Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 33. Contrato de Mútuo - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. Os contratos de empréstimo

Empréstimo é o ato de entregar algo a quem se compromete a restituí-lo. A vontade exteriorizada por quem entrega resume-se a ceder temporariamente alguma coisa. Sua intenção declarada é a de retomar a coisa emprestada ao término de um prazo. Não quer alienar-se para sempre do bem, mas simplesmente permitir que outrem o tenha temporariamente. A seu turno, a pessoa para quem a coisa é cedida sabe dessa intenção e concorda em devolvê-la no tempo combinado. Ao aceitar algo por empréstimo, admite que não se torna seu titular permanente e manifesta a vontade no sentido de se obrigar a devolver o objeto a quem lhe tinha emprestado. Se a vontade das partes – seja de quem entrega, seja de quem recebe a coisa – for diversa, o contrato não será de empréstimo, mas outro (compra e venda, por exemplo).

Tradicionalmente, diz-se que são dois os contratos de empréstimo, segundo a natureza do bem emprestado: comodato e mútuo. No primeiro, empresta-se bem infungível (diz-se que é empréstimo de uso); no segundo, bem fungível (empréstimo de consumo). Nos dois casos, o titular da coisa não tem a intenção de transferi-la em definitivo ao outro contratante, nem este pode pretender tal transferência. Ao contrário, para ser comodato ou mútuo, o objeto do contrato deve ser restituído, após certo tempo, ao seu anterior titular. A temporalidade do direito de usar ou consumir a coisa objeto de contrato é inerente ao empréstimo.

Encerra-se nessa característica a convergência entre o comodato e o mútuo. Como resulta claro do exame em separado desses contratos, eles possuem muitas marcas distintivas que os afastam de forma significativa: um é necessariamente gratuito, o outro, não; num, quem empresta mantém a propriedade da coisa, no outro, não; inexiste divergência quanto à classificação como contrato real e unilateral de um deles, mas a unanimidade desaparece no estudo do outro etc.

Na verdade, a fungibilidade ou infungibilidade da coisa emprestada altera tão significativamente as marcas do contrato, que classificar o comodato e o mútuo como modalidades específicas de um mesmo gênero contratual, o de empréstimo, deve-se exclusivamente à tradição. Note que o Código Civil não contempla simplesmente nenhuma norma comum aos dois tipos de contrato. O capítulo destinado ao empréstimo (numerado como VI do Título VI do Livro I da Parte Especial) é, desde logo, dividido em duas seções, dedicadas à disciplina de cada uma das espécies indicadas: comodato (Seção I) e mútuo (Seção II). A inexistência de normas comuns aos dois contratos deriva da dificuldade de tratar o empréstimo como gênero contratual.

O comodato (empréstimo de coisa infungível) e o mútuo (empréstimo de coisa fungível) têm em comum a obrigação assumida por um dos contratantes de restituir a coisa emprestada pelo outro em certo prazo. Esse elemento comum não é exclusivo desses contratos, porque também se encontra em alguns outros (na locação, depósito, constituição de penhor, por exemplo).

Comodato e mútuo, assim, embora reunidos na lei sob a designação de “empréstimo”, devem ser estudados pela tecnologia civilista em separado, tendo em vista suas muitas particularidades.

Por outro lado, mesmo o ponto em comum entre o comodato e o mútuo – isto é, a obrigação de restituir assumida por um dos contratantes – em nada contribui para a construção da categoria contratual genérica que englobe exclusivamente o comodato e o mútuo. Outros contratos, que não são considerados empréstimo, também ostentam igual marca: depósito, locação, constituição de penhor etc. Neles, também um dos contratantes (depositante, locador, devedor pignoratício) entrega um bem ao outro (depositário, locatário, credor pignoratício), que, por sua vez, se compromete a restituí-lo em determinado prazo ou se verificada certa condição.

Em vista dessas considerações, creio inapropriada a opção da doutrina de examinar o comodato e o mútuo como espécies do gênero contratual empréstimo. Deve-se, ao contrário, tratá-los como negócios contratuais que, embora guardem uma semelhança, não chegam a, juntos, compor propriamente uma categoria ampliada de contrato. Este Curso, por isso, estuda o comodato entre os contratos gratuitos (Cap. 32, item 4), e não em conjunto com o mútuo.

2. Conceito de mútuo

Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes (mutuante) transfere temporariamente à outra (mutuário) o domínio de coisa fungível (CC, arts. 586 e 587). O mutuante – que é necessariamente o proprietário do bem mutuado (Monteiro, 2003:209) – torna-se, em decorrência do mútuo, credor do mutuário por coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade da emprestada. Na maioria expressiva das vezes, o mútuo tem dinheiro por objeto. Trata-se, aliás, do exemplo mais comum de coisa fungível. Mas também é mútuo o empréstimo de mercadorias, produtos agrícolas, animais de pasto ou qualquer outra coisa dotada de fungibilidade. Tem-se, assim, mútuo quando o pai empresta dinheiro ao filho, o banco ao cliente, a financiadora ligada à loja de varejos ao consumidor etc.

Convém, atente-se, não confundir o dinheiro com o instrumento de sua circulação, isto é, com o suporte magnético da escrituração (o meio atualmente mais difundido na economia formal), o cheque, o papel-moeda ou a moeda. Embora o instrumento de circulação, em geral, só tenha serventia enquanto dá suporte ao dinheiro, são coisas distintas. Tanto assim que o dinheiro pode deixar de existir e o seu instrumento de circulação conservar valor ou até mesmo passar a valer mais, tornando-se então um bem infungível. Se o colecionador empresta ao museu, para exposição, algumas das moedas raras de sua coleção, esse contrato é comodato, e não mútuo (Gomes, 1959:350). Nesse caso, não se empresta dinheiro, mas moedas. Aquele é sempre um bem fungível, enquanto o seu instrumento de circulação pode ser, em determinadas circunstâncias, infungível.

No mútuo, a coisa fungível emprestada passa, com a tradição, para o domínio do mutuário.

Isso significa que os riscos de perda ou deterioração da coisa mutuada são suportados exclusivamente por ele, ainda que o dano derive de fortuito. Em outros termos, se, após a tradição, a coisa emprestada se perder total ou parcialmente, o mutuário continua obrigado a entregar, no vencimento do mútuo, ao mutuante, outra coisa de igual gênero, qualidade e quantidade.

No mútuo, a coisa mutuada passa, com a tradição, ao domínio do mutuário. Isso quer dizer que ele responde integralmente pelos riscos a que ela se expõe. No empréstimo de coisa infungível, a perda ou deterioração sem culpa do comodatário importa, em geral, prejuízo ao comodante. A regra aplicável ao mútuo é diversa, contudo. Se a coisa mutuada se perde ou deteriora, o prejuízo será do mutuário, ainda que tenha o evento danoso derivado de fortuito. Se Antonio empresta a Benedito um produto agrícola qualquer, e este se perde em razão de um incêndio de causas naturais, o prejuízo não será do mutuante, mas sim do mutuário. Benedito, em outros termos, não se exonera de restituir, no prazo contratado, a Antonio o mesmo produto agrícola, em igual quantidade e qualidade, sob o argumento de não ter sido ele o culpado pela perda. Como o mutuário é o titular do...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086404/capitulo-33-contrato-de-mutuo-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020