Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 32. Contratos Gratuitos - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. As liberalidades

Quem atenta para os mais recônditos motivos das ações humanas, percebe que nada é de graça nessa vida. Quem dá ou empresta sem esperar ou querer contraprestação gratifica-se, no mínimo, com o bom sentimento que experimenta, com o saudável alimento da autoestima. O reconhecimento dos amigos ou da sociedade, a construção de imagem de benfeitor ou o apaziguamento de culpas (no sentido psicológico do termo) individuais ou sociais são outros possíveis ganhos não econômicos buscados por quem faz a liberalidade. Juridicamente, contudo, é irrelevante o motivo que impulsiona alguém a praticar negócio que lhe traz apenas desvantagens econômicas. Esteja ou não enraizado em boas intenções, o ato altruísta é sempre o mesmo para o direito: presentes os pressupostos gerais de validade (capacidade do sujeito, licitude do objeto, adequação da forma e inexistência de vício de consentimento ou social), ele produzirá todos os seus efeitos.

Os contratos gratuitos (ou benéficos) são aqueles que geram vantagem econômica apenas para uma das partes; para a outra, representa uma liberalidade, isto é, um prejuízo econômico (ou, quando menos, a perda da oportunidade de ter um ganho). Quem dá seu carro usado em vez de vendê-lo, sofre prejuízo; quem empresta em vez de alugar a casa de praia, que, de qualquer modo, ficaria desocupada, perde apenas uma oportunidade de ganho. Nos dois casos, a vantagem é derivada exclusivamente da manifestação de vontade do prejudicado. A gratuidade está presente sempre que o sujeito de direito pratica ato volitivo que não lhe dá nenhuma vantagem econômica e, eventualmente, acarreta mesmo uma perda patrimonial.

A maioria dos contratos pode ser gratuita, dependendo exclusivamente da vontade das partes. Se o empresário quiser beneficiar o filho, concedendo-lhe franquia empresarial de seu negócio independentemente de remuneração, nada impede que o faça. Amigos fraternais podem contratar o empréstimo de dinheiro isento do pagamento de juros. O médico pediatra pode semanalmente prestar numa creche seus serviços profissionais pro bono, ou seja, sem cobrar qualquer tipo de paga, em pecúnia ou espécie. Na expressiva maioria dos contratos, assim, a gratuidade é simplesmente admissível. Trata-se, contudo, de aspecto circunstancial do negócio jurídico, que não desperta maiores considerações. Como os contratantes normalmente buscam vantagens econômicas, concentra-se a tecnologia jurídica no estudo dos contratos onerosos. Há, por outro lado, contratos que são necessariamente onerosos. A compra e venda, por exemplo, descaracteriza-se se o comprador não for obrigado a pagar o preço. Também a locação não existe se o locatário estiver dispensado do aluguel.

É esse o contexto para introduzir três contratos que são essencialmente gratuitos. Neles, a execução traz invariavelmente vantagem econômica somente para uma das partes. O contratante liberal concordou com a perda (de um bem ou da oportunidade de lucro) que irá suportar ou pelo menos correr o risco de suportar. Certamente, ele vislumbrou no prejuízo, ausência de ganho ou risco alguma razão: benemerência desinteressada, pena, investimento para futuro proveito econômico, cultivo à amizade, satisfação do ego narcíseo, publicidade etc. Para o direito, não há sentido na pesquisa desses desideratos, porque não interferem na existência, validade ou eficácia dos contratos gratuitos. O que interessa é o animus donandi, isto é, a intenção de dar, fazer ou não fazer sem obter em troca nenhuma vantagem econômica direta. Manifestada essa intenção, o prejuízo, a falta de ganho ou o risco decorrentes correspondem ao efeito jurídico pretendido pelo sujeito, que, por isso, deles não pode reclamar.

Os contratos essencialmente gratuitos são a doação, o comodato e a fiança. Esta última afasta-se dos dois primeiros por consistir num contrato de garantia, característica inexistente na doação e comodato. Diferem-se, por sua vez, a doação e o comodato em função do direito transmitido por um dos contratantes ao outro. Se o objetivo é transmitir o domínio de uma coisa, a liberalidade denomina-se doação; quando se intenta transmitir a possetemporária, comodato.

