Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 35. Seguro - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. A socialização dos riscos

A função do seguro é socializar entre as pessoas expostas a determinado risco as repercussões econômicas da verificação do sinistro. A atividade desenvolvida pelas seguradoras consiste em estimar, através de cálculos atuariais, a probabilidade de ocorrência de certo fato, normalmente um evento de consequências danosas para os envolvidos. De posse desses cálculos, a seguradora procura receber dos sujeitos ao risco em questão o pagamento de uma quantia (prêmio) em troca da garantia consistente no pagamento de prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, na hipótese de verificação do evento. Exemplificando, a seguradora calcula que a probabilidade de motoristas homens estudantes universitários de até vinte e cinco anos, que costumam dirigir na cidade de São Paulo, provocarem acidente de trânsito no período de um ano é de 5 por 100. Depois, ela estima o custo médio de recomposição dos danos derivados de acidentes de trânsito causados por tais motoristas. A partir de então, procura contratar com uma quantidade mínima de pessoas com esse perfil a operação de seguro: recebe deles o prêmio e assume a obrigação de pagar o ressarcimento dos danos dos acidentes que vierem a causar, dentro de certo limite e desde que inalterada a situação de risco que serviu de referência aos cálculos.

A socialização dos riscos (originada da evolução das técnicas de mutualismo) é a função econômica da atividade securitária. Com o produto dos prêmios que recebe de seus segurados, se corretos os cálculos atuariais que realizou, a seguradora não só disporá dos recursos necessários ao pagamento das prestações devidas, em razão dos eventos segurados que se verificarem, e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como também obterá lucro.

A função econômica do seguro é socializar riscos entre os segurados. A companhia seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Em contrapartida, obriga-se a conceder a garantia consistente em pagar certa prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, ao segurado, ou a terceiros beneficiários, na hipótese de verificação do sinistro.

A exploração da atividade securitária é, no mundo todo, controlada pelo Estado, em vista de sua importância econômica e social. No Brasil, o Decreto-Lei n. 73/66 (Lei das Seguradoras – LS) instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, composto pelos seguintes organismos ou sociedades: a) o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão da administração direta do Ministério da Fazenda, ao qual compete normatizar a política e a atividade de seguros privados; b) a Superintendência dos Seguros Privados (SUSEP), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda investida de funções executivas do sistema; c) o Instituto de Resseguros do Brasil S/A (IRB-Brasil Re), sociedade de economia mista que atua no ramo dos resseguros; d) sociedades autorizadas a operar no ramo de seguro privado, resseguro, capitalização, entidades de previdência complementar aberta e corretores de seguro habilitados.

Por suas especificidades, o seguro saúde não integra o Sistema Nacional de Seguros Privados e é disciplinado e controlado por uma agência especializada, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), nos termos da Lei n. 10.185/2001.

1.1. Elementos essenciais do seguro

Três elementos caracterizam o contrato de seguro: seguradora, prêmio e risco (cf. Cavalieri Filho, 2000). A seguradora e o risco não são elementos exclusivos desse contrato, mas o prêmio é. Para compreender a diferença, convém examiná-los mais detidamente.

Risco. O objetivo do contrato de seguro é o de garantir o contratante, segurado ou beneficiário frente a certo risco. Esse elemento, embora essencial à caracterização do seguro, não é exclusivo dele. Outros contratos também visam a mesma finalidade de conferir garantia a um dos contratantes relativamente a um risco a que se encontra exposto, como, por exemplo, a fiança, a alienação fiduciária ou o hedge.

Por risco se entende a possibilidade de ocorrer ou não evento futuro e incerto de consequências relevantes aos interesses do contratante do seguro. Normalmente, essas consequências são negativas e o contratante não deseja a ocorrência do risco. Por essa razão, inclusive, chama-se sinistro à sua verificação. O interesse do segurado em não ver ocorrido o sinistro está presente na expressiva maioria dos casos em que se pensa em fazer um seguro. Numa única situação, contudo, o risco pode ser a possibilidade de verificação de fato futuro e incerto com consequências positivas: no seguro de vida em que o risco coberto é a sobrevivência do segurado após o prazo definido em contrato. O sinistro, nesse caso específico, é querido pelo segurado, embora em certo sentido seja um fator que o preocupa (ele terá meios para manter o mesmo padrão de vida?).

