Curso de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2020

Capítulo 42. A Posse - Quinta Parte - Direito das Coisas

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1. Conceito de posse

Posse é o exercício de fato de um ou mais poderes característicos do direito de propriedade. Essa noção deriva do conceito de possuidor, com o qual o Código Civil inaugura o Livro III da Parte Especial, atinente ao direito das coisas (art. 1.196). Quem titula a posse de algum bem age, assim, tal como o seu proprietário. O possuidor pode ser, e muitas vezes é, também o titular do direito de propriedade. Mas, mesmo não sendo o proprietário, o possuidor tem certos direitos tutelados pela ordem jurídica. Aliás, ele está protegido, em alguns casos, até mesmo contra o proprietário (subitem 4.3).

Posse e propriedade são conceitos jurídicos distintos, com os quais o profissional do direito logo se habitua a lidar: o locatário tem a posse do bem locado, mas não a propriedade; o proprietário pode estar ou não na posse da coisa; quem possui não é necessariamente o dono – são assertivas familiares aos estudantes e profissionais da área. As diferenças entre posse e propriedade, contudo, não se encontram a partir do exame da conduta do sujeito em relação à coisa. Tanto o possuidor proprietário como o não proprietário agem do mesmo modo – quer dizer, usam, fruem e dispõem da coisa em igual medida. É na qualificação jurídica da conduta deles, feita pela lei, que residem as diferenças entre um e outro instituto. Esquematicamente, pode-se dizer que a posse se encontra a meio caminho entre, de um lado, a propriedade (direito fundamental amplamente protegido, inclusive no plano constitucional) e, de outro, a detenção (que comporta apenas a autotutela, ou seja, o legítimo afastamento da ameaça por desforço imediato do próprio detentor).

Para entender melhor a questão, considere três exemplos. No primeiro, o engenheiro agrônomo, em seu escritório em Uberlândia, Minas Gerais, envia mensagem eletrônica ao administrador da fazenda situada em Sorriso, Mato Grosso, comunicando a decisão de ampliar a área de plantio de soja e reduzir a dos pastos para gado. No segundo, o trabalhador põe a nova fotografia do filho como plano de fundo da área de trabalho do computador que utiliza no emprego. No terceiro, uma pessoa monta banca em rua movimentada para oferecer cigarros à venda. Nos três casos, a conduta dos sujeitos (o engenheiro em relação à fazenda, o empregado, ao computador, e o vendedor ambulante, aos cigarros) é igual. Podemos defini-la como uma relação de sujeição, subordinação, submissão, poder. Os três valem-se da coisa para o atendimento de seus interesses. A decisão do engenheiro importa a fruição da fazenda, isto é, sua exploração econômica; o trabalhador usa o computador objetivando ter recordações agradáveis durante a jornada de trabalho; o ambulante dispõe dos cigarros, vendendo-os aos transeuntes pelo preço apregoado.

A relação de sujeição de coisas apresenta-se com as mesmas características essenciais, mas pode ter, segundo o disposto em lei, diferentes qualificações jurídicas. As três relações acima exemplificadas, embora sejam essencialmente o mesmo fato, são fatos jurídicos diferentes. Não é possível saber, pelas informações indicadas, se o engenheiro, o trabalhador e o ambulante são ou não proprietários das coisas que submetem à sua vontade; não se sabe, a rigor, sequer se são possuidores ou meros detentores. Somente a partir de um complexo referencial normativo se poderá concluir qual é o estatuto jurídico de cada relação e, consequentemente, que direitos titulam os sujeitos. O engenheiro agrônomo pode ser o dono da fazenda, seu possuidor ou apenas o representante deles; sendo o computador da propriedade do empregador, o trabalhador não tem a posse do equipamento, mas só a detenção; por fim, o ambulante pode não ser o legítimo proprietário dos cigarros que vende, se provier sua posse de criminosa receptação. Somente o exame do atendimento a outros tantos requisitos legais poderá esclarecer se a relação de sujeição da coisa à vontade da pessoa é posse, propriedade ou detenção.

A distinção entre posse e propriedade é feita tendo em vista a origem do poder de sujeição sobre a coisa. Dependendo de como teve início o vínculo de subordinação, considera-se o titular do direito um possuidor ou proprietário. Se tenho às mãos as chaves do apartamento onde moro (nele guardo minhas roupas, móveis, pertences; recebo a visita dos amigos; a ele me recolho no fim do dia etc.), é necessário pesquisar a origem desse poder, isto é, verificar se loquei o imóvel ou o adquiri. O locatário é possuidor, mas não proprietário; já o adquirente é possuidor e proprietário.

