Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 34. Contratos de Serviços - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. Conceito de contrato de serviços

Ao longo do século passado, um fenômeno que acompanhava a acelerada urbanização chamou a atenção dos economistas: o vertiginoso crescimento da atividade de prestação de serviços. Impressionou-os a ponto de a classificarem como o setor terciário da economia, ao lado da agropecuária (provavelmente, a mais antiga atividade econômica do homem) e da indústria (que surgira dois séculos antes). Hoje em dia, é inquestionável a enorme importância dos serviços para a economia. Nos países centrais do sistema capitalista, chegam a responder por pelo menos dois terços do Produto Interno Bruto (nos Estados Unidos, a quase três quartos); no Brasil, representam cerca de 60%. Com a valorização devida do segmento econômico dos serviços, o conceito de setor terciário está um tanto em desuso – quem atualmente fala em terceiro setor refere-se a algo muito diferente (Cap. 8, item 8).

No segmento econômico dos serviços agrupam-se atividades muito variadas: comércio, bancos, seguros, publicidade, comunicações, educação, saúde, informática, entretenimento, transportes etc. (Sandroni, 1987:287). Sob o ponto de vista jurídico, as atividades reunidas no segmento dos serviços apresentam enormes diferenças. Para fins de tributação, por exemplo, não são considerados serviços o comércio, as atividades típicas dos bancos e das seguradoras. De outro lado, conforme o ramo jurídico considerado, o conceito de serviços varia de modo acentuado. Para os civilistas, a prestação de serviços está ligada às obrigações de fazer. Essa noção, contudo, não serve aos tributaristas, em vista da incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre diversas atividades em que as obrigações do prestador de serviços são de dar: locação de estrutura de uso temporário (item 3.03 da lista anexa à LC n. 116/2003), de cofre (15.03), estacionamento de veículos (11.01), armazenamento ou depósito de bens (11.04), arrendamento mercantil (15.09) e outros.

Diante desse quadro, cabem algumas precisões.

A primeira diz respeito ao conceito de prestação de serviços. Viu-se que ele varia enormemente, segundo o enfoque dos economistas ou dos estudiosos do direito. Mesmo entre estes últimos, dependendo do ramo jurídico, também há consideráveis variações. De comum nas abordagens é a sua qualificação como atividade econômica, quer dizer, algo que se faz constantemente com o intuito de ganhar dinheiro, produzir renda. Para os fins do direito privado, penso ser satisfatória a definição de prestação de serviços como a atividade econômica consistente em proporcionar aos seus destinatários comodidades ou utilidades imateriais. Diferencia-se da agropecuária, indústria, construção civil e comércio porque nela não há produção ou circulação de qualquer bem material. Note-se que, por esse conceito, não se confundem a “prestação de serviços”, como atividade econômica privada, e o “contrato de prestação de serviços” (disciplinado pelos arts. 593 a 609 do CC), que corresponde a negócio jurídico. Mais que isso, não existe relação direta entre as noções. De um lado, há prestação de serviços – aliás, a maioria – que não se explora mediante contrato de prestação de serviços, como o transporte de pessoas, estacionamento, bancos, seguros etc. De outro, há contratos de prestação de serviços que não se podem considerar insertos numa atividade de prestação de serviços. É o caso do profissional liberal, que, dedicado ao estudo de um ofício manual qualquer por diletantismo, usa seus conhecimentos esporadicamente no atendimento a amigos, mediante remuneração. A atividade econômica dele é a profissão liberal que abraçou; ademais, o atendimento a amigos nas necessidades próprias de suas habilidades manuais, por ser esporádico, não se pode entender como atividade.

Em segundo lugar, o que se entende por contratos de serviços? Não pode ser, é claro, referência a todos os contratos praticados na exploração de atividade econômica do segmento de serviços. A atividade bancária, por exemplo, integra sem dúvida o setor terciário da economia, mas sua operação típica se faz mediante contratos de mútuo, que não se classificam naquele conceito. No mesmo caso encontram-se o comércio e seus muitos contratos específicos (compra e venda mercantil, fornecimento, representação comercial, distribuição, franquia, comissão etc.) e o seguro. De outro lado, eles não podem ser também referência ao contrato de prestação de serviços. Este último é apenas uma das espécies de contrato de serviço. Em outros termos, não se pode confundir “contrato de prestação de serviços” (do profissional liberal, professor particular, massagista que atende a domicílio etc.) com “contrato de serviço” (categoria geral de contratos em que um dos contratantes assume obrigação de fazer).