O risco pode ser de diversas ordens: desde a necessidade de incorrer em despesas médicas e hospitalares (seguro-saúde) ou ter o veículo danificado num acidente (seguro de automóvel) até a invalidez do segurado (seguro de acidentes pessoais). Sem risco, o contrato de seguro é nulo. Se o contratante do seguro já sabia, ao contratar, que o sinistro era inevitável, não havia risco (isto é, possibilidade de ocorrer ou não evento futuro e incerto); assim, ele não terá direito a nenhuma indenização ou prestação. Do mesmo modo, a seguradora que, ao contratar, sabia ter-se dissipado o risco fica obrigada a restituir em dobro o prêmio estipulado (CC, art. 773). A nulidade do seguro por inexistência do risco deriva da essencialidade desse elemento para o contrato.

O primeiro elemento característico do contrato de seguro é o risco, ou seja, a possibilidade de ocorrer ou não o evento contra o qual quer-se garantir o segurado.

Em função do risco coberto, o seguro é classificado, como se verá, em duas grandes espécies: de dano ou de pessoa.

Prêmio. A remuneração paga pelo contratante em contrapartida à garantia contra o risco, no seguro, denomina-se prêmio. Ela se decompõe em duas partes: a) prêmio puro, correspondente ao valor do risco assegurado, que é a contribuição para o fundo, gerido pela seguradora, que garante o pagamento das prestações na hipótese de verificação do evento coberto pelo seguro (Alvim, 1983:271); b) o carregamento, que remunera especificamente os serviços securitários, cobrindo as despesas operacionais e proporcionando lucro (Lambert-Faivre, 1985:193/203). Essa decomposição das partes do prêmio não tem significado jurídico para as relações entre segurado e seguradora. Se a soma dos valores recebidos a título de prêmio puro não for suficiente para o pagamento de todas as prestações devidas aos segurados, a seguradora não se exime de responsabilidade. Se não fez resseguro, deve honrar os compromissos com os demais recursos patrimoniais de que dispõe. O produto do pagamento do prêmio puro não representa, em suma, patrimônio separado por carteira, sob administração da seguradora, natureza que a lei poderia eventualmente lhe atribuir na hipótese de insolvência desta última como forma de resguardar melhor os interesses dos segurados.

O que distingue a remuneração devida no seguro em contrapartida da garantia concedida pela seguradora da eventualmente devida ao fiador na fiança, por exemplo, é a socialização dos riscos viabilizada por meio do prêmio puro. Ao se definir, assim, o prêmio como elemento essencial do seguro, afirma-se, também, que a socialização dos riscos como meio de garantir os segurados é igualmente elemento característico do contrato. O seguro-garantia – largamente utilizado em contratos administrativos, manutenção de oferta em concorrência pública e em empreitada de grande porte, pelo qual a seguradora, mediante contragarantia do tomador, assume a condição de fiador e principal pagador de obrigação deste contraída perante o segurado – não é seguro, exatamente por faltar-lhe o requisito da socialização dos riscos; seguro – garantia é apenas a denominação que o regulamento administrativo dá ao contrato de fiança quando uma seguradora é a fiadora.

O segundo elemento característico do contrato de seguro é a remuneração devida pelo contratante da garantia à seguradora, que se denomina prêmio.

Ela se desdobra em duas parcelas: o prêmio puro, que é a medida do risco, e o carregamento, que remunera os serviços da seguradora, cobrindo seus custos e gerando lucro.

O prêmio, assim, é elemento essencial e exclusivo do seguro.

Seguradora. O elemento subjetivo indispensável à caracterização do contrato de seguro é a presença da seguradora como a parte que confere a garantia contra o risco. Trata-se necessariamente de uma empresa, isto é, uma organização profissional, cuja especialidade é a constituição e administração de fundos de socialização alimentados pelos prêmios puros pagos pelos segurados expostos a idênticos riscos. É a empresarialidade da seguradora que lhe possibilita conceder, no mercado, a garantia buscada pelos segurados ou contratantes do seguro. Sem organização empresarial, ninguém pode eficientemente oferecer serviços de garantia securitária (Coelho, 2003).

