Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 28. Da Formação à Extinção do Contrato - Quarta Parte - Direito dos Contratos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. Formação dos contratos

Viu-se, no exame do contrato de adesão, que o objetivo de sua fórmula – o estabelecimento de cláusulas gerais de negócio por um dos contratantes, às quais o outro limita-se a manifestar a concordância – é a redução de custos. Nas contratações massificadas, como as das relações de consumo, o fornecedor não tem meios de processar contrapropostas sem incorrer em custos, que, na maioria das vezes, superam o valor da margem de lucratividade do produto ou serviço em negociação. Mesmo em contratos civis, celebrados fora do contexto da massificação, o contrato de adesão cumpre igualmente a função de redutor de custos. O dono de imóvel residencial que deseja obter renda locatícia apega-se às cláusulas-padrão do contrato de locação (sugeridas pelo corretor ou constantes do formulário adquirido na papelaria) e descarta a possibilidade de contrapropostas dos potenciais locatários, porque a contratação de advogado para preparar uma minuta específica e assessorá-lo nas tratativas é por demais custosa em vista da natureza e valor do negócio. Note, ademais, que a fórmula do contrato de adesão acarreta economia de custos não só para o predisponente como também para o aderente. Ambos se beneficiam, enfim, da estrutura negocial, que, por sua simplicidade, desimpacta o preço do negócio.

Os contratos resultantes de amplas negociações, por sua vez, representam custos significativos para os contratantes. Correspondem, por isso, a fórmula associada a negócios de grande valor ou complexidade, como a transferência de controle de sociedade anônima, acordos de acionistas, distribuição com exclusividade para a formação de novo mercado para o produto distribuído, compartilhamento de segredo de empresa, prestação de serviços de alta tecnologia, empreitadas de grande porte, joint venture e outros. O assessoramento das partes em tratativas por seus advogados e eventualmente por profissionais de área técnica ou financeira, nesses negócios, é indispensável. Minutas e contraminutas são elaboradas, trocadas, discutidas, aperfeiçoadas num processo negocial que consome considerável tempo dos potenciais contratantes, tanto em sucessivas reuniões internas e consultas como sentados à mesa de negociações – e o gasto de tempo também representa custo. Se o contrato finalmente é fechado, após o intrincado processo negocial, provavelmente esses custos as partes os recuperam sem dificuldade; caso contrário, frustra-se o objetivo em função do qual os dispêndios haviam sido feito.

Pois bem, a contraposição entre as duas fórmulas extremas (simples adesão versus complexas negociações) permite concluir que os custos em que incorrem os potenciais contratantes variam diretamente em função da amplitude das tratativas pré-contratuais, quer dizer, da complexidade e valor do negócio. Quanto mais adesão de uma parte às cláusulas predispostas pela outra houver, menores serão os custos dos sujeitos em negociação.

Os custos de transação variam em relação direta com a amplitude das negociações a que se dedicam os potenciais contratantes. Os contratos de adesão são os menos custosos, tanto para o predisponente como para o aderente.

A economia chama os gastos e dispêndios realizados nas tratativas pré-contratuais de custos de transação. Para certa concepção teórica (a análise econômica do direito), a redução dos custos de transação representa a contribuição primordial do direito para o aumento da eficiência no uso dos recursos escassos (Coase, 1960). Quanto mais poupar as partes da necessidade de negociarem exaustiva e detalhadamente todos os possíveis desdobramentos de seu acordo, melhor serve o sistema jurídico a tal propósito. É estreita essa concepção, por desconsiderar que a tecnologia jurídica dos contratos, no auxílio à superação dos conflitos de interesses, não cuida apenas da racionalidade econômica de seu objeto, mas também de sua compatibilização com os valores gerados pela evolução cultural.

1.1. Proposta e aceitação

Como é resultado do encontro das vontades das partes, a formação do contrato pressupõe a exteriorização destas. O primeiro contratante a manifestar sua vontade é chamado de proponente (ou policitante) e sua declaração de proposta (também de oferta ou policitação); o outro contratante manifesta-se mediante aceitação e é denominado aceitante (ou oblato). Em todos os contratos, mesmo nos instantaneamente constituídos e executados, podem-se divisar a proposta e o aceite. Quando adquiro o jornal do dia na banca, realizo contrato de consumo, pelo qual o fornecedor manifesta sua proposta ao expor a mercadoria à venda, e eu, minha aceitação, ao colher o exemplar e entregar o dinheiro.