Há duas regras comuns a esses três tipos de contratos gratuitos.

Primeira, o instrumento contratual, nos contratos gratuitos, deve ser interpretado sempre em desfavor da parte beneficiada (CC, art. 114). Como a concedente do benefício sofre necessariamente uma perda (consentida, é certo, mas ainda assim perda), ou assume o risco de sofrê-la, deve-se interpretar sua vontade de forma restritiva. A interpretação restrita visa não agravar a parte liberal além de sua vontade. Claro que ela se obriga pela manifestação expendida e deve suportar a perda decorrente, ainda que venha a se arrepender da liberalidade praticada. Mas ao definir o alcance desta, o intérprete do contrato deve nortear-se pela busca do menor gravame ao contratante concedente do benefício (doador, comodante ou fiador) (Lotufo, 2003:318/319; Maximiliano, 1924:350).

Segunda, o inadimplemento voluntário do contratante responsável pela liberalidade, nos contratos gratuitos, somente se caracteriza em caso de dolo (CC, art. 392, primeira parte). Em geral, o grau da culpa do sujeito é irrelevante na caracterização do inadimplemento de obrigações negociais (Cap. 18, item 4). Tenha o obrigado agido com a intenção de inadimplir (dolo), tenha apenas negligenciado ou agido com imprudência ou imperícia (culpa simples), as consequências serão iguais. Na disciplina dos contratos gratuitos, porém, encontra-se uma exceção à regra: se o contratante beneficiário (donatário, comodatário ou credor) submete-se à regra geral – está inadimplente mesmo se agir com culpa simples –, o liberal (doador, comodante ou fiador) só será inadimplente por dolo.

Imagine que Antonio doa uma casa velha a Benedito, com o encargo de este último reformá-la e instalar, no local, um museu. O início das obras foi acertado entre as partes para dois meses seguintes à transferência da posse do imóvel, e esta, para os três meses subsequentes à assinatura do contrato. Se Antonio porventura se esquece de entregar as chaves do imóvel a Benedito no prazo, a omissão não configura inadimplemento, se não tiver havido a deliberada vontade de descumprir o contrato. Já se Benedito deixa de iniciar as obras nos dois meses avençados, é irrelevante se sua omissão derivou de negligência ou de inegável intenção de descumprir o encargo; caracteriza-se num ou noutro caso o inadimplemento do donatário. Como Antonio é a parte liberal do negócio benéfico, ele só incorre em responsabilidade por descumprimento se tiver agido com dolo, em razão da regra especial desse tipo de contrato; mas Benedito, sendo a parte beneficiada, incorre em inadimplemento segundo a regra geral das obrigações negociais, isto é, sempre que incorrer em dolo ou culpa simples.

Qualquer contrato pode ser gratuito (ou benéfico), se um dos contratantes não quiser obter vantagem econômica direta. Alguns contratos, porém, são por definição gratuitos. É o caso da doação, comodato e fiança.

Esses contratos gratuitos se interpretam restritivamente e a parte liberal só o descumpre por dolo.

Além disso, a doação e o comodato podem prever o cumprimento de uma obrigação pelo beneficiado (encargo) e não geram para o contratante liberal, em princípio, nenhuma responsabilidade por juros moratórios, vícios redibitórios ou evicção.

A doação e o comodato, por sua vez, sujeitam-se a regras comuns. De um lado, admite-se estipular, nesses contratos benéficos, uma obrigação a ser cumprida pelo beneficiado. Cuida-se do modo ou encargo, cláusula do contrato gratuito que limita a liberalidade da prestação (cf. Alvim, 1963:222/223). O negócio jurídico gratuito pode conter disposição de vontade da parte liberal (doador ou comodante), em função da qual a parte beneficiada pelo contrato (donatário ou comodatário) deve dar, fazer ou não fazer algo para ter acesso ao benefício.