A posse, de outro lado, distingue-se da detenção em função da dependência entre o detentor (servidor ou fâmulo da posse) da coisa e outra pessoa (senhor da posse) em nome da qual submete a coisa ao seu poder. A lei considera “detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas” (CC, art. 1.198). É o caso típico do empregado, que usa equipamentos, ferramentas e outros recursos materiais da propriedade do empregador para o desempenho de suas funções laborais. Também é detentor o hóspede em relação aos cômodos da casa em que se dá a hospedagem; ou o amigo a quem se empresta o carro por algumas horas. O poder que essas pessoas exercem sobre as coisas do empregador, hospedeiro ou amigo não se caracteriza, juridicamente, como posse. Entre aquele que tem a coisa em seu poder e o titular de algum direito possessório ou de propriedade sobre ela há um vínculo de dependência que desnatura a relação de sujeição como posse. O empregado, o hóspede e o amigo que tomou emprestado o veículo são servidores da posse e, por isso, ao submeterem a seu poder a coisa, devem observar as instruções recebidas do senhor da posse. O detentor submete a coisa não à sua vontade, mas à de outrem. O possuidor submete a coisa à sua vontade, sem estar vinculado a qualquer orientação de outro titular de direito sobre a mesma coisa. Algumas posições doutrinárias negam ao detentor qualquer direito sobre a coisa. Mas, a rigor, quando a detenção é ameaçada, turbada ou esbulhada, o detentor tem direito à autotutela, podendo valer-se de atos físicos que afastem diretamente a ameaça, quando imediatos e proporcionais à ofensa (cf. Pereira, 1970:104). Não resultando frutífera a autotutela, resta ao detentor unicamente avisar do fato o titular da posse em nome de quem agia. Só este último terá o direito de invocar em juízo a proteção possessória.

A posse é o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Distingue-se desta e da detenção não pela conduta do titular em relação à coisa, que muitas vezes é igual à do proprietário e do detentor, mas pela qualificação jurídica a partir da lei.

Na introdução ao instituto, convém examinar o objeto (subitem 1.1), a natureza (subitem 1.2) e os efeitos da posse (subitem 1.3).

1.1. Objeto da posse

Só bens corpóreos podem ser objeto de posse; os incorpóreos, não. Nem todos os bens sobre os quais pode recair a propriedade são, portanto, suscetíveis de posse. Os bens intelectuais, como a patente de invenção, o registro de marca ou a obra literária, são objetos do direito de propriedade titulado pelo inventor, empresário ou autor, respectivamente. Mas não cabe falar em posse nesses casos, em razão da imaterialidade do bem em referência. Considera-se que podem ser possuídos unicamente os bens suscetíveis de apreensão material. Embora a posse seja exercitável independentemente da apreensão (como no caso do engenheiro agrônomo que, a distância, define como deverá ser explorada a fazenda), não se reputa caracterizada essa específica relação de sujeição quando a coisa usada, fruída ou disposta não é corpórea.

A discussão atinente ao objeto da posse tem implicações principalmente processuais (Gomes, 1958:34). Antes de se consolidar, por exemplo, no direito brasileiro o cabimento do mandado de segurança na defesa de direitos líquidos e certos contra ato administrativo ilegal, advogados como Rui Barbosa procuraram valer-se das ações possessórias para discutir em juízo a validade da exoneração de funcionário público. Rui sustentou, embora sem sucesso, a tese da posse do cargo público. Atualmente, estando plenamente consolidado o princípio de que a cada direito corresponde uma ação que o assegura, apenas os bens corpóreos se consideram objeto de posse. Cogitou-se também, naquele tempo, da figura da turbação não material da posse, exemplificando-a com o ato administrativo declarando bem de particular como público (Espínola, 1956:114), também com o mesmo objetivo de sustentar o cabimento da ação possessória nas hipóteses atualmente tuteladas por mandado de segurança.

