anos do cumprimento da pena – e tornar a praticar outro crime doloso.

Finalmente, o inciso III do art. 313 admite a prisão preventiva “se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. 158 Nesses casos, porém, não basta a simples natureza do delito, sendo acrescida uma exigência teleológica: a prisão se destinará a garantir a execução de medidas protetivas que já tenham sido decretadas, mas tenha havido descumprimento ou haja concreto perigo de descumprimento. 159 Ressalte-se que, tratando-se de crimes que envolvem violência doméstica com penas máximas superiores há quatro anos (por exemplo, lesão corporal grave), a prisão preventiva já seria cabível com base no inciso I do caput do art. 313 do CPP, não se exigindo a finalidade de garantir a execução de medida protetiva. Assim sendo, o inciso III tem por destino os crimes punidos com pena inferior a quatro anos, para os quais a prisão estaria vedada pelo inciso I, mas que resultem de violência doméstica, como o caso de lesões corporais leves.

A Lei 12.403/2011 acrescentou um parágrafo único ao art. 313 do CPP, que depois se transformou em § 1º do mesmo artigo, prevendo uma “nova” 160 hipótese de cabimento da prisão preventiva: “(...) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (...)”.

Não se trata de uma nova situação de periculum libertatis . Tais requisitos vêm definidos no art. 312 do CPP e, ainda que se possa considerar que, no caso de dificuldade de identificação do acusado, haveria, em tese, o requisito da cautela final, com a necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal, o próprio requisito do art. 312, caput , já autorizaria a prisão em tal caso. 161 O que o art. 313 do CPP disciplina, seja no seu caput , seja no § 1º, são as hipóteses de incidência em que será em tese cabível a prisão preventiva.

Por certo, não se exigirá a conjugação do § 1ª com uma das hipóteses do caput do mesmo art. 313. Se assim o fosse, o dispositivo seria de total inutilidade, pois a hipótese de incidência já decorreria dos incisos do caput . Entretanto, ainda que assim o seja, não se pode admitir que a hipótese de incidência do § 1º do art. 313 seja interpretada de forma amplíssima a admitir a prisão em qualquer caso, isto é, por qualquer infração penal, seja crime ou contravenção, seja crime doloso ou culposo, seja punido com reclusão ou detenção, por simples dúvida sobre a identificação do acusado. Em tal caso, não será cabível a prisão preventiva por falta de proporcionalidade em sentido estrito com a pena que poderá ser aplicada, como se verá no próximo item.

18.2.3.7.1.A proporcionalidade com a pena provável a ser aplicada 162

Embora não prevista expressamente, toda prisão preventiva – e cautelar, de uma maneira geral – exige outro requisito: a proporcionalidade entre a prisão cautelar e a provável pena a ser aplicada ao final do processo . 163

Assim, mesmo nas hipóteses de cabimento da prisão preventiva do art. 313 do CPP, se a prisão preventiva for mais gravosa que a pena que se espera ser ao final imposta, a medida não será dotada dos caracteres de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Ainda no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e que ela deve preservar.

Ainda que se trate de uma das hipóteses de cabimento da prisão preventiva (CPP, art. 313) e esteja presente o pressuposto positivo (art. 312), o pressuposto negativo (art. 314) e um dos requisitos da prisão (art. 312), é de se acrescentar que a prisão somente será cabível se houver a previsão de aplicação de uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime de encarceramento. Se assim não fosse, mesmo no caso de infração penal de menor potencial ofensivo (por exemplo, injúria), em que ao final não será possível uma sanção que supere a pena de multa, o acusado poderia ser preso preventivamente, porque há dúvida sobre sua identidade. O mesmo se diga em relação a um crime culposo (por exemplo, incêndio culposo), ou ainda um crime doloso punido com detenção (por exemplo, supressão ou alteração de marcas em animais) ou reclusão (por exemplo, furto simples), caso seja possível prognosticar que, ao final do processo, em caso de condenação, eventual pena privativa de liberdade será substituída por pena alternativa ou mesmo poderá ser suspensa em razão do sursis . Em todos estes casos, não será cabível a prisão preventiva. 164

Em suma, a prisão preventiva jamais poderá ser imposta quando, com base em cognição sumária, se antevir que a pena a ser imposta ao final, provavelmente, não será uma pena privativa de liberdade, ou esta terá sua execução suspensa. 165 Não cabe a prisão preventiva se, ao final do processo, o acusado não terá que cumprir uma pena privativa de liberdade, mesmo que a pena máxima cominada seja superior a quatro anos (art. 313, caput , I), ou o acusado seja reincidente em crime doloso (art. 313, caput , II), ou ainda, se trate de crime de violência doméstica (art. 313, caput , III). O mesmo se diga no caso em que há dúvida sobre a identidade do investigado ou acusado (CPP, art. 313, parágrafo único). Por outro lado, em tais situações poderá será cabível, em tese, mas sempre dependendo da verificação das situações concretas, a imposição de medida cautelar diversa da prisão (CPP, arts. 319 e 320).