A obrigação do donatário não pode significar, economicamente falando, uma remuneração pelo bem objeto de contrato, porque isso desfiguraria a gratuidade: a doação tornar-se-ia compra e venda ou troca; o comodato, locação. O encargo deve representar para as partes um impacto econômico expressivamente bem inferior ao preço de mercado da coisa. Se, na doação modal, o valor da obrigação do donatário aproximar-se do preço de venda do bem, ou no comodato modal, equivaler ao de seu aluguel, não há mais contrato gratuito. A diferença jurídica entre remuneração e encargo é sempre uma questão econômica. Deve-se partir da comparação entre o valor de mercado da coisa objeto do contrato (valor de venda, no caso de doação; e do aluguel, no de comodato) e o custo da obrigação para o beneficiado. Se dela resultar pouca distância entre um e outro, o que se pretende por encargo é, na verdade, remuneração.

O encargo, quando substancialmente inferior ao que seria a remuneração, não desnatura a gratuidade do contrato. É certo que o donatário ou o comodatário não se beneficiam com a liberalidade se não concordarem em cumprir a obrigação expressa pelo encargo ou mesmo se não a cumprirem. Mas continuam sendo os únicos contratantes a usufruir vantagem econômica, representada esta pela diferença entre o encargo e o valor de mercado de venda ou locação do bem; por isso, o contrato modal permanece gratuito. Esse é o melhor entendimento doutrinário para a matéria (cf., por todos, Monteiro, 2003, 5:138), embora haja posição sustentando que o encargo, mesmo ínfimo, desqualificaria por completo a gratuidade (Rodrigues, 2003:204).

De outro, a doação e o comodato não geram para o contratante liberal, em princípio, nenhuma responsabilidade por juros moratórios, vícios redibitórios ou evicção. Como estão praticando uma liberalidade, transferindo o domínio ou a posse temporária de uma coisa à parte beneficiada pelo contrato gratuito, doador e comodante não podem ser responsabilizados da mesma forma que a lei responsabiliza o contratante que extrai do negócio uma vantagem econômica. Na relação contratual, doador e comodante devem ser a parte mais protegida, em homenagem ao princípio do equilíbrio dos contratantes (Cap. 26, item 5.c).

2. Doação

A doação é definida na lei como “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra” (CC, art. 538). Mas o conceito legal contém uma imprecisão, porque a doação não tem o efeito de transferir a titularidade do bem objeto de contrato. A transferência do domínio, a rigor, opera-se pela tradição da coisa móvel ou pelo registro próprio no caso de imóveis, atos que se seguem ao encontro de vontades (Pereira, 1963:225/226; sobre o histórico do dispositivo, ver Alves, 2002:475). O contrato de doação – como qualquer outro contrato – nunca pode apresentar, no direito brasileiro, a condição indicada pela definição da lei. Eliminando-se, pois, a imprecisão indicada, pode-se considerar a doação como o negócio bilateral em que um sujeito se obriga graciosamente a transferir o domínio de um bem.

São duas as partes da doação: o doador (que pratica a liberalidade de se obrigar à transferência gratuita do bem) e o donatário (que se beneficia dela). Como contrato, é negócio jurídico bilateral e depende sempre, para a sua constituição, da manifestação convergente de vontade de ambas as partes. Não há doação sem a aceitação do donatário (subitem 2.2). Ninguém pode doar contra a vontade daquele a quem deseja beneficiar, mesmo que não estabeleça encargo nenhum. A lei está atenta aos efeitos morais que a liberalidade produz. Quem recebe em doação algum bem, por menor que seja seu valor, passa a ter perante o doador o dever moral da gratidão. É direito assegurado pela lei recusar esse dever. Não somos obrigados a receber nada de graça, de quem quer que seja, para não nos constrangermos a ser gratos contra nossa vontade. Mesmo quando o dever moral de gratidão é irrecusável – como em certas relações de parentesco: filhos em relação aos pais, por exemplo –, a doação não se perfaz sem a aceitação do donatário.

