Alimentos - Ed. 2019

11. Mecanismos Preventivos e Compulsivos para o Adimplemento da Obrigação Familiar

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

11.1. Momento atual do direito de família

Muito se tem falado sobre o momento atual do direito de família e sobre a realidade das estruturas e dos laços da família contemporânea.

Apesar de ainda não se perceber, na maioria dos casos, alteração dos fundamentos da família, formada em número significativo entre nós, por casamentos civis e religiosos, o fato é que paira no ar uma grande tolerância das pessoas (até mesmo dos mais refratários a mudanças radicais no direito de família) pelo respeito às opções umas das outras, quanto ao desejo de formar família, quanto ao modelo escolhido para o exercício desse direito e sobre a conveniência, ou não, de submeter a regramentos angustos as estruturas de sua vida privada.

Fala-se hoje, como nunca se viu, na sociedade ocidental e cristã, em formação da família por meio de estruturas apartadas do casamento religioso e do casamento civil, fala-se muito do casamento de pessoas do mesmo sexo, fala-se da opção de filhos sem parceiros e de vida de família sem filhos; fala-se de grupos – quase tribais – que se dispõem à vida em comum, com ou sem geração de filhos, e de uma despreocupação grande sobre a pertinência de filhos a determinado casal, ou a grupos de pessoas, ou do respeito à identidade genética do ser concebido com auxílio de numerosas técnicas médicas novas de inseminação artificial, que se processam sem nenhuma institucionalização civil, ou – ainda – fala-se de “empréstimo” de útero para a concepção de novo ser humano. Fala-se, ainda, de técnicas nunca dantes imaginadas, sobre a criação artificial do ser humano.

Diante desse quadro, antes de tudo, sociológico, o papel da Ciência Jurídica é perquirir sobre que função tem o Direito de Família na atualidade:

a) um contemplador silencioso dos fenômenos sociológicos?

b) um protagonista da segurança das relações civis?

c) um atuante sistema repressor de “liberdades civis”?

d) um garantista incondicional de pretensões contramajoritárias?

e) um mecanismo multiutilitário para a solução de qualquer pretensão jurídica que se queira ter, sob o argumento de se estar diante do exercício de liberdade civil?

A Ciência Jurídica tem sua funcionalidade destinada a produzir mecanismos de segurança para as relações humanas e, no Direito de Família, essa disciplina não destoa dos papéis desempenhados por outras províncias do Direito.

A função jurídica de operar a coerção de atos na vida dos direitos é aquela que marca a sua especificidade: nenhuma ciência humana põe em prática a função da coercibilidade.

A função do direito em geral, e do direito de família em especial, é função de coercibilidade: função natural, estruturada para a defesa da Vida.

A sociologia, a teologia, a religião, a antropologia, a psicologia, a psiquiatria, trabalham – com maior ou menor efetividade – com a ideia de coação, de coatividade. Nenhuma, entretanto, tem em seu escopo de ação, no cenário das ciências humanas, a disposição estrutural de fazer valer a coerção, a coercibilidade de seus comandos.

A distinção que se vê entre uma e outra técnica (coatividade e coercibilidade) é simples de compreender:

a) a coatividade é força externa compulsiva do querer humano, porém pode ter sua influência limitada ao livre-arbítrio daquele sobre quem ela atua;

b) a coercibilidade é força externa também compulsiva da vontade humana, mas que, diferentemente, submete aquele que colhe seus efeitos a legítimo fazer, não fazer e dar que, se não realizado como exigido, desafia a possibilidade de impor o indigitado obrigado à sujeição de que outrem o force aos efeitos daquilo a que ele não quis se submeter.

Essa característica da ciência jurídica, única no cenário das ciências humanas, repita-se, dirige a funcionalidade de sua técnica, necessariamente, para sua dinâmica natural: não trata o Direito de uma atuação contemplativa; de um acompanhar a evolução social ao talante das novidades.

A ciência jurídica atua preponderantemente no campo da opção de regulação das ações, fazendo escolhas daquilo que se mostra como de melhor eficiência de segurança social, diante da experiência humana, ou seja, o direito é, portanto, mais reservado, mais recuado, mais preventivo e conservador de estruturas que se mostram mais seguras para as relações humanas, que qualquer outra ciência humana.

Bem por isso se trata de ciência experimental.

11.1.1. A questão patrimonial da família

Diante desse quadro, em matéria de Direito de Família, ocorreram nos últimos tempos (em especial nos últimos 50 anos) – entre outros, aqui entre nós e em todo o mundo ocidental em geral – seis fenômenos muito curiosos e significativos, que escolhemos elencar como paradigmáticos dessas novidades:

a) um reclamo forte para o reconhecimento da dissolubilidade do casamento;

b) o reconhecimento de que o fim do casamento não poderia ficar dependente da culpa daquele contra quem se pretendia a separação e o divórcio;

c) a igualdade dos filhos, independentemente de sua origem;

d) a igualdade dos cônjuges;

e) o reconhecimento de que todos têm direito de formar família;

f) a importância da felicidade pessoal como valor a ser considerado nas relações pessoais, mormente nas de família.

Para a igualdade dos filhos e para a igualdade dos cônjuges (c e d), o sistema jurídico logo aportou soluções técnicas bem estruturadas para garantir essa evolução sociológica que exigiu institucionalização imediata.