18.2.3.8.Necessidade de fundamentação

No caso da prisão preventiva, o periculum in mora costuma ser identificado com o periculum libertatis . Todavia, as situações concretas que caracterizam as hipóteses de periculum – garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal – devem estar demonstradas, estremes de dúvidas, para que o juiz decrete a prisão.

É comum a assertiva de que a lei se contenta com um mero juízo de probabilidade relativamente ao fumus boni iuris . Tal posição, contudo, precisa ser entendida em termos. O art. 312 indica dois elementos que compõem o fumus commissi delicti : a prova da “existência do crime e indício suficiente de autoria”. Assim, quanto à materialidade delitiva é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu . Se o juiz sequer tem convicção de que ocorreu um crime, não se pode admitir, sob pena de patente arbitrariedade, que seja determinada a prisão de alguém por um fato que nem se sabe se efetivamente existiu. 166

Neste ponto, há uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, posto que, para a caracterização do fumus boni iuris , há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza , não bastando a mera probabilidade .

Por sua vez, quanto ao outro elemento, relativo à autoria delitiva , não se exige que o juiz tenha certeza da autoria, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de “ indício suficiente ”, isto é, a probabilidade de autoria. 167

No tocante ao periculum libertatis , sua análise deve resultar de uma avaliação mais aprofundada das circunstâncias que indiquem a necessidade da medida excepcional. 168

Ao mais, tendo em vista que, de um lado, há existência de um rol de medidas cautelares alternativas à prisão (CPP, arts. 319 e 320) e, de outro, o caráter excepcional da prisão preventiva, que somente será adequada “ quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar ” (CPP, art. 282, § 6.º), deverá o juiz justificar porque nenhuma das medidas alternativas à prisão é, no caso concreto, adequada para a necessidade cautelar que se apresenta. Tal exigência foi reforçada pela nova redação do referido § 6º, ao qual a Lei 13.964/2019 acrescentou que “o não cabimento da substituição [da prisão] por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”. Não bastará repetir os termos da lei e afirmar que nenhuma outra medida é adequada (CPP, art. 315, § 2º, I). O magistrado terá que demonstrar, de acordo com elementos concretos, que cada uma das medidas alternativas menos gravosas que a prisão não se mostra suficiente para eliminar a hipótese de necessidade (CPP, art. 282, caput, e I) que exige a imposição de uma medida cautelar. 169

Havendo mais de um acusado , tanto no que toca aos indícios de autoria quanto no que diz respeito ao periculum libertatis , a decisão que decreta a prisão deve ser individualizada , levando em conta as condições pessoais de cada um dos acusados, sob pena de nulidade, 170 pois pode haver indícios de autoria de um deles, e não haver de outro, ou os elementos de informação indicarem que apenas um pretende fugir.

O juiz deverá fundamentar sua decisão em fatos concretos, que demonstrem que a manutenção do acusado em liberdade colocará em risco a instrução criminal ou a provável condenação penal. Não bastam, pois, meras conjecturas, temores infundados, ou simples suspeitas. Muito menos poderá o juiz limitar-se a repetir as palavras da lei ou utilizar fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos. 171

Assim, a prisão preventiva não pode se fundamentar em meras suposições de fuga, com base na possibilidade de uma pena elevada ou no poder econômico do acusado. No que toca à prisão por conveniência da instrução criminal, não basta que o juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução criminal. É preciso que demonstre com fatos, com elementos do processo, que naquele caso concreto a prisão se faz necessária. 172

Além disso, a prisão não pode ser um corolário automático da imputação , o que significaria restaurar um regime de prisão preventiva obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida. 173

Também não deve ser aceita a chamada motivação ad relationem , em que o juiz acolhe como razões de decidir os argumentos lançados em outro ato, em especial, no requerimento de prisão formulado pelo Ministério Público. Não há em tal forma de decidir a explicitação por parte do magistrado das suas razões de decidir, não bastando o reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes ou, até mesmo, em outra decisão do próprio juiz. Assim agindo, o juiz desrespeita a exigência do art. 93, IX, da CR. 174

Finalmente, não se pode aceitar que o decreto de prisão mal ou insuficientemente fundamentado seja “completado”, pelo acréscimo de argumentos novos, pelas instâncias superiores, em julgamento de habeas corpus ou recurso da defesa. 175 Esse indevido “reforço de fundamentação” pelo tribunal não será apto a afastar a insuficiência da motivação da prisão.