Pode ser objeto de doação qualquer bem corpóreo, móvel ou imóvel. A transferência de direito ou bem incorpóreo se faz por cessão, mesmo quando gratuita. Para alguma doutrina (Gomes, 1959:237/238; Lôbo, 2003:276/277), apenas os bens já integrantes do patrimônio do doador podem ser doados, e não os futuros. Argumenta pela literalidade da definição legal do contrato. O melhor entendimento, entretanto, parece-me o da admissibilidade de doação de bem futuro ou alheio (Pereira, 1963:219). Qualquer pessoa pode doar, por exemplo, parte do prêmio lotérico do certame em que apostou. Evidentemente, só poderá fazê-lo se for sorteada e receber o prêmio. Nada impede, no entanto, um contrato de doação nesses termos.

A doação tem por objeto necessariamente um bem corpóreo. A prestação de serviços não pode ser, tecnicamente falando, doada. Se o prestador concorda em não ser remunerado pela utilidade que seus serviços promove ao tomador, isso não transforma o contrato em doação. Pelo contrário, ele continua sendo de prestação de serviços, a despeito da gratuidade (Alvim, 1963:18).

Quanto à forma, a doação é, em princípio, feita por escrito. A escritura pública é obrigatória se o bem doado é imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo (CC, art. 108). Se for imóvel mais barato ou móvel o objeto da doação, pode o doador optar entre a escritura pública ou o instrumento particular.

Mas, seja público ou particular, o documento escrito é da essência desse negócio jurídico. Só pode ser oral a doação se o bem doado for móvel e de pequeno valor e tiver sido entregue ao donatário imediatamente após a exteriorização do animus donandi pelo doador (CC, art. 541 e parágrafo único) (cf. Lorenzetti, 1999, 3:605). O critério para definir o valor pequeno do bem doado, para aplicação da regra que autoriza a forma oral, mira a fortuna do doador (Souza, 2004:132). Para alguém muito rico, a doação de um relógio de R$ 3.000,00 não depende de instrumento escrito, se feita a tradição logo em seguida à manifestação. O mesmo relógio, porém, não pode ser doado senão por escrito se o doador for um aposentado de poucas posses, com renda mensal inferior ao valor do bem, por exemplo.

A exigência, em regra, do documento escrito para o contrato de doação decorre da natureza gratuita da alienação. Como a liberalidade é exceção enquanto ato de administração de interesses pelos sujeitos de direito que os titularizam, ­deve-se revesti-la de alguma formalidade, para dotar de certeza a intenção declarada. ­Deve-se, em suma, buscar a maior segurança possível acerca da vontade do doador de dispor graciosamente do bem. No empréstimo gratuito (comodato) não se exige a mesma cautela, porque a liberalidade não diz respeito à transferência da propriedade, mas apenas da posse temporária do bem. A doação, porém, por corresponder à liberalidade de efeitos definitivos, pressupõe a instrumentalização em documento escrito como requisito de validade do contrato, quando não for de módico valor.

A preocupação básica que se pode vislumbrar em toda a disciplina legal do contrato de doação é a preservação dos interesses do doador. Como ele não aufere vantagem econômica nenhuma do contrato, não é justo que suporte efeitos não desejados. A liberalidade deve ser limitada estritamente àquilo que o doador entendeu conveniente dispor.

Clara manifestação dessa preocupação encontra-se na exoneração do doador de qualquer responsabilidade por evicção ou vício redibitório, bem assim pelo pagamento de juros moratórios, caso retarde (ainda que dolosamente) o cumprimento da obrigação de transferir o domínio da coisa ao donatário. Em termos mais precisos, o doador só responde por evicção na doação em contemplação de casamento com certa e determinada pessoa; nas demais doações, ele não tem responsabilidade por evicção e, em qualquer caso, não responde por vícios nem por juros moratórios (CC, art. 552).

