Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 26. Introdução ao Direito dos Contratos - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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Quarta parte - Direito dos contratos

Autor:

Fábio Ulhoa Coelho

1. A evolução das culturas

A UNICEF calcula que anualmente cerca de dois milhões de meninas entre 4 e 14 anos são submetidas à clitoridectomia, a cruel mutilação genital feminina (MGF) que algumas culturas africanas e asiáticas admitem. Parte dessas mutilações ocorre na Europa, norte da América e Austrália, onde imigrantes cultivam a tradição. Na Noruega e Suécia, editou-se lei específica criminalizando a prática. Embora a maioria das MGFs seja feita em condições precárias de higiene, por “curiosas” que ganham a vida extirpando o clitóris das meninas de suas tribos, tem preocupado a UNICEF o crescimento, nas últimas décadas, do número de mutilações resultantes de cirurgias realizadas em modernos centros hospitalares, sob a responsabilidade de médicos.

Ao contrário do que por vezes se acredita, nenhuma religião defende ou estimula a MGF. Trata-se de manifestação puramente cultural: pretende-se que a mulher, por não saber lidar com sua sexualidade, se não for contida, pode pôr em risco a pureza da linhagem. É uma tradição cultural de raízes tão fortes que as políticas governamentais e mesmo as leis proibindo a prática têm-se mostrado muito ineficazes. Resultados mais animadores são obtidos quando a abolição é decidida pelas tribos, como ocorreu em 1998 em Ngerin Bambara, no Senegal. A UNICEF trabalha para que a MGF seja abolida em todo o mundo já nas primeiras décadas do século XXI e tem alcançado importantes conquistas nessa direção. Os resultados são lentos, mas parecem promissores: nos países monitorados, em 2016, estimou-se que 1 em cada 3 mulheres entre 15 e 19 anos haviam sido submetidas à MGF; nos anos 1980, o percentual era de 1 em cada 2.

É certo que a prática deixará de existir um dia, porque prevalecerão as culturas superiores.

Falar em superioridade de culturas exige cautelas. Nos discursos dos vários e variáveis movimentos antiglobalização, aponta-se a pasteurização da cultura como um dos riscos do processo de criação do mercado único planetário. Sugere-se, nesses discursos, que as culturas teriam todas igual direito à livre expressão e sobrevivência; que nenhuma cultura poderia ser vista como melhor que as outras. Falar, assim, em cultura superior é provocar os propagadores dos discursos politicamente corretos. Paciência. A globalização importará o fim da diversidade cultural. Poderá existir certa combinação entre as manifestações culturais, mas não no mesmo grau – as mais evoluídas irão absorver as demais. A cultura da idade da ­pedra de algumas tribos amazônicas poderá eventualmente sobreviver nos entremeios de manifestações culturais sofisticadas. Uma toada rítmica de ritual indígena pode ilustrar e enriquecer um concerto para orquestra, mas nunca o contrário. Mas se é, deveras, uma triste consequência da globalização o empobrecimento do multiculturalismo, o fim das manifestações culturais diversificadas, não cabe lamentar a anunciada morte de algumas tradições – como a de mutilar meninas, por exemplo.

Existem culturas superiores; e o inevitável processo de globalização econômica nos conduzirá ao seu predomínio, com o fim das inferiores. Não se está, aqui, somente contrapondo um concerto sinfônico à cadência do kuarup, mas principalmente os múltiplos valores de organização da convivência em sociedade. O respeito aos direitos humanos, por exemplo, é conceito oriundo da cultura eurocêntrica que se impõe gradativamente ao mundo todo. A UNICEF legitima sua ação contra a MGF invocando os direitos fundamentais da criança, noção em tudo estranha à cultura das comunidades africanas e asiáticas em que a prática se dissemina. Luigi Ferrajoli – teórico do direito penal e defensor de teses arrojadas como a eliminação da pena privativa da liberdade – sustenta que o respeito aos direitos humanos é o limite a partir do qual se torna admissível a diversidade cultural. Para ele, nenhuma cultura que importe o domínio do mais forte sobre o mais fraco pode servir de obstáculo à defesa dos direitos humanos, tal como gerada pela cultura eurocêntrica. Ele cita a clitoridectomia como exemplo de transgressão a direitos dessa ordem (2001:338/345).