Em suma, a concessão de uma medida cautelar exige, quanto ao periculum in mora , prova plena dos fatos com base nos quais o juiz irá inferir o perigo de dano. Se estiver provada a ocorrência ou a inocorrência de tais fatos, o juiz deverá, respectivamente, deferir ou indeferir a providência requerida, indicando concretamente os elementos de prova que permitiram chegar a tal conclusão.

18.2.3.9.Prisão domiciliar

O art. 318 do CPP prevê a prisão domiciliar. Não se trata, porém, de uma modalidade autônoma de medida cautelar pessoal, 176 mas de uma forma especial de cumprir a medida de prisão preventiva . Trata-se de uma “substituição” da medida cautelar de prisão preventiva, como deixa claro o caput do art. 318: “ Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando (...)”. A questão não é meramente terminológica, havendo reflexos práticos em considerar a prisão domiciliar verdadeira modalidade de prisão. Por exemplo, o tempo de prisão domiciliar será considerado para fins de detração, nos termos do art. 42 do CP, que se refere à “prisão provisória”. A prisão domiciliar é, por certo, espécie de prisão provisória.

No máximo, poder-se-ia considerar que a prisão domiciliar (CPP, arts. 317 e 318)é uma medida substitutiva da prisão preventiva, e não uma medida alternativa à prisão. 177

A prisão domiciliar consiste “no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial” (CPP, art. 317, caput).

As hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, inspiradas em razões humanitárias, estão previstas no art. 318 do CPP:

“I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”. 178

A prisão domiciliar deverá ser concedida, independentemente de outros fatores, como a menor gravidade do delito, não ser o agente reincidente, ou necessidades excepcionais do agente ou do filho. A lei não estabeleceu tais condicionantes e, não cabe ao juiz criar restrições não impostas pelo legislador. Por tal motivo, não é possível concordar com a posição da jurisprudência no sentido de que, na hipótese do inciso II, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência médica no estabelecimento penal. 179

Quanto ao inciso IV do caput do art. 318, para a substituição por prisão domiciliar bastava a condição de gestante da presa. Todavia, mesmo assim, havia o equivocado entendimento jurisprudencial, no sentido de que “não há ilegalidade na negativa de substituição da preventiva por prisão domiciliar da paciente grávida, pois não foi comprovada a inadequação do estabelecimento prisional à condição de gestante ou lactante da paciente”. 180 Essa posição foi alterada, recentemente, pelo STF, no julgamento do Habeas Corpus 143.641/SP , em que foi concedida a ordem do que se denominou “habeas corpus coletivo”, para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças com até 12 anos sob sua guarda ou pessoa com deficiência, listadas no processo pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício”. 181

O inciso III do caput do art. 318 do CPP traz duas hipóteses legais que autorizam a prisão especial: pessoa menor de 6 anos que necessite de “cuidados especiais” e pessoas “com deficiência”, independentemente da idade. Em qualquer dos casos, é necessário que a pessoa presa cautelarmente seja “imprescindível” aos cuidados do infante ou da pessoa com deficiência. A exigência de imprescindibilidade dá o caráter excepcional da medida. 182 Isto é, o preso deve ser mais do que necessário, indispensável ou insubstituível, para os cuidados. Não quer dizer, contudo, que o preso deva ser a única pessoa a cuidar da criança ou da pessoa com deficiência. A prisão será cabível também no caso em que, por exemplo, os cuidados sejam realizados necessariamente por mais de uma pessoa, que, por exemplo, se alternam em períodos distintos, sendo que uma delas seja o preso. 183 Evidente que há uma certa margem ou vagueza em tal conceito, a depender do que seja, segundo o conceito do julgador, indispensável ou não para tais cuidados. Trata-se, portanto, de conceito mais amplo que aquele utilizado para o caso de prisão domiciliar do preso do sexo masculino, “caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”, previsto no inciso VI do caput do art. 318 do CPP, que foi acrescido pela Lei 13.257/2017. 184 Nesta hipótese, mais do que imprescindível, o preso deverá ser absolutamente insubstituível, sendo a única pessoa que, sem o auxílio de qualquer outra, cuide do filho menor de 12 anos.

Cuidados especiais, para uma criança menor de 6 anos, são os cuidados que não decorrem das necessidades normais e ordinárias de tal faixa etária. Difícil definir, a priori , e fora dos casos de deficiência. Destaque-se que, no caso do inciso III, diferentemente das hipóteses dos incisos V e VI, não é necessário a relação de parentesco, embora muito provavelmente, esta estará presente. Ou seja, provavelmente o preso terá algum parente menor de 6 anos de idade, ou algum integrante de sua família com deficiência.

Para a sua concessão, o ônus da prova incumbirá ao requerente, normalmente o investigado ou acusado que tenha a prisão preventiva decretada contra si (art. 318, parágrafo único). 185 Todavia, nada impede que, desde que no momento em que se decrete...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085592/capitulo-18-medidas-cautelares-processo-penal-ed-2020