Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 28. Da Formação à Extinção do Contrato - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. Formação dos contratos

Viu-se, no exame do contrato de adesão, que o objetivo de sua fórmula – o estabelecimento de cláusulas gerais de negócio por um dos contratantes, às quais o outro limita-se a manifestar a concordância – é a redução de custos. Nas contratações massificadas, como as das relações de consumo, o fornecedor não tem meios de processar contrapropostas sem incorrer em custos, que, na maioria das vezes, superam o valor da margem de lucratividade do produto ou serviço em negociação. Mesmo em contratos civis, celebrados fora do contexto da massificação, o contrato de adesão cumpre igualmente a função de redutor de custos. O dono de imóvel residencial que deseja obter renda locatícia apega-se às cláusulas-padrão do contrato de locação (sugeridas pelo corretor ou constantes do formulário adquirido na papelaria) e descarta a possibilidade de contrapropostas dos potenciais locatários, porque a contratação de advogado para preparar uma minuta específica e assessorá-lo nas tratativas é por demais custosa em vista da natureza e valor do negócio. Note, ademais, que a fórmula do contrato de adesão acarreta economia de custos não só para o predisponente como também para o aderente. Ambos se beneficiam, enfim, da estrutura negocial, que, por sua simplicidade, desimpacta o preço do negócio.

Os contratos resultantes de amplas negociações, por sua vez, representam custos significativos para os contratantes. Correspondem, por isso, a fórmula associada a negócios de grande valor ou complexidade, como a transferência de controle de sociedade anônima, acordos de acionistas, distribuição com exclusividade para a formação de novo mercado para o produto distribuído, compartilhamento de segredo de empresa, prestação de serviços de alta tecnologia, empreitadas de grande porte, joint venture e outros. O assessoramento das partes em tratativas por seus advogados e eventualmente por profissionais de área técnica ou financeira, nesses negócios, é indispensável. Minutas e contraminutas são elaboradas, trocadas, discutidas, aperfeiçoadas num processo negocial que consome considerável tempo dos potenciais contratantes, tanto em sucessivas reuniões internas e consultas como sentados à mesa de negociações – e o gasto de tempo também representa custo. Se o contrato finalmente é fechado, após o intrincado processo negocial, provavelmente esses custos as partes os recuperam sem dificuldade; caso contrário, frustra-se o objetivo em função do qual os dispêndios haviam sido feito.

Pois bem, a contraposição entre as duas fórmulas extremas (simples adesão versus complexas negociações) permite concluir que os custos em que incorrem os potenciais contratantes variam diretamente em função da amplitude das tratativas pré-contratuais, quer dizer, da complexidade e valor do negócio. Quanto mais adesão de uma parte às cláusulas predispostas pela outra houver, menores serão os custos dos sujeitos em negociação.

Os custos de transação variam em relação direta com a amplitude das negociações a que se dedicam os potenciais contratantes. Os contratos de adesão são os menos custosos, tanto para o predisponente como para o aderente.

A economia chama os gastos e dispêndios realizados nas tratativas pré-contratuais de custos de transação. Para certa concepção teórica (a análise econômica do direito), a redução dos custos de transação representa a contribuição primordial do direito para o aumento da eficiência no uso dos recursos escassos (Coase, 1960). Quanto mais poupar as partes da necessidade de negociarem exaustiva e detalhadamente todos os possíveis desdobramentos de seu acordo, melhor serve o sistema jurídico a tal propósito. É estreita essa concepção, por desconsiderar que a tecnologia jurídica dos contratos, no auxílio à superação dos conflitos de interesses, não cuida apenas da racionalidade econômica de seu objeto, mas também de sua compatibilização com os valores gerados pela evolução cultural.

1.1. Proposta e aceitação

Como é resultado do encontro das vontades das partes, a formação do contrato pressupõe a exteriorização destas. O primeiro contratante a manifestar sua vontade é chamado de proponente (ou policitante) e sua declaração de proposta (também de oferta ou policitação); o outro contratante manifesta-se mediante aceitação e é denominado aceitante (ou oblato). Em todos os contratos, mesmo nos instantaneamente constituídos e executados, podem-se divisar a proposta e o aceite. Quando adquiro o jornal do dia na banca, realizo contrato de consumo, pelo qual o fornecedor manifesta sua proposta ao expor a mercadoria à venda, e eu, minha aceitação, ao colher o exemplar e entregar o dinheiro.

Proposta e aceitação representam, em geral, negócios jurídicos unilaterais receptícios, isto é, declarações de vontade exteriorizadas pelo sujeito de direito com o objetivo de ver produzidos, a partir do seu conhecimento pelo destinatário, os efeitos preordenados em lei; no caso, a constituição do vínculo obrigacional, do qual proponente e aceitante tornam-se sujeitos. O contrato nasce da convergência da proposta e aceitação. É, portanto, negócio jurídico bilateral resultante do encontro de negócios jurídicos unilaterais.

O direito brasileiro não conhece a figura do convite a ofertar. Para alguns direitos (o italiano entre eles), sempre que um sujeito exterioriza a declaração de querer contratar, sem, contudo, especificar os elementos essenciais em torno dos quais contrataria, não está ele fazendo propriamente uma oferta, mas um convite a ofertar, seja sua manifestação direcionada a pessoa determinada ou a conjunto indeterminado de potenciais interessados (Galgano, 2007:130/132). É o caso, por exemplo, do proprietário que afixa na fachada de seu imóvel a placa com a expressão vende-se. Nos direitos que admitem o convite a ofertar, o proprietário está, nessa situação, se predispondo a receber propostas de eventuais interessados em adquirir o bem, não se vinculando, em decorrência, a nenhuma obrigação, nem mesmo a de vendê-lo. No Brasil, se a relação é de consumo, a oferta deve ser completa e vincula sempre o fornecedor ( CDC, arts. 30 e 31); deste modo, somente nos contratos civis e comerciais se poderia cogitar do convite a ofertar. Mas o instituto, por não se compatibilizar com as normas do Código Civil sobre proposta e aceitação, acaba se mostrando inútil para a tecnologia jurídica brasileira.

