Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 38. Contratos Aleatórios - Quarta Parte - Direito dos Contratos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. Risco e álea do contrato

Uma das frustrações mais angustiantes do homem é a impossibilidade de controlar tudo. Mesmo depois de ter alcançado um domínio extraordinário sobre a natureza, graças a sofisticadíssimos conhecimentos tecnológicos e científicos, e mesmo após compreender muito do funcionamento do processo social, a humanidade se depara com eventos que não pode alterar, evitar e às vezes nem ao menos prever. Em outros termos, diante de uma meta qualquer, mesmo se fazendo tudo o que deve ser feito para a alcançar, pode não acontecer de se chegar a ela. Explicável ou inexplicavelmente, há sempre uma margem de incerteza nas ações humanas tendentes a certo fim. Em suma, o risco de alguém não obter o objetivo pretendido existe em qualquer situação.

Também nos contratos, ele existe. Quem contrata tem em mente viabilizar, pelo negócio jurídico, uma certa finalidade de seu interesse. De modo geral, o contratante quer ter um proveito do contrato. O vendedor almeja ganhar o máximo com a venda; o comprador quer a coisa para aumentar seu conforto; ou a quer para revender com lucro; o locatário precisa do bem que atenda às suas necessidades, ou parte delas, pagando o menor aluguel possível; o mutuário calcula que emprestar o dinheiro e arcar com os juros é a opção menos desvantajosa que se lhe apresenta; o segurado considera que desembolsar o prêmio cobrado pela seguradora é compensador como forma de se garantir contra determinado risco, e assim por diante. Mesmo nos contratos gratuitos, é raro o contratante liberal (doador ou comodante) deixar de perscrutar alguma vantagem no contrato, ainda que de ordem psicológica ou moral.

Quem contrata, em suma, quer alcançar certo objetivo. Mas não tem nunca a certeza de que vai conseguir o intento. O resultado é incerto, por mais cautelas que adote o contratante. Inúmeros fatores podem frustrar-lhe a expectativa relativa aos proveitos pretendidos: falhas dele próprio, excesso de confiança, perda ou deterioração da prestação contratada por fortuito, descumprimento do contrato pelo outro contratante, com ou sem intenção de prejudicar, condutas de terceiros, fatos da natureza, atentado terrorista, guerra, desaquecimento da economia etc. É possível, por meio de negociações racionais – acompanhadas, quando necessário, por advogado competente –, o contratante chegar a ter alto grau de segurança quanto ao desfrute do proveito imaginado. Mas a segurança absoluta é impossível. Chama-se risco essa impossibilidade de se assegurar, de modo absoluto, certo resultado da ação.

Em todo e qualquer contrato, há o risco. A rigor, nenhum contratante pode ter total certeza de que a execução do contrato lhe proporcionará a vantagem pretendida. Pode ocorrer de o outro contratante não cumprir a obrigação. Mesmo a indenização assegurada pela ordem jurídica – após longo e incerto processo judicial –, embora reduza o prejuízo, não costuma corresponder ao resultado que se pretendia com o cumprimento do contrato. Ademais, não se pode desconsiderar a possibilidade de o inadimplente simplesmente não ter condições patrimoniais de pagar a indenização a que for condenado.

Entre os fatores componentes do risco está a sorte. Trata-se de fator imponderável, obra do acaso, racionalmente difícil de explicar ou mesmo inexplicável. Sorri para uns, mas nem sempre; parece negar-se decisivamente a outros. A sorte (ou a falta dela, o azar) pode suplantar o mérito, experiência, valores morais, força e recursos materiais, quando da ponderação das razões do sucesso ou insucesso. O império do acaso é angustiante: a incapacidade humana de controlar tudo que lhe afeta a vida faz muitas pessoas acreditarem na ideia de destino. Se não é o homem, então é alguma entidade superior que controla... Não deu certo (ou deu) porque “estava escrito”, quer dizer, tinha sido decidido que seria daquele jeito. Para essas pessoas, é inaceitável que tivesse ocorrido só porque ocorreu, sem razão alguma; por acaso, apenas.

