Curso de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2020

Capítulo 42. A Posse - Quinta Parte - Direito das Coisas

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1. Conceito de posse

Posse é o exercício de fato de um ou mais poderes característicos do direito de propriedade. Essa noção deriva do conceito de possuidor, com o qual o Código Civil inaugura o Livro III da Parte Especial, atinente ao direito das coisas (art. 1.196). Quem titula a posse de algum bem age, assim, tal como o seu proprietário. O possuidor pode ser, e muitas vezes é, também o titular do direito de propriedade. Mas, mesmo não sendo o proprietário, o possuidor tem certos direitos tutelados pela ordem jurídica. Aliás, ele está protegido, em alguns casos, até mesmo contra o proprietário (subitem 4.3).

Posse e propriedade são conceitos jurídicos distintos, com os quais o profissional do direito logo se habitua a lidar: o locatário tem a posse do bem locado, mas não a propriedade; o proprietário pode estar ou não na posse da coisa; quem possui não é necessariamente o dono – são assertivas familiares aos estudantes e profissionais da área. As diferenças entre posse e propriedade, contudo, não se encontram a partir do exame da conduta do sujeito em relação à coisa. Tanto o possuidor proprietário como o não proprietário agem do mesmo modo – quer dizer, usam, fruem e dispõem da coisa em igual medida. É na qualificação jurídica da conduta deles, feita pela lei, que residem as diferenças entre um e outro instituto. Esquematicamente, pode-se dizer que a posse se encontra a meio caminho entre, de um lado, a propriedade (direito fundamental amplamente protegido, inclusive no plano constitucional) e, de outro, a detenção (que comporta apenas a autotutela, ou seja, o legítimo afastamento da ameaça por desforço imediato do próprio detentor).

Para entender melhor a questão, considere três exemplos. No primeiro, o engenheiro agrônomo, em seu escritório em Uberlândia, Minas Gerais, envia mensagem eletrônica ao administrador da fazenda situada em Sorriso, Mato Grosso, comunicando a decisão de ampliar a área de plantio de soja e reduzir a dos pastos para gado. No segundo, o trabalhador põe a nova fotografia do filho como plano de fundo da área de trabalho do computador que utiliza no emprego. No terceiro, uma pessoa monta banca em rua movimentada para oferecer cigarros à venda. Nos três casos, a conduta dos sujeitos (o engenheiro em relação à fazenda, o empregado, ao computador, e o vendedor ambulante, aos cigarros) é igual. Podemos defini-la como uma relação de sujeição, subordinação, submissão, poder. Os três valem-se da coisa para o atendimento de seus interesses. A decisão do engenheiro importa a fruição da fazenda, isto é, sua exploração econômica; o trabalhador usa o computador objetivando ter recordações agradáveis durante a jornada de trabalho; o ambulante dispõe dos cigarros, vendendo-os aos transeuntes pelo preço apregoado.

A relação de sujeição de coisas apresenta-se com as mesmas características essenciais, mas pode ter, segundo o disposto em lei, diferentes qualificações jurídicas. As três relações acima exemplificadas, embora sejam essencialmente o mesmo fato, são fatos jurídicos diferentes. Não é possível saber, pelas informações indicadas, se o engenheiro, o trabalhador e o ambulante são ou não proprietários das coisas que submetem à sua vontade; não se sabe, a rigor, sequer se são possuidores ou meros detentores. Somente a partir de um complexo referencial normativo se poderá concluir qual é o estatuto jurídico de cada relação e, consequentemente, que direitos titulam os sujeitos. O engenheiro agrônomo pode ser o dono da fazenda, seu possuidor ou apenas o representante deles; sendo o computador da propriedade do empregador, o trabalhador não tem a posse do equipamento, mas só a detenção; por fim, o ambulante pode não ser o legítimo proprietário dos cigarros que vende, se provier sua posse de criminosa receptação. Somente o exame do atendimento a outros tantos requisitos legais poderá esclarecer se a relação de sujeição da coisa à vontade da pessoa é posse, propriedade ou detenção.

A distinção entre posse e propriedade é feita tendo em vista a origem do poder de sujeição sobre a coisa. Dependendo de como teve início o vínculo de subordinação, considera-se o titular do direito um possuidor ou proprietário. Se tenho às mãos as chaves do apartamento onde moro (nele guardo minhas roupas, móveis, pertences; recebo a visita dos amigos; a ele me recolho no fim do dia etc.), é necessário pesquisar a origem desse poder, isto é, verificar se loquei o imóvel ou o adquiri. O locatário é possuidor, mas não proprietário; já o adquirente é possuidor e proprietário.