Também não há relação direta entre os contratos de serviços e a atividade de prestação de serviços. Existe, de um lado, atividade econômica de prestação de serviços que não se realiza por meio de contratos de serviço. É o caso da atividade securitária (contrato de seguro), bancária (aplicação financeira, depósito bancário, mútuo etc.), de estacionamento de veículos (depósito regular), de organização de feiras e eventos (locação) e outras. Nesses casos, a atividade é explorada me­diante contratos em que o prestador de serviços assume obrigação de dar, e não de fazer. E existe, de outro lado, um contrato de serviço excluído do âmbito da atividade de prestação de serviços (pelo conceito acima, construído para fins de direito privado e não necessariamente útil ao direito tributário). Cuido da empreitada, em que o empreiteiro assume obrigação de fazer, mas de sua atividade resulta bem material ao destinatário dos serviços, que é a obra encomendada, e não apenas comodidade ou utilidades imateriais.

Para os economistas, a atividade de prestação de serviços é conceito amplo, correspondente a importante segmento da economia, do qual se excluem apenas a agropecuária e a indústria. Para o direito tributário, é conceito mais estreito, que não abrange o comércio, bancos e seguros, por exemplo. Para o direito privado, é mais estreito ainda, porque abrange apenas as atividades de proporcionar ao destinatário comodidades ou utilidades imateriais.

Nem todas as atividades consideradas serviços para o direito privado são exploradas mediante contratos de serviços. A de estacionamento de veículos, por exemplo, explora-se mediante contrato de depósito. Ademais, há uma hipótese de contrato de serviços não inserta no âmbito dessas atividades, como a empreitada.

Na categoria dos contratos de serviços compreendem-se os negócios jurídicos em que um dos contratantes assume obrigação de fazer. Há contratos de serviços disciplinados em legislação própria, como o de edição (Lei n. 9.610/98, arts. 53 a 67) e o de representação comercial (Lei n. 4.886/65). No Código Civil, estão tipificados cinco deles: empreitada (item 2), corretagem (item 3), mandato (item 4), prestação de serviços (item 5) e transporte de pessoas (Cap. 37, item 2). Nota-se nessas figuras contratuais a marca distintiva da categoria, que é a obrigação de fazer assumida por um dos contratantes: na empreitada, o empreiteiro se obriga a fazer a obra encomendada pelo outro contratante; na corretagem, o corretor tem a obrigação de localizar interessados em certo contrato; no mandato, o mandatário contrai a de praticar atos ou administrar interesses do mandante; na prestação de serviços, o prestador está obrigado a fazer algo útil ao tomador; no transporte de pessoas, a obrigação do transportador é a de levar o outro contratante para certo destino.

Os contratos de serviços são aqueles em que uma das partes assume obrigação de fazer. No Código Civil, estão tipificados cinco contratos de serviços: empreitada, corretagem, mandato, prestação de serviços e transporte de pessoas. Correspondem a parcela pequena dos contratos por que se viabiliza a prestação de serviços.

Após tratar da maioria dos contratos de serviços tipificados no Código Civil em separado (o transporte de pessoas examino junto com o de coisas), convém discutir em que hipótese eles se sujeitam também ao Código de Defesa do Consumidor (item 6).

2. Empreitada

Se quero algo (falo de coisa corpórea) com determinadas características, e o encontro disponível no mercado, simplesmente adquiro-o por meio de contrato de compra e venda. Se não o encontro, contudo, posso encomendar sua feitura a quem reúne as condições artísticas, profissionais ou técnicas para tanto. Nesse segundo caso, o meu contrato com quem faz a coisa é chamado de empreitada. Se ninguém tem para vender o que se deseja, contratar alguém para empreitá-lo pode ser, em alguns casos, uma alternativa viável. Inerente, assim, à empreitada é a encomenda de uma obra; quer dizer, o objeto do contrato é coisa corpórea feita por uma das partes, de acordo com as características especificadas – com maior ou menor detalhamento – pela outra. O contratante encomendante é chamado dono da obra (ou comitente, empreitante ou empreitador), e o executor, empreiteiro.