Proposta e aceitação representam, em geral, negócios jurídicos unilaterais receptícios, isto é, declarações de vontade exteriorizadas pelo sujeito de direito com o objetivo de ver produzidos, a partir do seu conhecimento pelo destinatário, os efeitos preordenados em lei; no caso, a constituição do vínculo obrigacional, do qual proponente e aceitante tornam-se sujeitos. O contrato nasce da convergência da proposta e aceitação. É, portanto, negócio jurídico bilateral resultante do encontro de negócios jurídicos unilaterais.

O direito brasileiro não conhece a figura do convite a ofertar. Para alguns direitos (o italiano entre eles), sempre que um sujeito exterioriza a declaração de querer contratar, sem, contudo, especificar os elementos essenciais em torno dos quais contrataria, não está ele fazendo propriamente uma oferta, mas um convite a ofertar, seja sua manifestação direcionada a pessoa determinada ou a conjunto indeterminado de potenciais interessados (Galgano, 2007:130/132). É o caso, por exemplo, do proprietário que afixa na fachada de seu imóvel a placa com a expressão vende-se. Nos direitos que admitem o convite a ofertar, o proprietário está, nessa situação, se predispondo a receber propostas de eventuais interessados em adquirir o bem, não se vinculando, em decorrência, a nenhuma obrigação, nem mesmo a de vendê-lo. No Brasil, se a relação é de consumo, a oferta deve ser completa e vincula sempre o fornecedor (CDC, arts. 30 e 31); deste modo, somente nos contratos civis e comerciais se poderia cogitar do convite a ofertar. Mas o instituto, por não se compatibilizar com as normas do Código Civil sobre proposta e aceitação, acaba se mostrando inútil para a tecnologia jurídica brasileira.

As declarações do proponente e aceitante podem ser veiculadas por qualquer meio. Muitas vezes, por meio oral ou gestual; no comércio eletrônico, por via de transmissão de dados, geralmente no ambiente da rede mundial de computadores. Nas negociações de maior complexidade, utiliza-se o instrumento escrito para formalizá-las. Tal instrumento pode, nesse caso, adotar o formato de documento unilateral (correspondência ou declaração subscrita pelo declarante) ou de minuta (projeto do texto do contrato que a parte que o elaborou considera representar o encontro de vontades). A minuta, mesmo assinada por uma ou todas as partes, não constitui o contrato se ainda não alcançado o acordo (Gomes, 1959:60), mas convém consignar expressamente sua natureza de projeto para espancar dúvidas a respeito (no Word, por exemplo, costuma-se inserir no cabeçalho uma advertência do tipo “minuta destinada a discussão entre as partes”).

Em princípio, a proposta vincula o proponente, e a aceitação, o aceitante. Por isso, os sujeitos devem ser sérios ao exteriorizá-las, abstendo-se de convidar alguém à mesa de negociação, ou de aceitar convite nesse sentido, se não estiver imbuído da real intenção de contratar. A falta de seriedade na declaração é ato ilícito, por configurar desrespeito ao dever geral de boa-fé. Quem diz querer certo contrato, quando na verdade não o deseja – seu objetivo ao tratar com a outra parte é apenas perscrutar oportunidades de novos negócios –, age sem boa-fé e incorre em comportamento ilícito. Terá responsabilidade civil pelos danos que causar (item 4).

