Alimentos - Ed. 2019

13. Tipos Penais e Ilícitos Civis que Podem Decorrer do Inadimplemento de Obrigação Alimentar ou Determinar a Urgência de Fixação de Pensão Alimentar

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13.1. A família e a Justiça Penal

Com esse título, em 1998, Jaques de Camargo Penteado lançou monografia voltada ao estudo dos crimes contra a família, contemplando a realidade de nossa experiência jurídica de 20 anos, que de lá para cá tendeu a se tornar mais complexa e de difícil intelecção. Apontou, contudo, de maneira muito clara, o fato de a ciência do Direito ser unitária, dividida apenas para fins didáticos, mas sempre voltada para o homem, em sua essência e vocação para o justo. 1 Anotou que “os diplomas internos e internacionais reconhecem a instituição da família como base da sociedade e, portanto, tratam-na como bem jurídico com perfil nitidamente comunitário e imprescindível ao desenvolvimento humano” (grifei). 2

Bem por isso, os tipos penais que cuidam de ofensa à instituição da família estão dispostos de maneira muito especial no Código Penal:

a) crimes contra o casamento (bigamia – CP 235; induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento – CP 236; conhecimento prévio de impedimento – CP 237; simulação de autoridade para a celebração de casamento – CP 238; simulação de casamento – CP 239;

b) crimes contra o estado de filiação (registro de nascimento inexistente – CP 241; parto suposto, supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido – CP 242; Sonegação de estado de filiação – CP 243);

c) crimes contra a assistência familiar (abandono material – CP 244; entrega de filho menor a pessoa inidônea – CP 245; abandono intelectual – CP 246; abandono moral – CP 247);

d) crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes – CP 248; subtração de incapazes – CP 249).

A par desse rol específico em que o bem juridicamente tutelado é diretamente “a instituição da família”, há outra série de fatos típicos que podem estar relacionados com a família: crimes contra a vida (CP 121); lesões corporais (CP 129), periclitação da vida e da saúde (CP 130); crimes contra a honra (CP 138); crimes contra a liberdade pessoal (CP 146); crimes contra a inviolabilidade de domicílio (CP 150).

Todos esses fatos, conectados com o interesse de defesa, conservação e proteção da família e de seus membros, desafiam o estudioso do direito de família a observar com olhos de responsabilidade civil esses gravíssimos ataques contra bens jurídicos que alcançam as pessoas, como membros da família a que pertencem.

A utilidade disso é dosar e mesurar a gravidade de certas condutas que possam soar e parecer como ilícitos de pequena monta, mas são de grande repercussão negativa para a estabilidade das relações pessoais e familiares, com forte conteúdo reprovável, que por essa razão desafiam a coercibilidade penal (com aplicação de penas corporais após o devido processo legal) e a coercibilidade civil (com indenizações e reparações civis, após o trâmite regular de processo civil).

Além disso, são muitos os episódios em que se pode antever a ocorrência de fatos ensejadores de indenização civil por falhas dos deveres familiares, perpetrados por pais e responsáveis pelo zelo e cuidado de filhos, pais e parentes, tanto como decorrência civil da prática de crime como pela prática de ilícito civil puro, como é o caso do denominado “abandono afetivo”, que tem sido alegado por numerosas vezes perante os tribunais do País, a propósito do abandono a que são relegadas pessoas que são alvo do desprezo e da indiferença de quem tinha o dever de acolhê-las.

13.2. Abandono afetivo, maus-tratos e socorro pessoal

O abandono afetivo é fato revelador de um distúrbio da relação paterno/materno/filial e, evidentemente, pode provocar traumas, causadores de dano dito “moral”. A pessoa que sofre o abandono afetivo é vítima de maus-tratos. Quando aqui se alude à expressão “maus-tratos” quer-se referir a certas condutas (desprezíveis) de desconsideração profunda com aqueles que mereceriam especial atenção de zelo e cuidado: quase uma conduta omissiva, no sentido de que ela revela um comportamento que desmente o zelo e o cuidado daqueles que legalmente tinham dever de exercê-los.

