Curso de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2020

Capítulo 48. Direitos Reais Sobre Coisa Alheia - Quinta Parte - Direito das Coisas

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1. Direito de superfície

Pelo direito de superfície, uma pessoa (superficiário) pode, durante um tempo, construir ou plantar em terreno pertencente a outra (concedente ou proprietário). Pela perspectiva do primeiro, o instituto destina-se a garantir, de modo mais acentuado, o direito de exploração econômica de imóvel não construído. Explico: o interessado em fruir bem imóvel alheio pode contratar com o proprietário sua locação ou arrendamento. Nesse caso, enquanto cumprir as obrigações locatícias, poderá usar o bem na atividade econômica que explora. Mediante o direito de superfície, igual objetivo será alcançado; mas, agora, como esse interessado passa a titular direito real sobre o imóvel alheio, estará mais seguro quanto ao retorno do investimento realizado.

Já pela perspectiva do concedente, o direito de superfície viabiliza o aproveitamento de terrenos ociosos, urbanos ou rurais, sem que ele tenha de fazer os investimentos correspondentes. Em vista da função social da propriedade, quando imóveis são subutilizados ou mesmo não têm nenhum aproveitamento econômico, impõem-se sanções ao seu proprietário. Se é rural o bem, ele pode ser desapropriado para fins de reforma agrária, mediante o pagamento da indenização com títulos da dívida agrária (CF, art. 184); se urbano, o imposto sobre a propriedade (IPTU) pode ser progressivamente majorado (CF, art. 182, § 4.º, II). Ao conceder o direito de superfície, o proprietário procura evitar essas consequências, sem desembolsos que não quer ou não pode fazer.

Antes da entrada em vigor do Código Civil, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001 – EC) já dispunha sobre o instituto – cuja origem se enraíza no direito romano (Alves, 1965, 1:345/347). Para alguns doutrinadores, os preceitos dessa lei referentes ao direito de superfície teriam sido revogados (Figueira Jr., 2002:1210). Não compartilho desse entendimento. O Código Civil é norma geral e, portanto, não revoga as disposições contidas em normas especiais, como são as do Estatuto da Cidade. É certo que, em grande medida, coincidem os regimes jurídicos dos dois diplomas, mas há também algumas diferenças entre eles.

Em vista disto, o direito de superfície apresenta, de um lado, características gerais, pertinentes a qualquer hipótese de instituição desse direito real (subitem 1.1); de outro, características específicas quando recai sobre bem urbano ou rural (subitem 1.2).

1.1. Características gerais do direito de superfície

A exploração econômica do terreno gravado será feita por meio de construções ou plantações (CC, art. 1.369), as quais se incorporam ao imóvel, e, com o fim do direito de superfície, passam a ser do proprietário.

Pode ser onerosa ou gratuita a concessão do direito de superfície (CC, art. 1.370). Quando onerosa, o superficiário é devedor de remuneração ao concedente, que pode corresponder a pagamento único ou parcelado. Nada obsta pactuar-se a remuneração proporcional, em função da renda extraída pelo superficiário da construção ou plantação. No caso de concessão gratuita, nenhuma retribuição pecuniária é devida ao proprietário. O interesse deste último em concedê-la sem qualquer pagamento em troca pode estar relacionado, por exemplo, à necessidade de dar destinação socialmente útil ao terreno para evitar sua perda (na reforma agrária) ou mesmo à incidência de certas obrigações fiscais (IPTU progressivo).

A concessão do direito de superfície faz-se por meio de escritura pública – independente do seu valor ou do imóvel – registrada no Registro de Imóveis.

No Brasil, o direito de superfície é transmissível, não havendo, como em outros direitos, qualquer margem para discussão acerca da sua transmissibilidade por negócio inter vivos (cf. Giacobbe, 2003:136/138). Entre nós, aliás, a alienabilidade do direito não pode ser obstaculizada ou dificultada pelo concedente. A lei, por exemplo, veda a estipulação de qualquer pagamento em seu favor em razão da transferência (CC, art. 1.372, parágrafo único). Indisputável, também, a transmissão do direito de superfície por falecimento do superficiário aos seus sucessores ou legatários, hipótese em que também é inválida qualquer previsão de pagamento ao proprietário.