A proposta não é vinculativa em três hipóteses somente: se o contrário resultar de seus termos, em função da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso (CC, art. 427). As duas últimas podem-se entender e examinar, mas dificilmente exemplificar; a primeira é a mais comum. Assim, se a declaração vier acompanhada de expressa ressalva no sentido de não obrigar o proponente, não ocorre a vinculação. Em negociações altamente complexas, quem inicia costuma exteriorizar uma manifestação genérica de interesse, que, embora não a vincule, serve de ponto de partida. Destina-se, digo, à conferência da possibilidade do contrato. Afinal, se desde logo é perceptível não existir chance de convergirem os interesses, não há motivos para o prosseguimento das transações. Quando a proposta é acompanhada da ressalva expressa da vinculação, diz-se que ela não é firme. Isso não significa que possa ser insincera. A complexidade da negociação iniciada impede o proponente de assumir qualquer obrigação antes de obter todas as informações e elaborar, isoladamente ou em conjunto com a outra parte, a estrutura mais interessante para o negócio. Também nas negociações menos complexas admite-se a ressalva da vinculação da proposta (Venosa, 2001:520). Nas relações de consumo, é necessário que a cláusula de desoneração do fornecedor, veiculada no anúncio ou outro instrumento de oferta, seja transmitida com destaque suficiente à percepção de seu sentido e alcance pelos destinatários (CDC, art. 31). Caso contrário, será vinculativa a oferta, a despeito do ressalvado (art. 30). Em qualquer contexto – sejam as negociações complexas ou simples – a intenção de negociar em boa-fé deve caracterizar também a proposta não vinculativa.

A obrigatoriedade da proposta é temporária. O proponente não pode ficar indefinidamente à espera de manifestação do destinatário. Libera-o, portanto, o decurso do tempo sem nenhuma resposta à sua oferta. O primeiro elemento a considerar, aqui, é o prazo de validade da proposta fixado pelo próprio proponente; seu decurso o desobriga. Quando não há prazo de validade fixado pelo autor da proposta, deve-se considerar se o destinatário é presente ou ausente. Se as partes estiverem em situação que permita a comunicação direta (estão sentadas à mesa de negociação, falam ao telefone, participam de videoconferência etc.), consideram-se presentes; caso contrário, não dispondo elas de meios para se comunicarem de forma direta, são tidas como ausentes. Pois bem, não tendo prazo a policitação, ela perde a natureza vinculativa se não for aceita de imediato pelo destinatário presente ou se tiver decorrido tempo suficiente para chegar a manifestação do ausente (CC, art. 428, I e II). Também desobriga o proponente a revogação da proposta em duas hipóteses: se nela já havia sido ressalvado o direito à retratação (art. 429, parágrafo único) ou se a declaração revogatória é recebida pelo destinatário simultaneamente à proposta (art. 428, IV).

O contrato, negócio jurídico bilateral, resulta da convergência de negócios jurídicos unilaterais das partes, denominados proposta e aceitação.

Como qualquer outro negócio jurídico, a proposta e aceitação vinculam o declarante nos exatos termos da declaração exteriorizada. Assim, se o proponente fixou prazo de validade para a proposta, ele não se obriga a mantê-la depois de seu decurso; se reservou o direito de revogar a proposta, cabe retratação; se ressalvou a vinculação, não fica obrigado etc.

A aceitação, para importar a conclusão do contrato, deve ser integral e incondicional. Se a declaração do aceitante adita, restringe ou modifica as condições de negócios contidas na proposta, ela não é aceitação. Trata-se, como define a lei, de nova proposta ou, como se costuma dizer, contraproposta (CC, art. 431). Invertem-se, então, as posições: o destinatário original torna-se proponente, e o proponente original, destinatário. Também produz os efeitos de nova proposta a aceitação que chega ao conhecimento do proponente quando a primitiva oferta já não mais o obrigava. Nesse caso, ademais, se o atraso decorreu de imprevisto, é dever do antigo proponente comunicá-lo imediatamente ao aceitante, respondendo por perdas e danos se não o fizer (CC, art. 430).

Deve ser expressa a aceitação. Apenas excepcionalmente admite a lei a vinculação do destinatário aos termos da proposta em razão da falta de recusa tempestiva. É a figura da aceitação tácita, cabível quando a vinculação pelo silêncio do contratante for dos usos e costumes do negócio (CC, arts. 111 e 432). Tal como a proposta, a aceitação pode também ser revogada, desde que a retratação chegue ao conhecimento do proponente simultaneamente (CC, art. 433).