As declarações do proponente e aceitante podem ser veiculadas por qualquer meio. Muitas vezes, por meio oral ou gestual; no comércio eletrônico, por via de transmissão de dados, geralmente no ambiente da rede mundial de computadores. Nas negociações de maior complexidade, utiliza-se o instrumento escrito para formalizá-las. Tal instrumento pode, nesse caso, adotar o formato de documento unilateral (correspondência ou declaração subscrita pelo declarante) ou de minuta (projeto do texto do contrato que a parte que o elaborou considera representar o encontro de vontades). A minuta, mesmo assinada por uma ou todas as partes, não constitui o contrato se ainda não alcançado o acordo (Gomes, 1959:60), mas convém consignar expressamente sua natureza de projeto para espancar dúvidas a respeito (no Word, por exemplo, costuma-se inserir no cabeçalho uma advertência do tipo “minuta destinada a discussão entre as partes”).

Em princípio, a proposta vincula o proponente, e a aceitação, o aceitante. Por isso, os sujeitos devem ser sérios ao exteriorizá-las, abstendo-se de convidar alguém à mesa de negociação, ou de aceitar convite nesse sentido, se não estiver imbuído da real intenção de contratar. A falta de seriedade na declaração é ato ilícito, por configurar desrespeito ao dever geral de boa-fé. Quem diz querer certo contrato, quando na verdade não o deseja – seu objetivo ao tratar com a outra parte é apenas perscrutar oportunidades de novos negócios –, age sem boa-fé e incorre em comportamento ilícito. Terá responsabilidade civil pelos danos que causar (item 4).

A proposta não é vinculativa em três hipóteses somente: se o contrário resultar de seus termos, em função da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso ( CC, art. 427). As duas últimas podem-se entender e examinar, mas dificilmente exemplificar; a primeira é a mais comum. Assim, se a declaração vier acompanhada de expressa ressalva no sentido de não obrigar o proponente, não ocorre a vinculação. Em negociações altamente complexas, quem inicia costuma exteriorizar uma manifestação genérica de interesse, que, embora não a vincule, serve de ponto de partida. Destina-se, digo, à conferência da possibilidade do contrato. Afinal, se desde logo é perceptível não existir chance de convergirem os interesses, não há motivos para o prosseguimento das transações. Quando a proposta é acompanhada da ressalva expressa da vinculação, diz-se que ela não é firme. Isso não significa que possa ser insincera. A complexidade da negociação iniciada impede o proponente de assumir qualquer obrigação antes de obter todas as informações e elaborar, isoladamente ou em conjunto com a outra parte, a estrutura mais interessante para o negócio. Também nas negociações menos complexas admite-se a ressalva da vinculação da proposta (Venosa, 2001:520). Nas relações de consumo, é necessário que a cláusula de desoneração do fornecedor, veiculada no anúncio ou outro instrumento de oferta, seja transmitida com destaque suficiente à percepção de seu sentido e alcance pelos destinatários ( CDC, art. 31). Caso contrário, será vinculativa a oferta, a despeito do ressalvado (art. 30). Em qualquer contexto – sejam as negociações complexas ou simples – a intenção de negociar em boa-fé deve caracterizar também a proposta não vinculativa.

A obrigatoriedade da proposta é temporária. O proponente não pode ficar indefinidamente à espera de manifestação do destinatário. Libera-o, portanto, o decurso do tempo sem nenhuma resposta à sua oferta. O primeiro elemento a considerar, aqui, é o prazo de validade da proposta fixado pelo próprio proponente; seu decurso o desobriga. Quando não há prazo de validade fixado pelo autor da proposta, deve-se considerar se o destinatário é presente ou ausente. Se as partes estiverem em situação que permita a comunicação direta (estão sentadas à mesa de negociação, falam ao telefone, participam de videoconferência etc.), consideram-se presentes; caso contrário, não dispondo elas de meios para se comunicarem de forma direta, são tidas como ausentes. Pois bem, não tendo prazo a policitação, ela perde a natureza vinculativa se não for aceita de imediato pelo destinatário presente ou se tiver decorrido tempo suficiente para chegar a manifestação do ausente ( CC, art. 428, I e II). Também desobriga o proponente a revogação da proposta em duas hipóteses: se nela já havia sido ressalvado o direito à retratação (art. 429, parágrafo único) ou se a declaração revogatória é recebida pelo destinatário simultaneamente à proposta (art. 428, IV).

O contrato, negócio jurídico bilateral, resulta da convergência de negócios jurídicos unilaterais das partes, denominados proposta e aceitação.

Como qualquer outro negócio jurídico, a proposta e aceitação vinculam o declarante nos exatos termos da declaração exteriorizada. Assim, se o proponente fixou prazo de validade para a proposta, ele não se obriga a mantê-la depois de seu decurso; se reservou o direito de revogar a proposta, cabe retratação; se ressalvou a vinculação, não fica obrigado etc.

A aceitação, para importar a conclusão do contrato, deve ser integral e incondicional. Se a declaração do aceitante adita, restringe ou modifica as condições de negócios contidas na proposta, ela não é aceitação. Trata-se, como define a lei, de nova proposta ou, como se costuma dizer, contraproposta ( CC, art. 431). Invertem-se, então, as posições: o destinatário original torna-se proponente, e o proponente original, destinatário. …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086382/capitulo-28-da-formacao-a-extincao-do-contrato-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020