19. Legitimidade de Parte de Quem Não é Nascido

19.1. O nascituro

É da tradição do direito brasileiro, desde o Esboço de Teixeira de Freitas, que “todos os entes susceptíveis de aquisição de direitos são pessoas” 1 e que “todos os entes, que apresentarem sinais característicos da humanidade, sem distinção de qualidade ou acidentes, são pessoas de existência visível”. 2

Mais adiante, o mesmo autor – um dos mais respeitados do direito brasileiro, a partir de cujo Esboço o legislador argentino formulou seu Código Civil, que vigeu por quase um século naquele país – ensina que as pessoas de existência visível são capazes, ou incapazes, para, no artigo 41 do Esboço, afirmar que são incapazes “as pessoas por nascer” e o são por “incapacidade física de obrar”. 3

Logo adiante, no art. 53 do Esboço, Teixeira de Freitas afirma: “são pessoas por nascer as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno”. 4

Dessas lições resulta claro que as pessoas por nascer (ou seja, as que já tendo sido concebidas, ainda não são nascidas):

a) apresentam sinais característicos da humanidade;

b) são pessoas incapazes;

c) têm direitos que podem ser exercidos e conservados;

d) o exercício desses direitos deve ser realizado pelos pais, ou por seu representante;

e) se os pais não querem exercer esse direito e, ao contrário, querem fazer fenecer o direito fundamental à Vida do nascituro, este não tem como viabilizar os direitos que a lei lhe confere.

Dir-se-á que o Esboço de Teixeira de Freitas não se tornou Lei no Brasil, e isso é verdade. Entretanto, a essência desses ensinamentos lógico-jurídicos está no CC vigente.

Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 …