Conceituando, empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) assume a obrigação de fazer a obra encomendada pela outra parte (dono da obra), que, por sua vez, obriga-se a pagar à primeira a remuneração entre elas acertada. Obra é qualquer coisa corpórea diretamente resultante do cumprimento de uma obrigação de fazer. São, desse modo, exemplos de empreitada: o negócio em que um pintor famoso se obriga a retratar certa pessoa, o modista se compromete a confeccionar o vestido imaginado pela noiva, o marceneiro deve fazer o móvel especialmente projetado para determinado ambiente, o engenheiro assume a obrigação de construir uma casa, a construtora é contratada pela Prefeitura para erguer um viaduto etc. Como se percebe, a empreitada pode ser um contrato simples, veiculado oralmente, ou de alta complexidade, abrigado em alentado instrumento escrito, que se faz acompanhar de grande número de projetos técnicos e plantas, e sujeito a detalhadas especificações de ordem operacional e financeira.

O contrato de empreitada é, em geral, atípico. As relações entre os contratantes regem-se exclusivamente pelo contratado por eles, ou seja, pelo previsto no instrumento contratual que assinam. Em caso de omissão, aplicam-se as normas gerais atinentes às obrigações de fazer. Em uma hipótese, porém, a empreitada é negócio típico, especificamente regulado nos arts. 610 a 626 do Código Civil: trata-se do contrato em que o objeto é a construção civil. A obra, nesse tipo de empreitada, pode ser a edificação, reforma ou demolição de casa ou prédio, construção de passagem de nível no cruzamento de avenidas movimentadas, de linhas e estações do metrô, implantação de loteamento etc. A partir de agora, examino apenas o contrato de empreitada típico, isto é, a de construção civil.

A empreitada é contrato de forma livre (pode ser contratado por via oral ou escrita, pública ou privada), consensual (basta o encontro de vontade das partes para a constituição do vínculo negocial), bilateral (o empreiteiro assume a obrigação de fazer a obra e o dono, a de pagar a remuneração contratada) e, em regra, impessoal (a morte dos contratantes não resolve o contrato, a não ser que tenha sido feito em atenção às qualidades especiais do empreiteiro, de acordo com o art. 626 do CC).

O empreiteiro, se for pessoa física, deve ter formação superior em engenharia ou arquitetura e registro profissional no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA. Quando for pessoa jurídica (sociedade simples ou empresária), além de registrada no CREA, deve necessariamente ter vínculo com um responsável técnico, que atenda a essas mesmas condições (formação superior específica e registro naquele órgão profissional). O vínculo entre a sociedade empresária de construção e o responsável técnico pode ser societário (o profissional é um dos sócios da empreiteira), empregatício (mantém com ela contrato de trabalho) ou contratual (é prestador de serviços, como examinado no item 5). Isso porque a “execução de obra” é definida, pela lei, como atividade profissional do engenheiro, arquiteto e engenheiro agrônomo, sendo, em decorrência, nulos os contratos com tal objeto celebrados com quem não preenche os requisitos acima indicados para a pessoa física e jurídica (Lei n. 5.194/66, arts. 7º, g, e 15).

Empreitada é o contrato em que um dos contratantes (empreiteiro) se obriga a fazer obra encomendada e remunerada pelo outro (dono da obra).

Quando tem por objeto a construção civil (imóveis residenciais, comerciais ou industriais, obras viárias, implantação de loteamento etc.), é contrato típico regido pelos arts. 610 a 626 do CC.