A presença da seguradora como um dos contratantes é elemento essencial do seguro, mas não é exclusivo dele. A seguradora também pode celebrar outros contratos, inclusive de garantia, que não sejam especificamente seguros, isto é, não viabilizem a cobertura por meio da socialização dos riscos. Já se mencionou a hipótese do seguro-garantia (cf. Comparato, 1968:93/102; 1983). Além dela, também são contratos celebrados por seguradoras que não se enquadram no conceito de seguro o Plano Gerador de Benefícios Livres (PGBL) e Vida Gerador de Benefícios Livres (VGBL), meros instrumentos contratuais de capitalização de que está ausente o elemento do risco no prazo de diferimento quando não estipulado o benefício da renda (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:173). Por fim, cabe lembrar de contratos em que a seguradora é mera prestadora de serviços. Imagine que uma grande empresa queira proporcionar aos seus empregados o acesso a serviços de saúde. Ela pode contratar de uma seguradora a disponibilização de sua rede de credenciamento de profissionais e estabelecimentos, além do sistema de pagamentos e controles, remunerando-a pelo reembolso das quantias pagas aos credenciados e uma taxa de administração. Outro exemplo se encontra no da concessionária rodoviária que contrata os serviços de guinchamento de veículos danificados da seguradora que os organizou para oferecer aos segurados como subproduto da garantia securitária. A mera presença da seguradora como prestadora de serviços nesses contratos é insuficiente para os caracterizar como seguro, já que não há socialização dos riscos nem a remuneração se pode considerar um prêmio.

1.2. Classificação do contrato de seguro

Seguro é o contrato em que uma das partes (sociedade seguradora) assume, mediante o recebimento do prêmio, a obrigação de garantir interesse legítimo da outra (contratante do seguro ou segurado) contra riscos predeterminados. Caracteriza-se o seguro como contrato de adesão, consensual e comutativo.

Quanto à primeira característica, ressalto que é necessariamente um contrato de adesão, na medida em que a socialização de riscos, pressupõe a contratação de uma quantidade mínima de pessoas expostas a riscos homogêneos, em condições que atendam às estimativas resultantes de cálculos atuariais. Se cada contratante ou segurado negociasse condições específicas, poderia resultar frustrada a socialização do risco. Por outro lado, sem a adesão de significativo número de segurados, ou seja, sem a distribuição do risco, o contrato apresentar-se-ia como sendo jogo ou aposta, desnaturando-se. Também se caracteriza o seguro como contrato de adesão em razão da disciplina legal e regulamentar referente às suas cláusulas, que praticamente elimina qualquer margem de negociação entre as partes. Apenas em seguros de valores expressivos, normalmente contratados entre empresário, de um lado, e um conjunto de seguradoras, de outro, verificam-se tratativas preliminares (Vasques, 1999:99 e 108). No mais das vezes, forma-se o vínculo contratual pela simples manifestação de concordância aos termos estabelecidos pela seguradora, balizados pelas normas legais e regulamentares. Assim, não pode o contrato de seguro conter cláusula de dispensa ou redução do prêmio (LS, art. 30) ou que faculte a resilição unilateral (LS, art. 13). As autoridades do sistema regulatório do seguro, por outro lado, têm poderes para padronizar as cláusulas e impressos necessários à contratação por bilhete de seguro (LS, art. 10, 1.º; CNSP) e fixar condições de apólices e tarifas de observância obrigatória (LS, art. 36, c; SUSEP).

O seguro é contrato de adesão (a socialização dos riscos pressupõe a necessária contratação em massa), consensual (independe de formalidade específica) e comutativo (sem álea para as partes).

A segunda característica do seguro diz respeito às condições de formação do vínculo contratual. Em direitos estrangeiros, como o norte-americano e o inglês, o seguro pode ser oral (Dobbyn, 1981:33/34; Birds, 1982:79) e em outros, como o italiano e o argentino, a forma escrita tem caráter probatório unicamente, e não função constitutiva do vínculo (Donati-Putzolu, 1995:128/129; Stiglitz, 1994:27/32 e 1996, 1:114/117). No Brasil, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a apólice, o bilhete do seguro ou qualquer outro documento comprobatório do pagamento do prêmio servem de meio de facilitação da prova da existência do contrato (art. 758), mas não são constitutivos da obrigação contratual. O seguro, assim, na lei brasileira, é consensual, porque independe de formalidade específica (Tzirulnik-Piza, 1993; Gomes, 1959:475).