Para alguns doutrinadores, a proposta e aceitação seguem as negociações preliminares; representariam, por assim dizer, a conclusão de todo o processo de tratativas (cf., por todos, Pereira, 1963:34). Não operacionalizo os conceitos atinentes à formação dos contratos desse modo. Na verdade, o processo denominado negociações preliminares nada mais é do que a dinâmica sucessão de propostas não vinculativas e contrapropostas que paulatinamente leva ao encontro de vontades.

1.2. Tempo e lugar do contrato

O tempo da constituição do contrato é, em princípio, o do recebimento da aceitação pelo proponente, se ainda estiver obrigado pela proposta. Como são, em geral, negócios jurídicos receptícios, proposta e aceitação só produzem efeitos quando de seu conhecimento pelo declaratário. A proposta só começa a vincular o proponente quando dela toma conhecimento o destinatário; por sua vez, a aceitação só importa a conclusão do contrato no momento de sua ciência pelo proponente. Há uma exceção, contudo. Os contratos entre ausentes consideram-se celebrados quando do envio tempestivo, pelo aceitante, de sua aceitação (CC, art. 434). Se o encontro de vontades dá-se por correspondência epistolar – fato raríssimo hoje em dia –, será a data da postagem desta a do contrato, desde que não vencido o prazo da oferta.

Por sua vez, o lugar do contrato será o da proposta (CC, art. 435), salvo se as partes contratarem de modo diverso.

1.3. Publicidade do contrato

A regra é a da privacidade dos contratos. As obrigações, termos, valores, encargos e condições contratadas interessam, em princípio, apenas às partes do negócio, e por isso elas podem manter reservado o instrumento que assinaram. Desde questões ligadas à segurança de pessoas físicas (visando preservá-las de possíveis extorsões mediante sequestro) até as pertinentes aos meandros da competição empresarial, variam os motivos para não ser relevado a pessoas indistintas o conteúdo do contrato. Em princípio, cabe, exclusivamente e com plena liberdade, aos contratantes decidir sobre o grau de confidencialidade que lhes interessa observar em cada negócio contratual. Frequentemente, aliás, obrigam-se, por cláusula do contrato, a manter em sigilo o seu conteúdo – ajuste em tudo incompatível com a publicidade do instrumento. A regra, em suma, é a da inteira liberdade dos próprios contratantes na definição do caráter privativo do contrato.

A publicidade somente é exigível para o contrato produzir efeitos perante terceiros. Se os contratantes querem que o negócio seja considerado também em suas relações jurídicas com estranhos ao contrato (como o Fisco ou a autoridade monetária, por exemplo), estarão mais bem resguardados em seus interesses se levarem o instrumento contratual ao Registro de Títulos e Documentos. Em alguns casos, para garantir a eficácia do contrato além dos contratantes, a lei retira da discricionariedade deles o poder de optar pela privacidade. O contrato de sociedade ou o de compra e venda de imóvel de valor superior a trinta salários mínimos são exemplos de negócios contratuais cuja publicidade é determinada por lei. Há hipóteses, ademais, em que ela não prescreve propriamente a publicidade do contrato, mas obriga a veiculação da notícia de sua existência. Os contratos mais importantes negociados por sociedades anônimas abertas devem ser divulgados pelos diretores no mercado, para que os investidores em Bolsa possam nortear suas decisões de comprar ou vender as ações e valores mobiliários plenamente informados (LSA, art. 157, 4.º).

Na situação intermediária, isto é, quando os contratantes têm interesse em tornar o contrato público apenas em parte, resguardando a privacidade de algumas cláusulas somente, utiliza-se a técnica de distribuir o contrato em dois diferentes instrumentos. Num deles, o contrato aberto, acomodam-se as cláusulas cuja publicidade não prejudica os interesses dos contratantes; no outro, o reservado, as que devem ser mantidas confidenciais. Esse segundo instrumento é chamado de contrato de gaveta (side letter ou contre-lettre), numa referência à vocação de permanecer à sombra.