Desse modo, a empresa de radiodifusão que vê sua frequência “invadida” por sinais de concorrente, os quais prejudicam a recepção dos dela, não pode buscar proteção em juízo por meio de ação possessória. A banda de frequência de ondas eletromagnéticas não é bem corpóreo, descabendo por isso considerar a empresa de radiodifusão titular de direito de posse sobre ela. Isso não significa, contudo, que os interesses dessa empresa estejam ao desabrigo. Pelo contrário, a interferência em seus sinais é ato ilícito passível de coibição judicial. A empresa de radiodifusão deve, contudo, valer-se nesse caso das medidas de repressão à concorrência desleal e não dos interditos possessórios (Gallo, 2000:262/263).

O objeto da posse é necessariamente um bem corpóreo. Quando empregada a locução em referência a direitos sobre bens incorpóreos, trata-se de simples analogia.

Também os direitos não podem ser objeto de posse, como muito se discutiu no passado. Para Moreira Alves, o emprego da palavra “posse” em referência a relações jurídicas estranhas ao direito real – ele cita o exemplo da posse de estado – não tem em vista qualquer manifestação exterior da propriedade ou direito aos interditos, traduzindo, portanto, unicamente uma analogia (1990, 2.1:214).

1.2. Natureza da posse

Além da questão relacionada ao objeto da posse, outra discussão que tem preocupado a tecnologia jurídica é a pertinente à sua natureza. A posse seria um direito ou simplesmente um fato? A polêmica encontra-se já no direito romano, atravessa a Idade Média e repercute ainda hoje (Alves, 1990, 2.1:69/137).

Penso que o pano de fundo da controvérsia é a afirmação da propriedade como direito ilimitado sobre a coisa. Entendo, por isso, que o assunto está um tanto superado, uma vez que tal afirmação corresponde a necessidade ideológica há tempos descartada. Ao conferir à posse o estatuto de fato, contraposto ao de direito à propriedade, a doutrina desenhava certa hierarquia entre os institutos, na qual reservava a este último a posição de supremacia. Idêntico objetivo parece inspirar as abordagens que justificavam a proteção liberada à posse pela noção de aparência de direito. O possuidor devia ser amparado, segundo essas abordagens, porque a posse corresponde à situação aparente do direito de propriedade (cf. Espínola, 1956:98).

O tema da natureza da posse – acerca do qual, a rigor, nunca se mostraram as implicações tecnológicas – atualmente é desprovido até mesmo de interesse ideológico. O direito de propriedade sofre cada vez mais limitações, estando completamente superada a feição liberal do instituto (Cap. 43, item 1). Em decorrência, fórmulas ambíguas e obscuras (a posse seria um fato com consequências jurídicas; ou seria na origem um fato, e, quanto aos efeitos, um direito etc.), além de nada auxiliarem na solução dos conflitos de interesse, perdem por completo a função de distanciar ideologicamente a posse da propriedade.

Não há como negar a ambiguidade da expressão “posse”. De um lado, significa o fato descrito em norma jurídica como antecedente do direito aos interditos ou à aquisição da propriedade por usucapião (Cap. 10, item 1). Mas também “propriedade” será, nesse sentido, expressão ambígua, indicativa do fato descrito em norma jurídica como antecedente do direito de reivindicar a coisa, explorá-la economicamente, usá-la ou dela dispor. De outro lado, “posse” pode ser entendida como referência a direito subjetivo, isto é, faculdade de agir (Cap. 5, item 3). Quem tem a posse tem um direito, o de invocar a proteção judicial contra quem a ameaça, turba ou esbulha. E nesse mesmo sentido de faculdade de agir também se emprega a expressão “propriedade”. A qual desses significados corresponderia a essência do conceito é questão metafísica, sem qualquer relevância tecnológica.

A posse, em suma, pode ser vista como um fato jurídico ou direito tanto quanto a propriedade. São, por óbvio, fatos jurídicos ou direitos diferentes. O que interessa é conhecer os parâmetros que a ordem positiva fornece para nortear conflitos de interesses entre possuidores ou entre possuidor e proprietário. Quando conflitam os direitos de posse e propriedade, ora prevalece um, ora outro. O proprietário que pretende haver a posse de seu bem diretamente (ameaçando, turbando ou esbulhando a posse alheia) será barrado por ordem judicial expedida em proteção ao possuidor; já o proprietário que reivindica em juízo a posse do bem obtê-la-á em detrimento dos interesses do possuidor. Quando o locador (possuidor indireto) turba a posse do locatário (possuidor direto) sobre o bem locado, norteia a lei que o conflito de interesses deva ser superado mediante a proteção da posse deste último, ainda que o primeiro seja titular também do direito de propriedade. Essas e outras regras jurídicas podem ser estudadas, interpretadas e aplicadas, independentemente da resposta que se dê à questão da natureza da posse. Mesmo identificando a ambiguidade da expressão e desqualificando, por essa via, a importância da controvérsia – como feito acima –, o conceito jurídico de posse continua operacionalizável.