Os maus-tratos que eventualmente evoluam para atos comissivos de lesões corporais, ou de agressões verbais, bem como em conduta de omissão de socorro ou de submeter criança ou adolescente a vexame, podem também tipificar-se nas condutas previstas nos CP 121 (crimes tentados ou consumados contra a vida); CP 129 (lesões corporais); CP 130 (periclitação da vida e saúde); CP 138 (crimes contra honra); CP 146 (crimes contra a liberdade pessoal), ECA 230, 232, 240, 241, 243, ocasião em que, então, não serão mais apenas reveladores de “abandono afetivo”.

A pretensão de indenização pela prática do ilícito civil denominado “abandono afetivo” pressupõe o parentesco e, portanto, a comprovação desse liame, em que se funda o dever familiar de zelo e cuidado e, consequentemente, de afeto.

O STJ tem o seguinte posicionamento:

Abandono afetivo invocado, antes de reconhecimento da paternidade. A 3a T já proclamou que, antes do reconhecimento da paternidade, não há se falar em responsabilidade por abandono afetivo. Precedentes. Agravo regimental não provido. 3

Evidentemente, a lógica desse entendimento somente se mantém coerente (e aceitável) com a situação de fato em que fiquem absolutamente indene de dúvidas o desconhecimento da paternidade e a responsabilidade do genitor/genitora pelo filho, ou pelos pais.

Se alguém invoca, por exemplo, que viveu sempre às expensas de outrem, que como seu pai se portou, durante dez anos e, repentina e abruptamente, deixou de estar ao lado daquele que criou como filho, ainda que não tenha sido formalmente reconhecida a paternidade do indigitado pai e mesmo que o registro de nascimento do filho não revele a filiação da pessoa, a prova dos autos que demonstra que o abandono se instaurou depois que o pai já havia manifestado conhecer e viver essa situação pessoal de pai, os fatos de maus-tratos e abandono realizados nessa época, de pleno conhecimento de sua paternidade pelo pai, podem ensejar, sim, a pretensão indenizatória decorrente de “abandono afetivo”, independentemente de não haver sido reconhecida a paternidade do pai, ao tempo do ato que gerou o dano cuja indenização se pede.

Essa matéria tem sido trazida com mais frequência aos tribunais e tem sido analisada sob o viés da realidade da experiência humana do afeto, que não se exterioriza, a priori, como prestação a que se possa obrigar alguém a cumprir.

O STJ reconhece o prazo de três anos como limite para a exteriorização da pretensão indenizatória em virtude da prática de ato ilícito de abandono afetivo, com base no CC 206 § 3º V.

Evidentemente, os atos reveladores dessa prática, incompatíveis com o zelo e o cuidado dos que têm dever de zelar e cuidar, precisam ser muito bem avaliados e considerados pelo conjunto probatório do caso concreto, em que foram invocados o desprezo e o menoscabo endereçados pelo pai ou mãe aos filhos ou vice-versa.

Certas condutas não tão graves como aquelas penalmente tipificadas acima aludidas podem revelar-se como de abandono afetivo, ilícito civil, exclusivamente. Ou podem, também, dependendo do grau da ofensa, constituir-se como crimes e, paralelamente, ensejar a indenização civil correspondente e decorrente daquela específica prática criminosa, pela gravidade do fato em si, ou a perda do pátrio poder.

Maus-tratos. Identificando-se, no início da ação, situação grave de risco e abandono e não subsistindo, atualmente, nenhuma comprovação de capacidade da genitora para cuidar das filhas, nem existência de vínculo afetivo entre elas, deve prevalecer o interesse das menores, já inseridas em família substituta. Nos termos da jurisprudência desta Corte, “inobstante os princípios inscritos na Lei n. 8.069/90, que buscam resguardar, na medida do possível, a manutenção do pátrio poder e a convivência do menor no seio de sua família natural, procede o pedido de destituição formulado pelo Ministério Público estadual quando revelados, nos autos, a ocorrência de maus-tratos, o abandono e o injustificado descumprimento dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educação da criança por seus pais” (STJ, 4ª T., REsp 245.657/PR , Rel. Min Aldir Passarinho Jr., j. 25.03.2003, DJ 23.06.2003). REsp provido para julgar procedente o pedido de destituição do poder familiar. 4

Há entendimento de que, se o alimentante cumpre os deveres de sustento, guarda e educação para com seus dependentes, não se pode obrigá-lo a cuidar afetuosamente deles.