Como dito, todo empreiteiro deve ser necessariamente engenheiro civil ou arquiteto-construtor (e, quando pessoa jurídica, deve ter vínculo com profissional dessa categoria); isso não significa, porém, que todo engenheiro civil ou arquiteto contratado pelo dono da obra seja sempre empreiteiro. Algumas vezes, esses profissionais são contratados apenas para o gerenciamento da obra, hipótese em que o vínculo contratual com o dono não configura a empreitada, mas prestação de serviços (item 5). Outras vezes, são contratados para fiscalizar a execução da obra, realizando as medições e auxiliando nos controles. Aqui o vínculo contratual entre o dono e o engenheiro civil ou arquiteto também é de prestação de serviços.

Registro que uma parte da doutrina considera o gerenciamento de obra um tipo de empreitada, chamando-o inclusive de “empreitada sob administração” (Monteiro, 2003:224/225; Lopes, 1999, 4:230); este, contudo, não é o melhor entendimento da matéria. O empreiteiro fornece mão de obra especializada (pintores, pedreiros, serventes, eletricistas, azulejistas etc.), disponibiliza ferramentas e equipamentos e, eventualmente, vende o material de construção. Assim, quando o engenheiro civil ou arquiteto-construtor assumem essas obrigações, não há dúvida de que celebram contrato de empreitada, na condição de empreiteiros. Mas quando se obrigam não a executar a obra propriamente, mas a gerenciá-la, prestam serviços ao dono da obra – cotação de preços e compra dos materiais, seleção de empreiteira, sugestão de soluções técnicas etc. – diferentes dos abrangidos pela empreitada. Ao gerenciar a obra, o engenheiro civil ou arquiteto-construtor não fornecem mão de obra, não disponibilizam ferramentas e equipamentos, nem comercializam materiais de construção, e por isso não podem ser considerados empreiteiros nesse caso (Meirelles, 1961:216/217; Venosa, 2001, 3:212; Santos, 1956). Em suma, o gerenciamento de obra é contrato de prestação de serviços, e não de empreitada.

2.1. Espécies de empreitada

Duas são as espécies de empreitada: a de lavor (ou de execução) e a de material (também chamada de mista). A lei as contempla ao estabelecer que “o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais” (CC, art. 610, caput). Quando o empreiteiro se obriga a contribuir para a obra com seu trabalho, a empreitada é de lavor; quando, além disso, também fornece os materiais da construção, o contrato é de empreitada de material. Não existe empreitada em que o empreiteiro se obrigue unicamente a fornecer material de construção. Nesse caso, o contrato é de compra e venda.

Na empreitada de lavor, o empreiteiro obriga-se perante o dono da obra unicamente por prestação de serviços. Sua obrigação é de fazer, apenas. Todos sabem que, hoje em dia, é impossível a uma pessoa, por mais competência que tenha, construir uma casa sozinha, por mais modesta que seja a obra. A construção de qualquer imóvel residencial, comercial ou industrial pressupõe necessariamente a conjugação dos trabalhos de um conjunto coordenado de operários com qualificação em construção civil (mestre, pedreiros, serventes, eletricistas, encanador etc.). O empreiteiro pessoa física, nesse contexto, é o engenheiro civil ou arquiteto-construtor que dirige a obra. Sua obrigação de fazer abrange a prestação dos serviços profissionais próprios de sua formação superior e também a de organizar uma equipe de trabalhadores, integrada por indivíduos com habilidade para desincumbirem-se das muitas tarefas que a execução da obra exige. Se o empreiteiro, por outro lado, é pessoa jurídica, ela pode ser uma sociedade simples constituída por sócios engenheiros ou arquitetos (empresa de engenharia ou arquitetura) ou sociedade empresária (empresa de construção) que possua, nos seus quadros, um engenheiro ou arquiteto responsável. Nesse caso, a obrigação de fazer assumida pela sociedade empreiteira envolve a de aplicar a força de trabalho de seus empregados ou prestadores de serviços (profissionais e operários) na execução da obra.