Normalmente, só vem à luz o contrato de gaveta quando cessam as razões que haviam recomendado a privacidade ou quando entram em conflito as partes acerca de sua execução. Imagine que a privacidade do negócio atendia ao interesse dos contratantes porque queriam deixar fora do alcance da concorrência qualquer pista sobre o desenvolvimento em curso de um novo produto. Uma vez iniciadas as vendas, porém, pode ser que não mais se justifique a reserva. De outro lado, em caso de divergirem os contratantes quanto ao cumprimento das obrigações abrigadas no contrato de gaveta, se não houver cláusula de arbitragem (procedimento de solução de conflitos em que a confidencialidade é a regra), o instrumento deverá ser obviamente apresentado em juízo, tornando-se então irremediavelmente público.

Quando houver divergência entre os instrumentos do mesmo contrato, o aberto e o de gaveta, cabe examinar se as próprias partes não teriam negociado o critério de superação. Se do contrato de gaveta constar, por exemplo, cláusula condicionando sua resilição a distrato expresso e específico firmado pelos contratantes, não cumprida tal condição, ele prevalece mesmo que o instrumento aberto seja posterior. O melhor critério a adotar na superação da divergência é sempre o contratado pelas partes. Na sua falta, tem prevalência o instrumento mais recente, aberto ou reservado. Considera-se, então, que as partes renegociaram o acordo a que haviam chegado anteriormente. Se, por fim, são concomitantes, prevalece o contido no contrato de gaveta, porque representa com mais fidelidade o acordo a que chegaram.

O instrumento fechado prevalecerá sobre o aberto mesmo que tenha sido elaborado com o intuito único de ocultar a prática de crime (sonegação fiscal) ou qualquer outra irregularidade lesiva a direitos alheios (transferência de obrigações não autorizada). Claro que uma vez vindo à luz o contrato de gaveta, arcam os contratantes com todas as consequências do ato praticado; mas o contratado tem plena validade e eficácia entre eles, não podendo o inadimplente alegar a própria torpeza para pretender a liberação da obrigação contraída.

A regra é a da privacidade dos contratos. Eles só se tornam acessíveis às pessoas indistintas se os contratantes quiserem, se tiverem interesses que produzam efeitos perante terceiros ou se a lei especificamente determinar (como no contrato de sociedade ou de compra e venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos).

O contrato de gaveta é utilizado, também, em negócios simulados como instrumento destinado a garantir às partes o cumprimento do real objetivo que as anima. Simula o instrumento aberto a doação de um bem que, nos termos do contrato de gaveta, foi, na verdade, vendido. Se o donatário da simulação recusar-se a pagar o preço, o falso doador tem o contrato de gaveta para provar a realidade do negócio (cf. Mazeaud, 1998:923/932). A simulação causa a nulidade do negócio jurídico simulado, mas não a do que se dissimulou. Quer dizer, se o instrumento aberto era simulado, será nulo, mas subsistirá o contrato de gaveta – substancial e formalmente válido – que se procurou dissimular (CC, art. 167; Cap. 10, subitem 12.5).

2. Arras

Arras é uma cláusula acessória de qualquer tipo de contrato pela qual as partes, ou uma delas somente, confirma a intenção de cumprir as obrigações contratadas. É conhecida, também, por sinal. Trata-se de fórmula de garantia em franco desuso, mas ainda empregada em certos negócios imobiliários.

O pago a título de arras é computado no pagamento correspondente à execução do contrato, se houver fungibilidade entre as prestações. O valor entregue como sinal pelo comprador do imóvel, no ato da assinatura do compromisso de compra e venda, será descontado do preço total do bem cujo pagamento ­costuma-se contratar para depois do devido exame da documentação e contra a outorga da escritura pública. A compensação cabe aqui porque as duas prestações (arras e pagamento do preço) cumprem-se mediante entrega de dinheiro, e são, portanto, reciprocamente fungíveis. Se não houver fungibilidade entre as prestações, a coisa móvel entregue a título de arras deve ser restituída na execução do contrato e não se compensa com a prestação principal (CC, art. 417).