Desse modo, se Carlos doa ao irmão Darcy seu automóvel usado, e, posteriormente, Evaristo obtém em juízo o reconhecimento de ser ele o dono do bem, nada é devido pelo doador ao donatário a título de indenização. Do mesmo modo, revelando-se no veículo um problema qualquer que comprometa sua utilização, pelo vício também não responde Carlos. Se Darcy quiser repará-lo, serão dele os custos. Finalmente, se Carlos só entrega o carro ao irmão um mês após a data acertada entre eles, Darcy não terá direito de cobrar, entre os consectários do inadimplemento relativo, nenhuma quantia a título de juros de mora.

O donatário, como único beneficiário do negócio contratual, deve ­conformar-se aos ditames da regência tutelar dos interesses do doador. Favorece-o uma liberalidade, para cujo acesso não deve pagar nenhuma remuneração (quando muito, cumprir encargo de valor substancialmente inferior ao bem integrado ao seu ­patrimônio). Por essa razão, a proteção dos seus interesses de beneficiário deve, por imperativo de ordem moral até, ceder sempre à dos do doador.

Doação é o contrato em que uma das partes (doador) obriga-se a transferir, independentemente de remuneração ou contraprestação, o domínio de um bem à outra (donatário).

Exige a forma escrita, a menos que se trate de coisa móvel de pequeno valor entregue ao donatário logo em seguida à manifestação da intenção de doar.

Ao finalizar essas observações introdutórias, convém indicar o sentido de algumas expressões empregadas na lei, na doutrina ou na prática profissional.

a) Doação pura. Trata-se da doação em que o doador não estipula nenhum encargo ao donatário. A liberalidade é ampla, porque o donatário tem acesso ao benefício independentemente do cumprimento de qualquer obrigação. Corresponde à doação em sua feição mais típica. Quando o político, em tempos de campanha eleitoral, doa ao time de futebol de várzea um conjunto completo de uniforme, sem pretender nada em troca diretamente, é pura a doação.

Nessa categoria de doação, não subsistem dúvidas de que se trata de contrato unilateral. Na doação pura, apenas uma das partes, o doador, contrai obrigações. Em razão do contrato, ele se obriga a transferir o domínio da coisa doada ao donatário. Cumpre essa obrigação mediante a tradição da coisa móvel ou outorga de escritura de doação do imóvel. O donatário, por sua vez, nenhuma obrigação assume ao aceitar a liberalidade. A doutrina que enfrenta a questão da classificação do contrato de doação conclui ser ele sempre unilateral (Rodrigues, 2003:200; Pereira, 1963:212). Essa classificação está correta, a meu ver, apenas no caso da doação pura.

b) Doação gravada. Também chamada de onerosa, modal ou com encargo. É a doação em que o donatário deve, para ter direito ao benefício, cumprir obrigação prevista no instrumento contratual. Trata-se, portanto, de contrato bilateral, em que as duas partes assumem obrigações. Enquanto o doador fica obrigado a transferir o domínio da coisa ao donatário, este se obriga a cumprir o encargo estabelecido. Veja que, uma vez aceita a doação modal, o doador pode exigir do donatário o cumprimento do encargo, inclusive em juízo, o que demonstra claramente a natureza bilateral do contrato, nessa hipótese.

Quando a empresa patrocina a produção de um filme de longametragem, desde que seu logotipo apareça nos créditos com destaque, a doação é onerosa. Quer dizer, se o produtor do filme não cumprir o encargo e deixar de ostentar o logotipo da doadora nos créditos, ele deve restituir o dinheiro do patrocínio. Se não o fizer espontaneamente, poderá ser compelido a fazê-lo em juízo.

A obrigação assumida pelo donatário como encargo pode implicar vantagem ao próprio doador, a terceiros ou ao interesse geral. No exemplo acima, da casa velha em que se instalaria um museu, o favorecido pelo cumprimento do encargo depende do objetivo do museu descrito na cláusula modal. Se for o de preservar a memória do doador, é ele o favorecido; se de personalidade estranha ao vínculo contratual, é em favor desse terceiro que se cria o encargo; por fim, se o museu visa à preservação da memória do bairro, coleção de arte brasileira, documentos históricos etc., favorece-se o interesse geral. Quando o encargo visa beneficiar o interesse geral e o doador não exigir o adimplemento em vida, sua morte legitima o Ministério Público a fazê-lo (CC, art. 553, parágrafo único).