Na empreitada de material, o empreiteiro assume também a obrigação de fornecer os materiais que serão empregados na construção. Aqui, além da obrigação de fazer característica de qualquer empreitada, o empreiteiro tem também a de dar, tal como a do vendedor. É rara essa espécie de contrato se a obra de porte pequeno ou médio é vocacionada para o uso do próprio comitente. Quando o dono da obra contrata empreiteiro para construir a casa em que pretende morar com sua família, a espécie mais adequada e corriqueira de contrato tem sido a empreitada de lavor. Costuma ser mais econômico e racional, nesse caso, o próprio dono da obra adquirir no mercado consumidor os materiais necessários à construção. Ele poderá escolher as peças de seu agrado, economizar na aquisição de itens que prioriza menos, tratar diretamente da negociação de preços e condições etc. Já no contrato em que o imóvel não se destina ao uso do comitente, ou é obra de grande porte, considera-se mais apropriada a empreitada de material. Assim, no negócio entre o incorporador de edifício em condomínio e a construtora, costuma prevalecer essa espécie de empreitada. Outro exemplo, se o hospital contrata empreiteira para construir o prédio de sua nova unidade e equipá-lo por completo de modo a recebê-lo pronto para abrigar o fornecimento dos serviços hospitalares (sistema turn key), a empreitada terá de ser necessariamente mista. Note que para se caracterizar essa espécie de empreitada, deve o instrumento contratual estabelecer, em cláusula expressa, a obrigação de o empreiteiro fornecer os materiais de construção, porque ela não se presume (CC, art. 610, ). Sendo omisso o contrato celebrado entre as partes, assume o empreiteiro apenas obrigação de fazer.

Integra sempre a obrigação do empreiteiro (pessoa física ou jurídica), inclusive na empreitada de lavor, a disponibilização das ferramentas, utensílios e veículos necessários ao trabalho dos engenheiros, arquitetos e operários (pás, chaves, brocas, tremas, martelo, uniformes, trator etc.). O que está excluído do objeto dessa espécie de contrato é apenas o fornecimento de materiais de construção (areia, cimento, tijolos, fios, canos etc.). Na remuneração cobrada do dono da obra, portanto, o empreiteiro deve embutir parcela correspondente aos investimentos e custos incorridos no aparelhamento da equipe de trabalho.

A empreitada pode ser de lavor ou de material. No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas obrigação de fazer, consistente em executar a obra. No segundo, além dessa obrigação, ele assume também a de fornecer os materiais de construção.

A diferença é relevante para fins de delimitação da responsabilidade do empreiteiro pelos sucessos da obra (perda ou deterioração). Dependendo da causa do evento danoso, o empreiteiro pode não ser responsabilizado, se não se tiver obrigado a fornecer os materiais.

A importância na distinção entre as duas espécies de empreitada reside na responsabilidade do empreiteiro pelos sucessos da obra. Essa responsabilidade varia em cada uma, em função da causa da perda ou deterioração. Não cabe, por certo, responsabilizar o empreiteiro, na empreitada de lavor, por vícios ocultos nos materiais utilizados na obra. Como nessa espécie de contrato sua obrigação está limitada à prestação de serviços, ele não responde como fornecedor dos materiais viciados. De outro lado, se a perda ou deterioração derivou de má execução de qualquer serviço a cargo do empreiteiro (incêndio provocado por curto circuito na rede elétrica, desabamento por causa de erro no cálculo estrutural, imperícia de operário etc.), ele será responsável, independentemente da espécie de empreitada por que se obrigara. Como nas duas o empreiteiro assume idêntica obrigação de fazer, sua responsabilidade existe sempre que for culpado pelo sucesso.

Em vista disso, a lei distribui os riscos da obra entre o dono e o empreiteiro nos seguintes termos, considerando a espécie de contrato celebrado entre eles: a) na empreitada de lavor: a.i) os sucessos (perda ou deterioração) causados por má execução dos serviços são de responsabilidade do empreiteiro (CC, art. 612), inclusive o emprego de materiais manifestamente defeituosos sem tempestiva advertência ao dono (art. 613); a.ii) os sucessos não imputáveis à culpa do empreiteiro, como os causados por fortuito ou vício oculto de material de construção, são suportados pelo dono (sem prejuízo de ele ressarcir-se perante terceiros, quando for o caso); b) na empreitada de material: b.i) enquanto a obra não é aceita pelo dono, todos os sucessos, independentemente da causa, são de responsabilidade do empreiteiro, a menos que o primeiro esteja em mora de recebê-la (art. 613); b.ii) após a aceitação da obra pelo dono, passam a ser de sua responsabilidade os sucessos, exceto os relacionados a problemas de solidez ou segurança de construção de grande porte (edifícios, por exemplo) manifestados nos cinco anos seguintes, pelos quais responde o empreiteiro (art. 618).