Em caso de alienação do direito de superfície, o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições; do mesmo modo, na alienação do terreno gravado, o superficiário tem igual preferência (CC, art. 1.373). Quer dizer, se o superficiário pretende alienar o direito real que titula e encontra interessado na aquisição, antes de fechar o contrato com ele, é obrigado pela lei a dar ao concedente a oportunidade de o adquirir pelo mesmo preço; e, se o proprietário quer vender o terreno, antes de contratar a venda com terceiro, tem a obrigação legal de consultar o superficiário, para saber se tem interesse em comprá-lo pelo preço negociado.

Pelo direito de superfície, uma pessoa (superficiário) pode construir ou plantar em terreno pertencente a outra (concedente ou proprietário). Trata-se de direito transferível, por negócio inter vivos ou falecimento do titular.

O direito de superfície deixa de existir em cinco hipóteses. Primeira, com a consolidação da propriedade em mãos do superficiário ou nas do concedente. Se o direito é adquirido pelo proprietário ou o terreno pelo superficiário, cessa por completo o gravame (Giacobbe, 2003:159/161). Segunda, pelo término do prazo de duração. Terceira, se o superficiário der ao terreno concedido destinação diversa da autorizada na concessão (CC, art. 1.374). Imagine que o superficiário esteja autorizado a plantar, no terreno concedido, qualquer produto menos soja, porque a essa cultura se dedica o concedente, que não quer a concorrência. Se aquele, desobedecendo essa condição do direito real, planta soja, extingue-se o direito de superfície. Quarta, em razão do não aproveitamento econômico da superfície concedida. Essa hipótese de extinção não está expressamente prevista na lei brasileira, mas deve ser admitida em aplicação extensiva do preceito relacionado ao desvio de finalidade. Como o direito de superfície é, normalmente, concedido pelo proprietário para que seu terreno seja explorado de forma útil à coletividade, evitando as consequências jurídicas do desatendimento da função social da terra, rural ou urbana, uma vez não atingido esse objetivo, ele deve desaparecer. Quinta, por força de desapropriação do imóvel onerado. A indenização será, nesse caso, repartida entre o concedente e o superficiário, de acordo com o valor do direito real de cada um (art. 1.376).

Extinta a concessão, exceto no caso de desapropriação, o concedente adquire a propriedade das construções e plantações introduzidas no seu terreno pelo superficiário, independentemente de qualquer indenização (CC, art. 1.375). Enquanto não ocorre qualquer causa extintiva, as construções e plantações feitas no imóvel concedido são da propriedade do superficiário, que pode fruir ou onerá-las, bem como delas dispor, como bem quiser.

1.2. Características específicas do direito de superfície em imóvel rural ou urbano

Em vista das diferenças encontradas nas disciplinas dadas ao direito de superfície pelo Código Civil (arts. 1.369 a 1.377) e pelo Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24), divisam-se características específicas do instituto quando onerado bem rural ou urbano. O Código Civil é norma geral, ao passo que o Estatuto da Cidade dispõe apenas sobre imóveis urbanos. Assim sendo, sempre que não coincidirem os regimes, o direito de superfície incidente sobre terreno rural submete-se ao do Código Civil e o incidente sobre terreno urbano, ao Estatuto da Cidade.

As características específicas são as seguintes:

1.ª) Prazo de duração. Enquanto o direito de superfície incidente sobre terreno rural não pode ser instituído por prazo indeterminado, exigindo a lei sempre sua determinação (CC, art. 1.369), o referente a imóvel urbano pode (EC, art. 21).

2.ª) Obras no subsolo. Quando o terreno é rural, para que o superficiário possa explorar o subsolo, é indispensável expressa autorização do concedente (CC, art. 1.369, parágrafo único). Já no caso de imóvel urbano, o direito de superfície abrange também a exploração do subsolo e do espaço aéreo correspondentes (Cap. 44, item 2), a menos que excluída pela concessão (EC, art. 21, § 1.º).