Finalmente, classifica-se o seguro entre os contratos comutativos. No passado, a maior parte da doutrina os considerava aleatórios, isto é, daqueles contratos em que as partes não podem antecipar como serão executados. De fato, nem seguradora, nem segurado sabem, ao contratarem, se o risco objeto de seguro irá ou não se manifestar em evento danoso. O sinistro é sempre um evento futuro e incerto, e exatamente por esta razão as pessoas buscam as seguradoras para se precaverem contra seus efeitos. O segurado não sabe, portanto, ao celebrar o contrato, se terá sido compensadora a despesa com o pagamento do prêmio ou se a poderia ter economizado; a seguradora, a seu turno, também não tem como antecipar se deverá arcar com o pagamento da prestação em favor daquele segurado em particular. Em virtude disto, considerava-se a álea elemento inerente ao seguro. O caráter aleatório do seguro era, contudo, questionado a partir de duas perspectivas. A primeira negava a álea em relação à sociedade seguradora, que, em razão dos cálculos atuariais, tem sempre condições de antecipar, com relativo grau de certeza, os resultados positivos do conjunto de operações de cada carteira (Ferreira, 1963, 11:492/493). A resposta a esse primeiro questionamento insistia que a incerteza característica da álea diz respeito a cada contrato em particular, e não à atividade econômica explorada pela companhia de seguros, cujos resultados, inclusive, dependem de uma série de outros fatores administrativos, financeiros e econômicos estranhos à quantidade e ao valor das liquidações (cf. Stiglitz, 1996, 1:126/128; Gomes, 1959:474; Franco, 1990:189). A segunda perspectiva de questionamento do caráter aleatório do contrato afirmava que a seguradora assume, na verdade, não a obrigação de pagar a prestação contratada na hipótese de verificação do sinistro, mas, sim, a de conferir uma garantia patrimonial ao segurado durante o prazo do contrato (Tzirulnik, 1999:35/47). O seguro possui caráter comutativo, porque a seguradora deve uma prestação continuada e pode ser, inclusive, responsabilizada na hipótese de administrar mal os fundos constituídos pelos prêmios puros, reduzindo ou comprometendo a garantia devida aos segurados.

A lei brasileira, ao definir o contrato (CC, art. 757: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, contra riscos predeterminados”)­conferiu-lhe a natureza de comutativo. Inexiste álea na obrigação contraída pela seguradora. Enquanto vigorar a cobertura, ela é obrigada a administrar os recursos pagos a título de prêmio puro por seus segurados, de modo a poder honrar os compromissos contratados com estes na hipótese de sinistro (cf. Groutel, 2003:254/256). A obrigação da seguradora, em outros termos, não é essencialmente a de pagar a prestação devida quando verificado o sinistro, mas sim a de se organizar como empresa para garantir esse eventual pagamento. Do lado do contratante, também não se pode falar em álea: sua obrigação é a de pagar o prêmio contratado no vencimento e em contrapartida dela recebe a garantia securitária. Há, portanto, clara comutatividade no seguro.

1.3. Espécies de contratos de seguro

São dois os critérios de classificação dos seguros que interessam considerar: quanto à natureza do risco e quanto ao regime aplicável.

Quanto à natureza do risco segurado, o seguro pode ser de pessoa ou de danos. Na primeira espécie, o risco – como decorre da denominação dada à categoria – envolve a pessoa do segurado, isto é, sua morte, sobrevida após certo prazo ou invalidez; na segunda, qualquer evento futuro e incerto que importe redução patrimonial não desejada pelo segurado, como dano a bens sob seu domínio ou posse, necessidade de incorrer em despesas com o atendimento médico ou hospitalar, responsabilidade civil etc.

A diferença entre as duas espécies reside na natureza da obrigação da seguradora, em caso de sinistro. Enquanto no seguro de danos, a prestação por ela devida consiste numa indenização, no de pessoa, sua natureza é a de mera prestação ou capital. Com ênfase, a vida ou integridade física do segurado – como a de qualquer pessoa natural – não tem preço, e, por isso, o valor que a seguradora paga na hipótese de sinistro não pode ter o sentido da recomposição de uma perda patrimonial. Muitas pessoas fazem seguro de vida com o objetivo de garantir a alguns familiares seus dependentes (filhos menores ou pais idosos, por exemplo) um capital capaz de atenuar as implicações econômicas que sua morte pode ocasionar. Muitas fazem, por outro lado, seguro contra acidentes pessoais preocupadas com a perda ou séria redução da capacidade de trabalho e a consequente redução da renda. Mas mesmo nessas hipóteses, não se pode dizer que o valor pago pela seguradora corresponde a algum ressarcimento pelo sinistro.