Por derradeiro, cabe breve menção a duas modalidades específicas de empreitada: a subempreitada e o engineering.

A subempreitada é o contrato de empreitada em que o comitente é empreiteiro em outro contrato dessa natureza com objeto mais amplo. Exemplifico. Imagine que a empresa de refino de petróleo contrate uma grande empreiteira para construção de sua usina. Trata-se de obra gigantesca, para cuja execução é provável que a empreiteira precise ela própria contratar os serviços de outras empresas especializadas (por exemplo, em fundações, tubulações, estabelecimentos indus­triais etc.). Desmembra-se o objeto da empreitada, total ou parcialmente, em contratos de âmbito menor, como meio de a empreiteira desincumbir-se de suas obrigações. Esses contratos menos amplos que a empreiteira celebra com as demais empresas de construção são comumente chamados de subempreitadas. A empreiteira do contrato de objeto maior é a subempreitadora, e a construtora especializada, a subempreiteira.

Os direitos e obrigações emergentes do contrato de subempreitada são idênticos aos do de empreitada, ocupando o subempreitador, naquele, a posição de dono da obra, e o subempreiteiro, a de empreiteiro (Miranda, 1965, 44:379/382). A subempreitada depende de anuência do dono da obra do contrato de empreitada. Essa anuência é normalmente condicionada à responsabilização solidária do subempreitador pelas obrigações do subempreiteiro.

Engineering, por sua vez, é a empreitada de grande porte (construção de aeroportos, estabelecimentos industriais, hospitais etc.), que normalmente compreende tanto o projeto como a execução e está associado a duas outras obrigações contraídas pelo empreiteiro: financiamento da obra e prestação de serviços de assessoria técnica na implantação do seu uso (cf. Alpa, 1984; Diniz, 2003:692). A obra, no engineering, é comumente executada mediante uma ou mais subempreitadas, em que a remuneração é assumida pelo empreiteiro (subempreitador), que se torna credor do dono da obra pelos valores pagos aos subempreiteiros acrescidos dos juros convencionais, sem prejuízo da taxa de administração. Ademais, o empreiteiro, também normalmente por subempreitadas, dá assistência técnica ao dono, relativamente ao uso da obra, em seguida à sua entrega. O empreiteiro, no contrato de engineering, costuma ser mais o financiador e subempreitador da obra do que propriamente seu executor.

2.2. A conclusão da obra

O empreiteiro sempre atende a uma encomenda do dono da obra. É da essência da empreitada que o resultado da obrigação de fazer contraída pelo empreiteiro corresponda ao que lhe havia sido encomendado. Para Pontes de Miranda, a obrigação do empreiteiro não consiste na prestação de serviços, mas na de obra. Para ele, os serviços são apenas meios de obtenção do resultado pretendido, mas não o objeto da prestação no contrato de empreitada (1963, 44:375). Sua maneira de abordar o assunto é instigante, mas chega-se ao mesmo resultado pela formulação tecnológica mais usual: o empreiteiro é um prestador de serviços que assume obrigação de resultado, e não de meio.

De qualquer modo, as expectativas do dono da obra, desde que reproduzidas no contrato, devem ser totalmente atendidas, para que o empreiteiro se considere liberado de suas obrigações contratuais. Enquanto isso não ocorrer, ele continua obrigado. Claro que as expectativas do encomendante a serem satisfeitas pelo empreiteiro são as exteriorizadas pelo primeiro contratante no momento da celebração do contrato. Se elas mudam durante a execução da obra, isso não altera a extensão da obrigação do empreiteiro. Nesse contexto, os projetos técnicos que acompanham qualquer empreitada servem, para fins jurídicos, como memória dos contornos da encomenda e prova da extensão das obrigações dos contratantes. Convém, por isso, que sejam rubricados pelas partes e anexados ao instrumento contratual.