A liberalidade limita-se, na doação gravada, à parcela que exceder o valor do encargo (CC, art. 540). Não é, portanto, ampla como na pura.

A doação gravada é contrato bilateral, porque as duas partes assumem obrigações. O encargo é definido como uma limitação da liberalidade, o que não deixa de ser correto. Isso, porém, não lhe retira o caráter de obrigação assumida pelo beneficiário. Ao contrário, o encargo limita a liberalidade exatamente por ser uma obrigação. Não pode haver equivalência entre o valor da coisa doada e o encargo, porque isso descaracterizaria a gratuidade do contrato. As partes assumem obrigações necessariamente díspares. Quer dizer, a doação gravada é contrato bilateral díspar.

c) Doação condicional. A doação pode ter sua eficácia condicionada a evento futuro e incerto escolhido pelo doador. Não se confunde com a doação gravada, por não ser a condição uma obrigação contraída pelo donatário. A doação feita em benefício de nascituro, por exemplo, é sempre condicional, porque a eficácia depende do nascimento com vida do ser indicado como beneficiário. Outro exemplo é a doação de coisa futura ou alheia, sempre sujeita a condição de vir o doador a adquiri-la.

d) Doação remuneratória. Quando o donatário prestou serviços ao doador, sem contrato que obrigasse a remuneração, e este último deseja espontaneamente remunerá-los, pode fazê-lo por doação. Ela é, então, chamada remuneratória. Nessa espécie, como na modal, a liberalidade do doador também não é ampla. Corresponde à diferença entre o valor dos serviços prestados e o do bem doado (CC, art. 540), quando o deste último for, evidentemente, maior. Na parte em que se igualam tais valores, não existe a liberalidade porque o doador auferiu vantagem econômica com a prestação dos serviços. Se o bem doado vale menos que os serviços recebidos, não haverá propriamente doação, mas remuneração parcial.

A doação remuneratória difere da dação em pagamento de contrato de prestação de serviços porque pressupõe a gratuidade originária deste. Há na doação remuneratória, por assim dizer, uma troca de liberalidades. O prestador dos serviços os havia prestado graciosamente ao tomador, que não tinha nenhuma obrigação de remunerá-los. Posteriormente, ele concorda em aceitar uma doação em remuneração aos mesmos serviços, descaracterizando a gratuidade do primeiro negócio jurídico. Quando a entrega de um bem em troca de serviços é dação em pagamento, ele não havia sido originariamente doado. O tomador estava, em suma, obrigado a remunerá-los e o prestador concordou que a remuneração fosse feita mediante a transferência da propriedade de um bem.

e) Doação meritória. A doação pode ser feita em contemplação do merecimento do donatário. O prêmio Nobel (da paz, de literatura, da economia etc.) é exemplo de doação dessa categoria. Distancia-se do encargo, na medida em que as ações meritórias não são feitas com o objetivo de ter acesso ao benefício. A lei se refere a essa espécie de doação com vistas a aclarar que a contemplação do merecimento do donatário não desconstitui a liberalidade do ato do doador (CC, art. 540). O donatário não está sendo pago ou recompensado, mas premiado pelo que é ou fez (cf. Lôbo, 2003:294/295).

f) Doação indireta. Não é rigorosamente uma espécie de contrato de doação, mas simples referência aos negócios jurídicos unilaterais ou bilaterais de que resulta a perda consentida de um sujeito em proveito de outro. A renúncia a direito (Cap. 12, item 1), remissão de dívida (Cap. 17, item 5) ou pagamento de obrigação alheia (Cap. 16, subitem 2.1) são exemplos de doação indireta. Reúnem-se sob esse conceito todas as liberalidades não compreendidas em qualquer outra espécie de doação e no comodato (Venosa, 2001, 3:119).

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086399/capitulo-32-contratos-gratuitos-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020