Ao seu turno, no seguro de danos, o sinistro sempre importa perda patrimonial ao segurado e, por isso, o devido pela seguradora é uma prestação indenizatória, que visa recompor o prejuízo. Mesmo quando o risco é a necessidade de tratamento médico ou hospitalar, o que se indeniza não é o descompasso na saúde do segurado, mas a redução do seu patrimônio motivada pelas despesas que foi obrigado a ter por conta disso. Da natureza indenizatória do valor devido em caso de sinistro, nos seguros de danos, segue-se que a liquidação do contrato, observados os limites e condições da apólice, deve repor no patrimônio do segurado o prejuízo sofrido (CC, art. 779: “O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa”). É esse o objetivo do seguro, da garantia buscada pelo contratante ao celebrar o contrato.

Mas atente-se: a liquidação do contrato deve apenas repor o prejuízo; no seguro de danos, o segurado não pode nunca enriquecer com a liquidação do contrato. Isso é também decorrência da natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora. Enquanto no seguro de vida, o beneficiário eventualmente enriquece com o sinistro, no de danos, essa hipótese não pode nunca se verificar. O segurado que vislumbrar na ocorrência do sinistro a oportunidade de um ganho tende a torcer pela sua verificação e pode, até inconscientemente, deixar de zelar de modo adequado pela integridade do objeto do contrato. A chance de ocorrer o sinistro, nesse caso, aumenta em proporções geométricas – o prêmio pago, porém, teve por fundamento cálculo atuarial que não contemplou essa enorme exacerbação do risco. Para que o seguro de danos cumpra sua função econômica de socialização de riscos deve ser afastada, em definitivo, a possibilidade de o sinistro enriquecer o segurado.

Os seguros, de acordo com a natureza do risco coberto, podem ser “de pessoa” ou “de danos”. No primeiro caso, ocorrendo o sinistro, a seguradora deve ao beneficiário uma prestação sem caráter indenizatório; no segundo, deve a indenização.

Tem relação com essa diferença entre as espécies do contrato securitário a inexistência de sinistro querido nos seguros de danos. Como mencionado anteriormente, o seguro de vida até pode admitir uma possibilidade em que o segurado torce pelo sinistro; é aquela em que o interesse coberto é a sua sobrevivência pelo prazo definido no contrato. Mas no de danos, essa alternativa não pode existir. Quando o interesse coberto é evitar-se prejuízo patrimonial, em nenhum caso o sinistro pode ser querido pelo segurado. Certas pessoas podem ter um tal desapego à própria vida, que (consciente ou inconscientemente) não se importam de morrer para proporcionar, com a liquidação do seguro, o enriquecimento do beneficiário – mas isso é raro, porventura patológico e estatisticamente irrelevante. Mas, ao contrário, a maioria das pessoas não ama tanto a coisa segurada a ponto de se desinteressar por perdê-la em troca de enriquecimento patrimonial.

Em virtude da natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora nos seguros de danos, há três situações específicas desta espécie, por tudo indiferentes aos de pessoa. Trata-se do seguro cumulativo, do infrasseguro e do excesso de seguro (item 5).

Outra diferença entre as duas espécies de seguro encontra-se na sub-rogação da seguradora nos direitos e ações do segurado (ou do beneficiário) contra o causador do sinistro objeto de seguro, que existe no de danos (CC, art. 786), mas não no de pessoa (art. 800). Quando o veículo segurado é danificado num acidente de trânsito causado por terceiro, a seguradora paga a indenização ao segurado e passa a ter, por sub-rogação, direito de crédito contra o causador do dano. Por outro lado, quando o segurado é assassinado, o homicida dá causa à verificação do sinistro, o que obriga a seguradora a pagar o capital contratado. Não terá ela, contudo, direito de recobrar do homicida o que pagara ao beneficiário. A diferença se justifica, uma vez mais, pela natureza do risco coberto. No seguro de pessoas, a garantia cobre interesse não patrimonial, que a lei considera insuscetível de titulação por uma seguradora sub-rogada.

Quanto ao regime jurídico aplicável, os seguros se dividem em civis e empresariais. O critério de distinção entre essas categorias reside na qualidade do contratante do seguro e da função deste. Se o seguro é contratado por um empresário como insumo de sua atividade econômica, o contrato é empresarial; caso contrário, civil. Alguns seguros, assim, são necessariamente empresariais, como o de responsabilidade civil por acidente de trabalho, de crédito, os rurais ou o de transporte. O segurado é invariavelmente empresário e a garantia pretendida com o contrato representa um insumo da empresa. No outro extremo, há os seguros civis por natureza, como o de vida,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086411/capitulo-35-seguro-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020