A questão, aqui, é saber como hierarquizar as culturas: a partir de que critério cabe apontar determinada manifestação cultural como superior ou inferior relativamente a outra? Penso que a resposta esteja no distanciamento da condição animal, em que o forte domina o fraco. A cultura é a superação da seleção natural, a libertação do homem de sua condição meramente animalesca. Quanto maior a distância entre a cultura e o primado da seleção natural, isto é, o domínio do mais forte, maior é a evolução. Ainda no século XIX, no Brasil e na África portuguesa, a cultura dominante aceitava a escravidão, prática repudiada no resto do continente americano e na Europa. Naquele tempo, portanto, a cultura brasileira era inferior à europeia, porque os valores nela predominantes estavam mais próximos do domínio do mais forte do que os desta última. Do mesmo modo, as comunidades que hoje mutilam suas meninas – com o objetivo de garantir a castidade antes do casamento e a fidelidade após – têm uma cultura inferior.

Quando o direito dos contratos consagra princípios como o da tutela do contratante débil, revela traços de uma cultura superior, apta a organizar a convivência humana além das leis da seleção natural, isto é, do domínio do mais forte.

Adotado o critério de hierarquização em razão do afastamento relativo à seleção natural, ao domínio do mais forte, o respeito aos direitos humanos é um traço de superioridade da cultura. A evolução do direito dos contratos em direção a valores como a tutela do contratante débil (hipossuficiente ou vulnerável) é outra manifestação de superioridade cultural.

2. A evolução do direito contratual

Podem-se divisar, na evolução do tratamento que o direito dispensa aos acordos entre os sujeitos privados, três modelos fundamentais. O primeiro, em que prevalece sempre a vontade das partes, e a interferência do aparato estatal limita-se, basicamente, a garantir tal prevalência (modelo liberal); o segundo, em que a interferência do aparato estatal substitui, em determinadas situações, a vontade manifestada pelas partes por regras de direito positivo (modelo neoliberal); e, por fim, o terceiro, em gestação, em que se distingue o acordo feito por sujeitos privados iguais do contrato entre desiguais, com o intuito de prestigiar a vontade das partes naquele e tutelar o economicamente mais fraco neste (modelo reliberalizante).

A Ciência do Direito pode discutir a evolução desses modelos por uma perspectiva histórica, relacionando-os às nuanças da luta de classes e aos correspondentes avanços e recuos do estado capitalista, em especial no transcorrer do século XX; no plano da tecnologia jurídica, o interesse nos dois primeiros justifica-se como instrumento para melhor compreensão do modelo reliberalizante e de sua operacionalidade na solução dos conflitos relacionados aos contratos.

2.1. A lei das partes

A autonomia da vontade é conceito originário da filosofia. Trata-se da chave, na ética de Kant, para discernir a moralidade das condutas. Por exemplo, quem afirma que não se deve mentir, porque receia envergonhar-se caso venha a ser revelada a verdade, não expressa uma vontade autônoma. Por isso, quando não mente adota conduta desprovida de valor moral. Se o pai ensina ao filho que “não minta, porque a mentira tem pernas curtas”, ele está transmitindo uma formulação moralmente inválida para a ética kantiana. A heteronomia da vontade – fazer algo porque se quer outra coisa – é a fonte de todos os primados moralmente ilegítimos em Kant. Já quem entende que não se deve mentir, porque a mentira é em si mesma condenável, independentemente de temer a vergonha de ser surpreendido, expressa uma vontade autônoma; e sua conduta, ao abster-se de mentir, é moralmente válida para Kant. A vontade autônoma guia-se exclusivamente por ela mesma, pautando suas escolhas pelas máximas que quer como leis universalmente válidas (1785:213/239).

A tecnologia jurídica apropriou-se da expressão, mas não do conceito. Para o saber jurídico, autonomia da vontade é a referência ao reconhecimento, pela ordem positiva, da validade e eficácia dos acordos realizados pelos próprios sujeitos de direito. A vontade autônoma, para a doutrina, é a que se manifesta livremente na criação de direitos e obrigações, porque nenhuma lei os preestabelece. Em outros termos, pela autonomia da vontade, o sujeito de direito contrata se quiser, com quem quiser e da forma que quiser. A ordem jurídica reconhece os direitos e deveres gerados pela livre manifestação de vontade das pes­soas, conferindo validade e eficácia ao contratado entre elas. O princípio da autonomia da vontade, nuclear no regime privado do direito dos contratos, desdobra-se em postulados como os seguintes:

a) Todos são livres para contratar ou...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086376/capitulo-26-introducao-ao-direito-dos-contratos-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020