A posse, de outro lado, distingue-se da detenção em função da dependência entre o detentor (servidor ou fâmulo da posse) da coisa e outra pessoa (senhor da posse) em nome da qual submete a coisa ao seu poder. A lei considera “detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas” (CC, art. 1.198). É o caso típico do empregado, que usa equipamentos, ferramentas e outros recursos materiais da propriedade do empregador para o desempenho de suas funções laborais. Também é detentor o hóspede em relação aos cômodos da casa em que se dá a hospedagem; ou o amigo a quem se empresta o carro por algumas horas. O poder que essas pessoas exercem sobre as coisas do empregador, hospedeiro ou amigo não se caracteriza, juridicamente, como posse. Entre aquele que tem a coisa em seu poder e o titular de algum direito possessório ou de propriedade sobre ela há um vínculo de dependência que desnatura a relação de sujeição como posse. O empregado, o hóspede e o amigo que tomou emprestado o veículo são servidores da posse e, por isso, ao submeterem a seu poder a coisa, devem observar as instruções recebidas do senhor da posse. O detentor submete a coisa não à sua vontade, mas à de outrem. O possuidor submete a coisa à sua vontade, sem estar vinculado a qualquer orientação de outro titular de direito sobre a mesma coisa. Algumas posições doutrinárias negam ao detentor qualquer direito sobre a coisa. Mas, a rigor, quando a detenção é ameaçada, turbada ou esbulhada, o detentor tem direito à autotutela, podendo valer-se de atos físicos que afastem diretamente a ameaça, quando imediatos e proporcionais à ofensa (cf. Pereira, 1970:104). Não resultando frutífera a autotutela, resta ao detentor unicamente avisar do fato o titular da posse em nome de quem agia. Só este último terá o direito de invocar em juízo a proteção possessória.

A posse é o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Distingue-se desta e da detenção não pela conduta do titular em relação à coisa, que muitas vezes é igual à do proprietário e do detentor, mas pela qualificação jurídica a partir da lei.

Na introdução ao instituto, convém examinar o objeto (subitem 1.1), a natureza (subitem 1.2) e os efeitos da posse (subitem 1.3).

1.1. Objeto da posse

Só bens corpóreos podem ser objeto de posse; os incorpóreos, não. Nem todos os bens sobre os quais pode recair a propriedade são, portanto, suscetíveis de posse. Os bens intelectuais, como a patente de invenção, o registro de marca ou a obra literária, são objetos do direito de propriedade titulado pelo inventor, empresário ou autor, respectivamente. Mas não cabe falar em posse nesses casos, em razão da imaterialidade do bem em referência. Considera-se que podem ser possuídos unicamente os bens suscetíveis de apreensão material. Embora a posse seja exercitável independentemente da apreensão (como no caso do engenheiro agrônomo que, a distância, define como deverá ser explorada a fazenda), não se reputa caracterizada essa específica relação de sujeição quando a coisa usada, fruída ou disposta não é corpórea.

A discussão atinente ao objeto da posse tem implicações principalmente processuais (Gomes, 1958:34). Antes de se consolidar, por exemplo, no direito brasileiro o cabimento do mandado de segurança na defesa de direitos líquidos e certos contra ato administrativo ilegal, advogados como Rui Barbosa procuraram valer-se das ações possessórias para discutir em juízo a validade da exoneração de funcionário público. Rui sustentou, embora sem sucesso, a tese da posse do cargo público. Atualmente, estando plenamente consolidado o princípio de que a cada direito corresponde uma ação que o assegura, apenas os bens corpóreos se consideram objeto de posse. Cogitou-se também, naquele tempo, da figura da turbação não material da posse, exemplificando-a com o ato administrativo declarando bem de particular como público (Espínola, 1956:114), também com o mesmo objetivo de sustentar o cabimento da ação possessória nas hipóteses atualmente tuteladas por mandado de segurança.

Desse modo, a empresa de radiodifusão que vê sua frequência “invadida” por sinais de concorrente, os quais prejudicam a recepção dos dela, não pode buscar proteção em juízo por meio de ação possessória. A banda de frequência de ondas eletromagnéticas não é bem corpóreo, descabendo por isso considerar a empresa de radiodifusão titular de direito de posse sobre ela. Isso não significa, contudo, que os interesses dessa empresa estejam ao desabrigo. Pelo contrário, a interferência em seus sinais é ato ilícito passível de coibição judicial. A empresa de radiodifusão deve, contudo, valer-se nesse caso das medidas de repressão à concorrência desleal e não dos interditos possessórios (Gallo, 2000:262/263).

O objeto da posse é necessariamente um bem corpóreo. Quando empregada a locução em referência a direitos sobre bens incorpóreos, trata-se de simples analogia.

Também os direitos não podem ser objeto de posse, como muito se discutiu no passado. Para Moreira Alves, o emprego da palavra “posse” em referência a relações jurídicas estranhas ao direito real – ele cita o exemplo da posse de estado – não tem em vista qualquer manifestação exterior da propriedade ou direito aos interditos, traduzindo, portanto, unicamente uma analogia (1990, 2.1:214).

1.2. Natureza da posse

Além da questão relacionada ao objeto da posse, outra discussão que tem preocupado a tecnologia jurídica é a pertinente à sua natureza. A posse seria um direito ou simplesmente um fato? A polêmica encontra-se já no direito romano, atravessa a Idade Média e repercute ainda hoje (Alves, 1990, 2.1:69/137).

Penso que o pano de fundo da controvérsia é a afirmação da propriedade como direito ilimitado sobre a coisa. Entendo, por isso, que o assunto está um tanto superado, uma vez que tal afirmação corresponde...

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jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085989/capitulo-42-a-posse-quinta-parte-direito-das-coisas-curso-de-direito-civil-vol-4-ed-2020