Qualquer que seja o objeto do contrato de empreitada – construção ou reforma de imóvel, implantação de loteamento, edificação de prédio comercial etc. –, sua execução sempre terá por pressuposto um ou mais projetos técnicos. Se a obra consiste numa pequena reforma no imóvel residencial de baixo valor, o projeto é normalmente bastante simples, limitado à planta com o desenho da nova configuração do cômodo ou cômodos a reformar. Já a construção de uma casa só é possível a partir de vários projetos (arquitetônico, estrutural, elétrico e hidráulico, pelo menos). A quantidade e variedade deles aumentam significativamente quanto maior for o vulto da obra. A construção de rodovias, hospitais, indústrias e usinas petroquímicas, por exemplo, pode exigir até mesmo centenas ou milhares de detalhados projetos.

Quando a obra está acabada, o empreiteiro deve notificar o comitente a respeito. Normalmente, note-se, este último acompanha a construção em suas diversas etapas. Quando a remuneração do empreiteiro deve ser paga por medições, o dono segue necessariamente a execução da obra, porque deve constatar (o termo técnico é “verificar” – cf. Moscarini, 1984:736) a conclusão de cada etapa, de modo a proceder ao pagamento correspondente. Mesmo se não é essa a forma de remuneração contratada, costuma ser do interesse do comitente saber como os trabalhos estão evoluindo, não só para se programar quanto aos desembolsos e mesmo ao uso do bem construído, como também para eventualmente prevenir distorções a tempo de evitar maiores atrasos e prejuízos. Por isso, é raro ocorrer de o dono da obra tomar conhecimento da sua conclusão apenas a partir do recebimento da notificação do empreiteiro. Esse ato de cientificação, no entanto, é necessário pela importância que tem para as relações jurídicas entre os contratantes.

A notificação de finalização da obra não tem forma prescrita em lei. Pode ser feita oralmente ou por escrito. Para segurança das partes, em vista das consideráveis consequências advindas do ato, convém formalizá-lo num documento subscrito pelos contratantes. Em caso de estremecimento nas relações entre eles, sendo justificável a cautela, a notificação pode ser feita por meio de cartório ou em juízo.

A finalização da obra deve ser comunicada pelo empreiteiro ao dono, preferentemente por meio escrito. Após receber essa comunicação, o dono tem a obrigação de proceder à verificação da obra, de modo a constatar se sua encomenda foi atendida a contento (isto é, se a obra executada corresponde à projetada).

Em qualquer caso, após receber a notificação de término da obra, o dono tem a obrigação de proceder à verificação. O prazo para o cumprimento dessa obrigação é o previsto no contrato. Em caso de omissão, como não dispõe a lei a respeito, deve-se conceder ao dono um tempo razoável para se deslocar até o local da obra e vistoriá-la por completo. A obrigação do comitente de proceder à verificação da obra não é exigível desde logo, porque tem de ser feita num local determinado e demanda tempo (CC, art. 134). Convém, portanto, que o próprio empreiteiro, quando não houver previsão contratual, mencione na notificação de conclusão da obra um prazo razoável para a realização da verificação. Transcorrido lapso temporal suficiente para o dono verificar a obra sem que o faça, configura-se, independentemente de qualquer outro ato, a sua mora. Alguns doutrinadores classificam-na de mora accipiendi (cf. Gomes, 1959:335), mas isso não é correto: o inadimplemento da obrigação de receber a obra não induz a mora do sujeito ativo dessa relação obrigacional (que é o empreiteiro), mas do passivo (o dono). É mora solvendi, portanto.

A principal implicação da mora do comitente na obrigação de receber a obra acabada é a transferência dos riscos para ele, em qualquer espécie de empreitada. Desse modo, se o dono da obra negligenciou em proceder à verificação no prazo e a obra perdeu-se por qualquer razão, não poderá reclamar indenização contra o empreiteiro. Não poderá reclamá-la, note-se, ainda que tenha sido o empreiteiro o fornecedor do material de construção defeituoso que causou o evento danoso (CC, art. 611, in fine), ou mesmo que tenha sido este decorrência de má execução dos serviços de construção (CC, art. 612, a contrario sensu).