A expressão posse é ambígua e designa tanto o fato jurídico que, na norma, é descrito como antecedente do direito aos interditos ou à aquisição por usucapião como a faculdade de agir em defesa de seus interesses, quando ameaçados ou lesionados. Quando empregada a expressão no sentido de direito, posse é direito real, por reunir todas as características dessa categoria.

Note, o Código Civil brasileiro, aparentemente visando não tomar partido na discussão sobre a natureza da posse, disciplinou-a no Título inaugural do Livro sobre os Direitos das Coisas, e não a listou entre os “direitos reais” no art. 1.225. Repetiu a mesma solução do diploma de 1916, cujo autor entendia a posse como um “estado de fato” (Bevilaqua, 1934, 3:11/12). Mas a posse reúne todas as características dos direitos reais, como a tipicidade, a oponibilidade erga omnes e a aderência à coisa corpórea (cf. Monteiro, 2003, 3:20).

Em outros termos, quando a expressão “posse” é empregada no sentido de direito, a referência é feita a direito classificado como real. Nos estreitos limites da questão (Cap. 41, item 2), a posse não pode ser considerada direito pessoal. Quer dizer, as ações possessórias devem ser consideradas como tendo por objeto direito real, não podendo ser ajuizadas, quando versarem sobre bem imóvel, por pessoas casadas senão com a autorização do cônjuge, salvo se o regime do casamento for o da separação absoluta de bens (CPC, art. 73).

1.3. Efeitos da posse

Independentemente de ser a posse considerada fato jurídico ou direito, as suas implicações para o possuidor se encontram suficientemente bem definidas na lei.

Em primeiro lugar, a posse assegura ao possuidor o manejo de determinadas ações judiciais em defesa dos seus interesses (subitem 4.2). São as ações possessórias (ou interditos). Note que a tendência do Direito tem sido a de evitar a disciplina de temas processuais em leis substantivas, decorrência da clara distinção entre o direito de ação e o material, ponto nuclear da moderna processualística (Marcato, 2004:165). Mas, no estudo da posse, a separação não pode ser rígida. Não é possível compreender o instituto civil sem menção às ações possessórias. As relações complexas entre os direitos do possuidor e os do proprietário somente se entendem no contexto das medidas processuais manejáveis por cada um deles. Por exemplo, sem levar em conta a proibição da exceção de domínio na ação possessória – uma questão processual – não é possível delinear a extensão dos direitos do possuidor não proprietário quando conflitam com os interesses do proprietário.

A segunda implicação da posse é o direito do possuidor em relação aos frutos da coisa possuída. Em determinadas hipóteses, ao perder a posse do bem, o possuidor pode legitimamente incorporar ao seu patrimônio alguns dos frutos por ele gerados. Varia a extensão do direito segundo o possuidor desconheça ou não os vícios que obstam à aquisição da coisa possuída; e também de acordo com a natureza do fruto, se percebido ou pendente (subitem 3.1).

Outra implicação da posse diz respeito à perda ou deterioração da coisa enquanto se encontrava em mãos do possuidor. Também aqui a ignorância dos vícios é fundamental na definição da existência e extensão da obrigação de indenizar o proprietário (subitem 3.2).

A posse apresenta, em quarto lugar, implicações tocantes às benfeitorias introduzidas pelo possuidor no bem. Vindo a perder a posse, poderá o possuidor, quando presentes certas condições, exigir a indenização de algumas benfeitorias por ele feitas. Variará a extensão do direito, uma vez mais, em função da boa ou má-fé do possuidor e também da natureza da benfeitoria (subitem 3.3).

Finalmente, a posse pode ter o efeito de tornar o possuidor proprietário da coisa possuída. Uma das formas de aquisição da propriedade é a usucapião (Caps. 44, subitem 3.1, e 45, item 2). Por esse instituto, a posse pacífica se transforma em propriedade pelo decurso do tempo. O Direito não parece confortável com as situações em que o bem pertence a um sujeito, mas se encontra na posse de outro. Institutos como a usucapião sugerem que um dos seus objetivos seria o de procurar reunir, na medida do possível, a posse e a propriedade das coisas sob a titularidade do mesmo sujeito (cf. Ascensão, 2000:74).