Servem também as arras como antecipação, no todo ou em parte, da indenização devida pelo contratante, na hipótese de inadimplemento do contrato. A função compensatória das arras é vista pela doutrina como subsidiária em relação à confirmatória, muito em função da tradição que cerca o instituto; a rigor, porém, são funções indistintas. Quando o contrato é executado, as arras manifestam sua serventia confirmatória; quando não, a compensatória.

Desse modo, se o contrato não contemplava cláusula de arrependimento, a resolução por culpa de quem entregou as arras autoriza a outra parte a ficar com o valor destas (CC, art. 418, primeira parte), e, caso tenham sido mais elevados seus prejuízos, exigir indenização suplementar (art. 419, primeira parte). Resolvido o contrato por culpa de quem recebeu as arras, tem a outra parte direito de reclamar o valor delas em dobro, acrescido dos consectários legais ou contratuais (art. 418, in fine). Também tem a parte inocente, nesse caso, direito à indenização suplementar se seus prejuízos ultrapassarem o dobro das arras (art. 419, primeira parte).

Ainda na hipótese de inexistir cláusula de arrependimento, se a parte inocente – seja a que prestou ou a que recebeu o sinal – preferir à resolução o cumprimento do contrato, poderá demandá-lo em juízo, servindo as arras então como o valor mínimo da indenização (art. 419, in fine).

Arras (ou sinal) consistem na entrega de dinheiro (ou bem móvel diverso) por um dos contratantes ao outro (ou por ambos reciprocamente), no ato da celebração de qualquer contrato, com vistas à confirmação da intenção de contratar.

Servem, também, de parâmetro mínimo para a indenização devida à parte inocente, na hipótese de inexecução culposa do contrato, e de seu completo ressarcimento, na de resilição unilateral, se admitida.

Caso pactuada a cláusula de arrependimento, a resilição unilateral do contrato por quem entregou as arras importa a perda do seu valor para a outra parte; se o arrependido for o contratante que recebeu as arras, deve pagar ao outro o dobro. Nesse caso, contudo, além de não ter lugar a execução específica da obrigação contratada, também não será devida nenhuma indenização suplementar (CC, art. 420).

3. Contrato preliminar

O contrato preliminar é aquele cujo objeto consiste na celebração de outro contrato (o definitivo). Quando forem concluídas satisfatoriamente as negociações e estão presentes todas as condições para a celebração do contrato, não costumam as partes interessar-se pelo pré-contrato. Celebram, de imediato, o negócio definitivo. Lança-se mão do contrato preliminar quando é consenso das partes que, por qualquer razão, não se justifica celebrar o definitivo no momento em que concluem as negociações. Em geral, porque um fato jurídico cuja verificação escapa ao controle dos contratantes é reputado por eles elemento essencial para o negócio.

O direito brasileiro não descarta a figura do contrato preliminar cuja execução não fique sujeita ao implemento de uma condição qualquer. É raro, porém, porque se a negociação já está amadurecida e nada obsta a assinatura do contrato definitivo, o preliminar é inútil. Considero, por isso, apenas a hipótese usual de contrato preliminar, cujo objeto é a celebração de outro contrato se e quando realizadas as condições nele estabelecidas.

Imagine que duas empreiteiras se associem para participar da licitação para a outorga de concessão rodoviária. Se vencerem a disputa, irão celebrar contrato de sociedade para a exploração da rodovia concedida. Não há interesse nenhum em celebrar esse contrato, porém, senão para o caso de sucesso na concorrência pública. Aquelas empreiteiras não têm, com efeito, nenhum outro negócio que pretendam explorar em sociedade. Não podem, por outro lado, postergar as negociações, porque precisam ter segurança relativamente às obrigações que cada uma concorda assumir antes de se habilitar na licitação. Celebram, então, um contrato preliminar de sociedade, cuja execução sujeita-se à condição de obtenção da concessão rodoviária. A condição, aqui, é resolutiva porque importa a resolução do contrato preliminar caso o direito de explorar a rodovia seja outorgado a outro licitante. Mas nada impede a eleição de condição suspensiva pelo contrato preliminar.

O contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais do definitivo (CC, art. ...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086382/capitulo-28-da-formacao-a-extincao-do-contrato-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020