Para admitir o desfazimento do casamento (a), ainda que a pretensão viesse formulada pelo “cônjuge culpado” (b), como um direito natural decorrente da liberdade pessoal de alguém continuar, ou não, casado, ficou uma dúvida doutrinária e jurisprudencial sobre os efeitos jurídicos da “não culpa” em direito de família.

Sobre a análise da formação de família como “um direito” (e), conectado com a realidade do “ser feliz” (f), essas novidades arrastaram o direito de família para seu conteúdo sociológico-jurídico, distanciando-o de seu caráter coercitivo e, mais, permitindo que a abertura do sistema de direito civil – como um todo – facultasse maior liberdade judicial para o encontro de soluções que ainda não haviam sido sequer consideradas pelos próprios interessados ou institucionalizadas pela ciência jurídica.

O momento atual do direito de família, por causa de tudo isso, é de reflexão e de reendereçamento da funcionalidade e modernidade de seus institutos e para o atendimento da segurança das relações jurídicas de família, conforme o momento da experiência atual da vida familiar.

Por isso, o casamento civil – instituto jurídico central de direito de família – deve organizar-se na atualidade para oferecer um conteúdo maior de segurança para as estruturas familiares, também para estruturar as patrimoniais, que se formam na modernidade pela escolha do casal.

A compreensão verdadeira do princípio constitucional da igualdade, que não tolera distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opinião pública, de condição pessoal e social, impregna todo o sistema jurídico e provoca uma revolução no estatuto civil da pessoa, com reflexos evidentes no direito de família.

No entanto, o segredo da igualdade e da paridade jurídicas é justamente a diferença: somente se pode pretender garantir a igualdade de todos diante da dinâmica natural de que as pessoas são diferentes umas das outras. A efetividade da paridade jurídica não é um movimento que desfaz as diferenças, mas que garante a realidade da diferença.

Por isso, a razão civil de o casamento ser um estatuto de paridade para a defesa da Vida encontra sua razão jurídica de existir e permanecer – como um instituto eficaz do direito de família e propício para o exercício da liberdade privada no contexto da diferença das pessoas – se, e somente se, reinventar-se também como estatuto de segurança, de paridade e de racionalidade jurídica.

Essa vitalidade institucional do casamento civil somente se pode encontrar se ele trouxer para o estilo formatador do convívio familiar, que fomenta e formaliza, a vantagem de segurança jurídica que se perdeu com a informalidade atual da formação da família.

Diante disso, nossa intenção nesta exposição sucinta é evidenciar a necessária correlação que existe entre o capital humano da família e a estrutura de segurança patrimonial que essa comunidade de afetos reclama, bem como esclarecer quais os mecanismos, e de que forma eles operam juridicamente, para oferecer, para os nubentes, opções jurídicas previamente estabelecidas por aqueles que se dispõem à escolha institucionalizada do casamento civil, estatuto de paridade e de segurança das relações conjugais.

Afinal, alguma vantagem jurídica se há de antever no casamento civil, com essência monogâmica, 1 em comparação com outras opções de formação familiar, precisamente porque é o casamento civil a estrutura que mais limites impõe aos nubentes, justamente para a melhor segurança de seus membros.

A restrição do direito de casar (os impedimentos dirimentes e impedientes); a restrição do poder de dispor de bens; a restrição ao direito de se relacionar conjugalmente com outros são algumas das amarras que o casamento civil oferece como forma de segurança das relações familiares.

Aceitar essa contingência é uma escolha civil que tem condicionamentos jurídicos precisos, mas não pode, evidentemente, reduzir os casados a situação de apenas desvantagens jurídicas.

11.2. O pacto antenupcial

Como tivemos ocasião de dizer, perfeitamente compatíveis com o conceito jurídico de casamento civil são os negócios denominados antenupciais, que definem traços fundamentais do convívio dos futuros cônjuges e fixam balizas para a convivência pessoal dos membros da família que será formada, tanto quanto ao relacionamento dos cônjuges quanto no tocante ao relacionamento de pais e filhos, bem como determinam critérios para a aquisição, administração, funcionalidade e partilha do acervo patrimonial da família.

A clareza dos propósitos que se revelam na disposição do estruturar a família futura é sinal vital que confere sentido ao compromisso de pessoas que são diferentes e que querem compartilhar, em comunhão, uma mesma experiência de vida.

A doutrina alemã, a par de reconhecer como fundamental a importância da incidência do princípio da autonomia privada nos contratos de família e de compreender sua essencialidade, realça que as tratativas entre os nubentes hão de se dar em condições tais que permitam a autodeterminação deles na negociação e que, sendo o casamento como o é, uma associação de igualdade, nos termos do art. 3.º, II, GG (Grundgesetz, Lei Fundamental alemã, de 08.05.1949), a liberdade de contrair matrimônio não justifique a distribuição de encargos conjugais unilaterais, ou que permita que – após eventual ruptura do vínculo – um dos ex-cônjuges experimente, com relação ao outro, também quanto...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085893/11-mecanismos-preventivos-e-compulsivos-para-o-adimplemento-da-obrigacao-familiar-alimentos-ed-2019