Feita a verificação da obra, o dono deve declarar se a aceita ou rejeita. Note-se que não se trata, aqui, de ato de mera vontade do contratante. Pelo contrário, determina a lei que “concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la” (CC, art. 615, primeira parte). Desse modo, se a obra acabada corresponde à projetada, é obrigação do dono recebê-la. A rejeição só tem cabimento “se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza” (art. 615, in fine). Destaco que pequenas variações sempre se verificarão em qualquer obra, grande ou pequena. Interessa, por isso, na definição do cumprimento da obrigação de empreitar, levar em conta a essência da encomenda. Se esta se encontra atendida, em seus aspectos técnicos, fun­cionais e estéticos, a obra está acabada, mesmo que um ou outro detalhe tenha escapado ao desenhado no projeto.

Ao declarar o aceite da obra, o dono, a rigor, limita-se a constatar que o resultado da empreitada corresponde ao que havia sido contratado; ao rejeitá-la, de outro lado, apenas afirma que, para ele, não há tal correspondência. Estabelecido o conflito de interesses entre as partes relativamente à pertinência da rejeição – imagine que o empreiteiro pretende-se liberado já de suas obrigações porque considera que a obra feita corresponde à contratada, mas o dono tem o entendimento opos­to –, deve o juiz decidir quem está no seu direito a partir dos projetos anexados ao contrato. Lembro que os projetos da obra descrevem, de modo técnico, a encomenda do dono que o empreiteiro concordou em atender. A tecnicidade da linguagem adotada neles permite a qualquer profissional especializado no assunto avaliar se a execução da obra correspondeu ou não ao seu projeto; se o resultado da empreitada correspondeu ou não, em última análise, ao objeto contratado. A partir de perícia técnica, o juiz pode resolver o conflito de interesses dando razão ao empreiteiro, se convencido de que a obra realizada é a projetada, ou ao dono, se sua convicção é no sentido oposto.

Atente-se, se o juiz decidir que o comitente não tinha o direito de recusar a obra, porque o empreiteiro a havia construído tal como previsto pelos projetos, configura-se a mora no cumprimento da obrigação de receber desde a declaração da recusa. Quer dizer, desde então, são exclusivamente dos donos os riscos a que se expôs a obra.

Quando a obra não foi construída de acordo com o projeto, o dono tem o direito de rejeitá-la. Em outros termos, considera-se que, nesse caso, ela ainda não está de verdade concluída, sendo ineficaz a notificação de término expedida pelo empreiteiro. Rejeitada a obra, tem o empreiteiro a obrigação de fazer o que tecnicamente for recomendável, para ajustar o que fez ao que deveria ter feito. Desse modo, deve demolir, reconstruir, ampliar, reduzir etc., tudo o que for necessário para compatibilizar a obra com a encomenda. Evidentemente, são exclusivos do empreiteiro os custos e despesas dos ajustes, tanto com mão de obra como com materiais.

Ao direito de rejeitar a obra construída em desacordo com os projetos tem também o dono a alternativa de aceitá-la com abatimento do preço (CC, art. 616). Trata-se, numa imagem algo imprecisa, da aceitação de uma parte da obra (a que se encontra em conformidade com os projetos) acompanhada da compensação pela rejeição da restante (a desconforme). A extensão do abatimento a que tem direito o dono da obra é questão técnica de difícil solução, caso os contratantes não cheguem a acordo sobre o seu valor. Normalmente, este deverá ser arbitrado por especialistas, tendo em conta não somente a desvalorização do imóvel segundo os parâmetros praticados pelo mercado como também a frustração da legítima expectativa do dono quanto à concretização da encomenda. Pode ocorrer de um importante elemento estético do projeto arquitetônico – pelo qual o dono ficou particularmente entusiasmado – não ter alcançado todo o efeito pretendido pelo arquiteto, por imperícia do engenheiro civil, que não entendeu a proposta artística. Não causou a dissonância, reconheça-se, nenhuma desvalorização no imóvel, mas o dono amargará, para sempre, a sensação de frustração nutrida pelo não enriquecimento estético da obra. Tem direito, assim, de aceitá-la parcialmente com abatimento na...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086408/capitulo-34-contratos-de-servicos-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020