Em tudo na vida, o fator sorte está presente. Também nos contratos. O resultado pretendido pelo contratante por vezes não se alcança por mero azar. Dois consumidores compram simultaneamente, em filiais diferentes de uma loja de eletrodomésticos, a mesma marca e tipo de geladeira. No estoque, encontram-se dezenas do produto, dos quais apenas um contém certo defeito oculto. Pode ser que um daqueles consumidores receba a geladeira defeituosa; depende unicamente da ordem observada pelos empregados no depósito, ao organizarem os pedidos e despacharem os produtos. Pura falta de sorte. É provável que, a final, o consumidor receba da loja, em troca da defeituosa, uma geladeira boa. Mas isso acontecerá depois de algum tempo e muita chateação, reclamação e desgaste, dos quais terá sido poupado, por pura sorte, o outro consumidor do meu exemplo. Dá-se o nome de álea ao fator de risco imponderável, racionalmente inexplicável ou de difícil explicação. Em qualquer contrato, o risco de o contratante desfrutar ou não a vantagem imaginada sempre pode derivar, dentre outros fatores, da álea (cf. Gomes, 1959:81). Teve sorte ou azar, e por isso aconteceu ou deixou de acontecer o que desejava. Simples assim. Inevitável. A álea, nesse sentido amplo, está presente em todos os contratos. Compõe o risco de o contratante não conseguir o proveito pretendido: é um de seus fatores, exatamente aquele em relação ao qual não há meios de evitar ou controlar.

O contrato é aleatório quando se sabe, de antemão, que um só dos contratantes tende a ter vantagem; o outro corre o risco de perder. Devem-se distinguir duas espécies de contratos aleatórios: os absolutos e os relativos. Nas duas, a sorte é o fator de risco preponderante, mas opera de modo diverso em cada espécie. Nos contratos absolutamente aleatórios, a sorte escolhe qual dos contratantes terá vantagem com a sua execução. Nessa espécie de contrato aleatório, o risco de frustração da vantagem pretendida, em razão de álea (sorte ou azar), existe para uma das partes qualquer. Trata-se de jogo de soma zero: a sorte de um contratante é o azar do outro. Não há a possibilidade de os dois alcançarem os seus respectivos objetivos, ou de ambos se frustrarem. De outro lado, nos contratos relativamente aleatórios, é sabido, desde o início, qual contratante pode sofrer prejuízo por azar e qual está definitivamente poupado desse risco. Em qualquer caso, porém, para que seja aleatório o contrato é necessário que a sorte determine a vantagem ou desvantagem para pelo menos um dos contratantes na execução do contrato.

Nos contratos aleatórios, a sorte é o fator de risco preponderante. Ela pode definir qual dos contratantes irá ganhar e qual perder com a execução do contrato (álea absoluta); ou se um deles vai ganhar ou perder (álea relativa). No Código Civil, há quatro contratos aleatórios: alienação aleatória (contrato de risco), constituição de renda, jogo e aposta.

Não se confundem a álea típica dos contratos aleatórios e o risco presente em qualquer negócio contratual. Se o contratante não obtém a vantagem almejada por falta de sorte, isso não significa que o contrato seja aleatório. Também nos contratos comutativos (Cap. 27, subitem 2.2), o azar pode frustrar a vantagem que o contratante tinha em mente ao contratar. Imagine o comerciante de antiguidades que possui em seu acervo uma rara peça de mobiliário do tempo do Brasil-Colônia. Espera vendê-la por bom preço, para recuperar com lucro o investimento expressivo que fez ao adquiri-la. Encontra comprador, negocia bem e fecha contrato inteiramente satisfatório aos seus interesses. Mas, ao executá-lo – isto é, enquanto a antiguidade era embarcada no caminhão em que seria transportada ao domicílio do comprador –, ocorre acidente em que o precioso móvel se perde. O azar impediu que o comerciante alcançasse seu objetivo de ganhar com a compra e venda. Esse contrato, no entanto, continua comutativo, apesar disso.

Por outro lado, não se pode confundir a álea com o...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086422/capitulo-38-contratos-aleatorios-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020