3.ª) Encargos tributários. Superficiário e concedente podem distribuir, como quiserem, a responsabilidade pelos encargos ou tributos referentes ao terreno gravado. Em caso de omissão, aplicam-se regras diversas, de acordo com a classificação do terreno. Quando rural o bem gravado pelo direito de superfície, todos os encargos e tributos nele incidentes correm por conta do superficiário (CC, art. 1.371). Sendo urbano, contudo, ele só responde pelos encargos e tributos incidentes diretamente sobre a propriedade superficiária e, quanto aos demais relacionados ao imóvel, na proporção da área efetivamente ocupada dentro da concedida (EC, art. 21, § 3.º).

2. Servidão

Servidão é o direito titulado pelo proprietário de um imóvel (prédio dominante) de usar ou fruir parte de outro imóvel pertencente a sujeito diverso (prédio serviente). Percebe-se que nem sempre o imóvel tem as características físicas necessárias ao pleno atendimento das necessidades de seu proprietário. Para atendê-las, algumas das características de imóvel próximo precisariam ser agregadas ao patrimônio dessa pessoa. A servidão sobre a propriedade alheia é o instituto jurídico correspondente. Seu fundamento é, em geral, um negócio jurídico entre os titulares do domínio dos prédios envolvidos. Imagine que Antonio é dono de imóvel confinante ao de Benedito, sendo os dois com saída para a via pública. Ocorre que o de Antonio sai para pequena estrada sem asfalto, enquanto o de Benedito para uma importante autoestrada. A Antonio interessa ter acesso à autoestrada passando pela propriedade de Benedito. Como o imóvel de Antonio não é isolado, ele não titula o direito de vizinhança à passagem forçada. Então, para poder atravessar o bem de Benedito, Antonio precisa da autorização dele; precisa, em suma, contratar as condições pelas quais poderá ter o acesso desejado. Benedito, se não identificar nenhum prejuízo aos seus interesses na intenção de Antonio, normalmente assentirá em autorizar a passagem mediante o recebimento de remuneração. Esse contrato poderá prever a instituição duma servidão, em favor do imóvel de Antonio (o dominante) a ser suportada pelo de Benedito (o serviente).

Se o valor da servidão superar 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País, o contrato que prevê sua instituição deve adotar necessariamente a forma pública (CC, art. 108).

O negócio jurídico, recorde-se, é o fundamento do direito real, mas não o constitui. A servidão é instituída pelo registro do título aquisitivo no Registro de Imóveis (CC, art. 1.378). Desse modo, se o proprietário de imóveis contíguos resolve atribuí-los, por testamento, a dois legatários diferentes, pode estabelecer como cláusula de sua disposição de última vontade uma servidão gravando um dos bens em favor do outro. Só o negócio jurídico, isto é, a declaração de vontade do testador será insuficiente para a instituição do direito real. Mesmo o falecimento do declarante e a sucessão não constituirão a servidão. Somente depois de registrado no Registro de Imóveis o título constitutivo do direito real, ele passa a existir (Akel, 2003:1045/1049).

A servidão pode ser adquirida também por usucapião, ordinária ou extraordinária. Na primeira, a serventia existente de fato por mais de 20 anos se torna servidão, independentemente de justo título ou boa-fé do proprietário do imóvel dominante. Na segunda, a transformação da serventia em servidão se verifica em 10 anos, quando o proprietário do prédio dominante tem justo título e boa-fé (CC, art. 1.379 e parágrafo único). No exemplo anterior, imagine que Antonio comece a utilizar imóvel de Benedito para ter acesso à autoestrada. Benedito não autorizou a passagem, por nenhuma forma – oral, gestual ou escrita –, mas tem conhecimento dela e não se opõe. Perdurando essa situação de fato por 20 anos, Antonio pode pleitear em juízo a declaração da aquisição da servidão por usucapião ordinária. Veja que ele não se tornou titular da propriedade da faixa de terra que atravessa o imóvel de Benedito, que continua sendo o único proprietário de todo o bem. Mas esse imóvel passou a sofrer um gravame, que consiste na permissão de travessia ao proprietário do contíguo. Ainda aproveitando o mesmo exemplo, considere que Antonio havia contratado com Carlos, pensando ser ele o dono do imóvel vizinho, a instituição da servidão. Tem justo título e boa-fé; além disso, não sofre oposição de Benedito, que acredita ser mero ocupante do bem. Perdurando a serventia nessa configuração por 10 anos, dá-se sua aquisição por usucapião extraordinária. Para ser adquirida por usucapião, a servidão deve ser aparente (subitem 2.1).