Evidentemente, a alegação de abandono afetivo é muito peculiar, ultrapassa o mero campo das prestações que se traduzem em pecúnia, mas não se pode negar ao ofendido o direito de fazer prova e argumentar, acerca dos efeitos nefastos que lhe advieram pelo desprezo daqueles que lhe tinham dever de zelo e cuidado e mantiveram para com a vítima comportamento de ignorar sua existência pessoal, afetiva, independentemente da fase dessa experiência traumatizante: infantil, juvenil ou senil.

Abandono afetivo. Indenização. Não ofende o CPC 535 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. A ação de indenização decorrente de abandono afetivo prescreve no prazo de três anos ( CC 206 § 3º V). A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito. O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável. Precedentes da 4ª Turma. Hipótese em que a ação foi ajuizada mais de três anos após atingida a maioridade, de forma que prescrita a pretensão com relação aos atos e omissões narrados na inicial durante a menoridade. Improcedência da pretensão de indenização pelos atos configuradores de abandono afetivo, na ótica do autor, praticados no triênio anterior ao ajuizamento da ação. Recurso especial conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. 5

É interessante considerar que a conduta denominada “abandono afetivo”, dependendo da forma como ela se revela, pode infligir “tormentos psicológicos” a alguém, caracterizador de tortura, nos termos do ECA 233: “Tormentos psicológicos. Configura delito de tortura infligir tormentos físicos e psicológicos à criança, como punição desprovida de cunho educativo, porém eivada de sádica e repulsiva ira”. 6

A prática de atos que configuram o ilícito civil de “abandono afetivo” constitui-se em ato ilícito, apurável à luz do CC 186 .

Não configuração de abandono afetivo como causa para indenizar ( CC 186 ). A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil ( CC 186 ) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro. Em regra, ao pai pode ser imposto o dever de registrar e sustentar financeiramente eventual prole, por meio da ação de alimentos combinada com investigação de paternidade, desde que demonstrada a necessidade concreta do auxílio material. É insindicável, nesta instância especial, revolver o nexo causal entre o suposto abandono afetivo e o alegado dano ante o óbice da STJ 7. O ordenamento pátrio veda o pacta corvina e o venire contra factum proprium. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. 7

Parece-nos que para o enfrentamento de tal problema novo é necessário perquirir sobre a eventualidade de o pretendente da indenização estar impelido por espírito de emulação ou abusivo, 8 ao mesmo tempo que se deve confirmar o mote que levou o réu ao comportamento tido como de desprezo, com cuidado e zelo formalmente preenchidos pelo pagamento de pensões alimentícias, mas totalmente esvaziado de lealdade e de atenção ao verdadeiro conteúdo do direito subjetivo do alimentante, que demandava um ingrediente a mais, qual seja, a expressão verdadeira do sentido da responsabilidade familiar de quem se preocupa, cuida e atende.

Abandono afetivo. Ausência de comprovação do abandono. Afirmações genéricas elididas por provas da parte contrária (fotografias, mensagens de texto). Omissão do genitor não comprovada. Danos materiais. Pretensão, em verdade, de prestação de alimentos, os quais, se fixados, retroagiriam à data da citação. Genitor que comprovou contribuir para o sustento da filha, inclusive, mediante inclusão em plano de saúde. Sentença mantida. Recurso improvido. 9

A modernidade do direito de família encaminha-se para essas novidades, que também podem ter repercussão econômica.

13.2.1. Tendências jurisprudenciais

O número de processos em que se vê pretensão de indenização de filhos contra os pais em virtude de alegação do denominado “abandono afetivo” tem sido cada vez maior, despertando no STJ o receio de uma indústria indenizatória.

Dano moral em relações de família. Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória. Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano a personalidade) e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do CC 186 . Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claros e conectados. 4. Os elementos e as peculiaridades dos autos indicam que o Tribunal a quo decidiu com prudência e razoabilidade quando adotou um critério para afastar a responsabilidade por abandono afetivo, qual seja, o de que o descumprimento do dever de cuidado somente ocorre se houver um descaso, uma rejeição ou um desprezo total pela pessoa da filha por parte do genitor,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085910/13-tipos-penais-e-ilicitos-civis-que-podem-decorrer-do-inadimplemento-de-obrigacao-alimentar-ou-determinar-a-urgencia-de-fixacao-de-pensao-alimentar-alimentos-ed-2019