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Empréstimo é o ato de entregar algo a quem se compromete a restituí-lo. A vontade exteriorizada por quem entrega resume-se a ceder temporariamente alguma coisa. Sua intenção declarada é a de retomar a coisa emprestada ao término de um prazo. Não quer alienar-se para sempre do bem, mas simplesmente permitir que outrem o tenha temporariamente. A seu turno, a pessoa para quem a coisa é cedida sabe dessa intenção e concorda em devolvê-la no tempo combinado. Ao aceitar algo por empréstimo, admite que não se torna seu titular permanente e manifesta a vontade no sentido de se obrigar a devolver o objeto a quem lhe tinha emprestado. Se a vontade das partes – seja de quem entrega, seja de quem recebe a coisa – for diversa, o contrato não será de empréstimo, mas outro (compra e venda, por exemplo).
Tradicionalmente, diz-se que são dois os contratos de empréstimo, segundo a natureza do bem emprestado: comodato e mútuo. No primeiro, empresta-se bem infungível (diz-se que é empréstimo de uso); no segundo, bem fungível (empréstimo de consumo). Nos dois casos, o titular da coisa não tem a intenção de transferi-la em definitivo ao outro contratante, nem este pode pretender tal transferência. Ao contrário, para ser comodato ou mútuo, o objeto do contrato deve ser restituído, após certo tempo, ao seu anterior titular. A temporalidade do direito de usar ou consumir a coisa objeto de contrato é inerente ao empréstimo.
Encerra-se nessa característica a convergência entre o comodato e o mútuo. Como resulta claro do exame em separado desses contratos, eles possuem muitas marcas distintivas que os afastam de forma significativa: um é necessariamente gratuito, o outro, não; num, quem empresta mantém a propriedade da coisa, no outro, não; inexiste divergência quanto à classificação como contrato real e unilateral de um deles, mas a unanimidade desaparece no estudo do outro etc.
Na verdade, a fungibilidade ou infungibilidade da coisa emprestada altera tão significativamente as marcas do contrato, que classificar o comodato e o mútuo como modalidades específicas de um mesmo gênero contratual, o de empréstimo, deve-se exclusivamente à tradição. Note que o Código Civil não contempla simplesmente nenhuma norma comum aos dois tipos de contrato. O capítulo destinado ao empréstimo (numerado como VI do Título VI do Livro I da Parte Especial) é, desde logo, dividido em duas seções, dedicadas à disciplina de cada uma das espécies indicadas: comodato (Seção I) e mútuo (Seção II). A inexistência de normas comuns aos dois contratos deriva da dificuldade de tratar o empréstimo como gênero contratual.
O comodato (empréstimo de coisa infungível) e o mútuo (empréstimo de coisa fungível) têm em comum a obrigação assumida por um dos contratantes de restituir a coisa emprestada pelo outro em certo prazo. Esse elemento comum não é exclusivo desses contratos, porque também se encontra em alguns outros (na locação, depósito, constituição de penhor, por exemplo). Comodato e mútuo, assim, embora reunidos na lei sob a designação de “empréstimo”, devem ser estudados pela tecnologia civilista em separado, tendo em vista suas muitas particularidades. |
Por outro lado, mesmo o ponto em comum entre o comodato e …
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