Importante ressaltar que a mera tolerância do proprietário não caracteriza a servidão. Em consequência, não passa a sofrer o gravame em sua propriedade, por usucapião, o sujeito que, por mera cortesia ou caridade, permite o uso de suas terras para o trânsito de vizinhos, pastagem de animais, deleite da paisagem etc.

Afora a hipótese de aquisição por usucapião, não existe outro fundamento legal para a servidão no direito brasileiro. Quer dizer, ela tem origem necessariamente em negócio jurídico (contrato ou testamento) ou na prescrição aquisitiva. No passado, a expressão “servidão legal” foi utilizada, por alguns doutrinadores, para apelidar os direitos de vizinhança (Pereira, 1970:175). O apelido não era inteiramente descabido, porque, ao se enfatizar a perspectiva do proprietário a quem a lei imputa o dever de suportar a limitação, os direitos de vizinhança parecem mesmo uma forma de servidão coativa. Sob a égide do Código Beviláqua, a pertinência da expressão era reforçada pela adjetivação dada às servidões nascidas de negócio jurídico – chamadas naquele Código de “prediais” –, circunstância formal que pressupunha a existência de outra categoria do mesmo instituto. Sob o ponto de vista exterior, realmente não há diferença entre a travessia de um imóvel em razão do exercício do direito à passagem forçada ou em decorrência de servidão. Mas os regimes jurídicos de cada hipótese são diferentes, a começar pelo fundamento: enquanto os direitos de vizinhança fundam-se exclusivamente na lei, as servidões originam-se em negócio jurídico ou usucapião. De qualquer modo, na vigência do Código Reale não há nenhum elemento de direito positivo que ajude a sustentar a pertinência da expressão “servidão legal”. Em consequência, como recomenda boa parte da doutrina (por todos, Gomes, 1958:188), de um lado, não se devem considerar os direitos de vizinhança uma modalidade de servidão, e, de outro, cabe afirmar a inexistência de fundamento exclusivamente legal para ela além da usucapião.

Em qualquer hipótese de constituição, incluindo a derivação de negócio jurídico contratual, a servidão fica vinculada aos imóveis e não aos sujeitos de direito. Independentemente de quem seja o titular do domínio dos prédios dominante e serviente, a servidão beneficia aquele e grava este. Trata-se de direito real e não pessoal. Por outro lado, a servidão é sempre acessória do imóvel dominante. Não pode, em decorrência, ser dividida (CC, art. 1.386), alienada ou onerada em separado. Ademais, é direito real incidente apenas sobre imóveis alheios, não podendo gravar bens móveis.

Servidão é o direito titulado pelo proprietário de um imóvel (chamado prédio dominante) de usar ou fruir parte de outro imóvel pertencente a sujeito diverso (prédio serviente). Origina-se de contrato, testamento ou de aquisição por usucapião e constitui-se mediante registro do título ou sentença judicial no Registro de Imóveis. Uma vez instituída a servidão, o exercício dos direitos dela emergentes independe dos sujeitos titulares do domínio dos prédios dominante e serviente. A servidão é direito real e não pessoal, e, por isso, fica vinculada às coisas.

Os mais variados benefícios podem ser objeto de servidão. A hipótese mais corriqueira é a de passagem, em que o titular do prédio dominante tem o direito de transitar...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086000/capitulo-48-direitos-reais-sobre-coisa-alheia-quinta-parte-direito-das-coisas-curso-de-direito-civil-vol-4-ed-2020