Os efeitos da posse no direito positivo brasileiro são cinco: acesso aos interditos, direito aos frutos, à indenização por benfeitorias, irresponsabilidade pela perda ou deterioração da coisa e aquisição da propriedade por via da usucapião.

2. Classificação da posse

A classificação da posse tem importância na definição dos direitos titulados pelo possuidor: o prazo da usucapião, por exemplo, será diferente segundo a posse seja de boa ou má-fé; o possuidor indireto não tem acesso aos interditos contra o direto, mas este o tem contra aquele, e assim por diante. Das diversas classificações da posse, importa considerar sete:

a) Posse direta e indireta. A noção de sobreposição de posses é relativamente recente na teoria jurídica. Trata-se de conceito construído no fim do século XIX, pela doutrina alemã (subitem 5.2), e incorporado ao direito positivo brasileiro desde o Código Bevilaqua. A posse direta é a titulada pelo não proprietário que, por força de contrato ou direito real, passa a possuir legitimamente algum bem. O exemplo típico de sobreposição de posse encontra-se na locação. Enquanto dura o contrato de locação, o bem locado se encontra legitimamente sob a posse do locatário. Ele tem a posse direta (também chamada de imediata ou subordinada). O locador – que é, em geral, o proprietário do bem, mas não necessariamente – não perde por completo a posse do bem locado, na medida em que tem a obrigação legal de a defender contra turbação ou esbulho perpetrado por terceiros (Lei n. 8.245/91, art. 22, II). Mas a sua posse é, por óbvio, diferente da do locatário. Diz-se que titula a posse indireta (mediata ou autônoma).

Outros exemplos de sobreposição de posses encontram-se no usufruto, no penhor, no comodato e no depósito. Titulam a posse direta o usufrutuário, o credor pignoratício, o comodatário e o depositário; e a indireta, o proprietário da coisa dada em usufruto, o devedor, o comodante e o depositante. Note que a posse direta se caracteriza sempre pela temporalidade (cf. Lopes, 2001:158). Vencido o contrato, a garantia ou exaurido o direito real, a sobreposição de posse desaparece e o antigo titular indireto passa a ser o único possuidor do bem.

Em conflitos de interesses entre o possuidor direto e o indireto, a melhor posse é a do primeiro. Enquanto dura o usufruto, por exemplo, o proprietário não pode reivindicar a posse da coisa contra o usufrutuário; nem pode o devedor, enquanto não solvida a obrigação garantida pelo penhor, pretender reassumir a posse direta do bem empenhado; o depositário tem o direito de reter a posse da coisa enquanto o depositante não pagar as despesas do depósito. A lei dispõe nesse sentido: “A posse direta, de pessoas que têm a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto” (CC, art. 1.197).

Característica essencial da sobreposição de posses, como dito, é a temporalidade. Manifesta aqui, novamente, o Direito seu desconforto com a situação em que posse (a direta) e propriedade sobre um mesmo bem se encontram sob a titularidade de sujeitos diferentes. Assim que desaparecido o vínculo contratual ou de direito real que a desmembrara em direta e indireta, volta a posse a se concentrar nas mãos do titular do direito de propriedade.

A posse se desmembra em direta e indireta por força de contrato ou direito real. Tanto os possuidores diretos (locatário, credor pignoratício, usufrutuário etc.) como os indiretos (locador, devedor, proprietário da coisa dada em usufruto etc.) podem defender a posse contra terceiros. Num conflito possessório entre o possuidor direto e o indireto, prevalece o interesse do primeiro.

b) Posse justa e injusta. A definição legal de posse justa é feita por negativas. Estatui a lei ser “justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária” (CC, art. 1.200). Em decorrência, a posse injusta define-se como a violenta, clandestina ou precária.

Violenta é a posse obtida mediante o uso indevido da força. O novo possuidor desapossa o antigo usando de força física direta (empurra-o para fora do veículo), ameaçando a vida ou integridade deste (aponta-lhe arma de fogo), rompendo travas, cercas, fechaduras ou outros tipos de obstáculos (desativa o segredo do cofre) etc. O uso da violência física é pressuposto desse vício da posse (Gomes, 1958:40)....

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085989/capitulo-42-a-posse-quinta-parte-direito-das-coisas-curso-de-direito-civil-vol-4-ed-2020