19. Legitimidade de Parte de Quem Não é Nascido

19.1. O nascituro

É da tradição do direito brasileiro, desde o Esboço de Teixeira de Freitas, que “todos os entes susceptíveis de aquisição de direitos são pessoas” 1 e que “todos os entes, que apresentarem sinais característicos da humanidade, sem distinção de qualidade ou acidentes, são pessoas de existência visível”. 2

Mais adiante, o mesmo autor – um dos mais respeitados do direito brasileiro, a partir de cujo Esboço o legislador argentino formulou seu Código Civil, que vigeu por quase um século naquele país – ensina que as pessoas de existência visível são capazes, ou incapazes, para, no artigo 41 do Esboço, afirmar que são incapazes “as pessoas por nascer” e o são por “incapacidade física de obrar”. 3

Logo adiante, no art. 53 do Esboço, Teixeira de Freitas afirma: “são pessoas por nascer as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno”. 4

Dessas lições resulta claro que as pessoas por nascer (ou seja, as que já tendo sido concebidas, ainda não são nascidas):

a) apresentam sinais característicos da humanidade;

b) são pessoas incapazes;

c) têm direitos que podem ser exercidos e conservados;

d) o exercício desses direitos deve ser realizado pelos pais, ou por seu representante;

e) se os pais não querem exercer esse direito e, ao contrário, querem fazer fenecer o direito fundamental à Vida do nascituro, este não tem como viabilizar os direitos que a lei lhe confere.

Dir-se-á que o Esboço de Teixeira de Freitas não se tornou Lei no Brasil, e isso é verdade. Entretanto, a essência desses ensinamentos lógico-jurídicos está no CC vigente.

Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 colocaram a salvo os direitos dos nascituros e não se pode logicamente negar que o direito fundamental do nascituro, que a lei manda que se ponha a salvo, é Viver, expressão maior de sua humanidade e direito incondicionado, capaz de ser defendido por todos os meios, inclusive e principalmente por ação constitucional.

Essa proteção legal do Código Civil, indubitavelmente, decorre do fato de o legislador reconhecer que o nascituro apresenta sinais característicos de humanidade: tem vida e sua vida é humana.

Aliás, o texto do artigo 10 do então Código da Prússia é de especial significado, nesse particular. Diz que “os direitos comuns à humanidade pertencem aos filhos que não são ainda nascidos, a contar do momento de sua concepção”. O legislador foi preciso ao anunciar que aquele sujeito de direito, membro da espécie humana, era filho, na mais espetacular afirmação positiva da realidade jurídica da personalidade do concepto, pessoa no seio da família. 5

Apesar de entendimento posterior do STF, de que seres humanos com vida intrauterina podem vê-la cessada, por manobra médica, para evitar que nasça pessoa com pouca ou nenhuma vitalidade, como aconteceu na ocasião em que o STF julgou um fato conhecido como “caso dos anencéfalos”, a verdade é que a Constituição Federal não permite tergiversação com ou sobre a Vida: não há hipótese alguma em que se possa dizer haja a Constituição Federal autorizado a quem quer que seja o direito de fazer cessar, ou autorizar que se faça cessar, o direito de viver, titularizado por outro.

Mesmo o exercício da legítima defesa é de ser submetido a julgamento público, pois não está ao talante de ninguém se arvorar no direito de fixar as próprias regras pelas quais optou por fazer fenecer a Vida do outro em defesa da...