Curso de Direito Civil – Vol. 3 - Ed. 2020

Capítulo 40. Contrato de Sociedade - Quarta Parte - Direito dos Contratos

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1. Sociedades constituídas por contrato

Quando duas ou mais pessoas se obrigam reciprocamente a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilhar o resultado dela advindo, diz a lei que celebram contrato de sociedade (CC, art. 981). As atividades econômicas são as exploradas com o objetivo de ganhar dinheiro. O advogado se dedica à prestação de serviços de advocacia contenciosa ou consultiva para auferir ganhos que lhe permitam viver e sustentar a família; o médico presta seus serviços de atendimento à saúde com o mesmo objetivo; também visam obter renda com a profissão para a qual se prepararam o arquiteto, dentista, psicólogo, fisioterapeuta e outros liberais (Cap. 22, item 3). Pois bem, a atividade econômica pode ser explorada por um sujeito de forma isolada ou em conjunto com outro ou outros. A conjugação dos esforços, quando assentada em premissas racionais e feita adequadamente, permite aprimorar os serviços oferecidos, reduz custos e aumenta as oportunidades de ganho. Engenheiros trabalhando juntos podem ser contratados para obras de maior vulto e ganhar mais dinheiro; o que presta serviços individualmente não tem condições de as executar. A exploração da atividade em conjunto pode ser viabilizada por diversos contratos, um dos quais é o de sociedade.

Os preceitos gerais do direito contratual não são todos aplicáveis às relações dos contratantes da sociedade (também chamado de contrato social). O contrato de sociedade é disciplinado por normas específicas, estatuídas em atenção às peculiaridades desse tipo. Enquanto nos contratos em geral, a alteração das cláusulas estabelecidas de comum acordo não pode ocorrer sem a concordância manifesta de todos os contratantes, no contrato social, pode dar-se válida e eficazmente por vontade de alguns deles somente, os que titulam a maioria do capital social. Note que está em foco uma questão fundamental do direito contratual, intimamente relacionada à autonomia privada. Nas relações societárias, vige o princípio da predominância da vontade da maioria, inclusive na introdução de mudanças no conteúdo do contrato. Esse princípio se contrapõe em parte com o da autonomia privada, porque ampara a criação, modificação ou extinção de direitos ou obrigações do contratante minoritário, a despeito de sua vontade ou mesmo contra ela.

Essa e outras dissonâncias despertaram a tecnologia jurídica para a questão da pertinência de se atribuir ao ato constitutivo da sociedade a natureza de um contrato. Diante da dificuldade surgida da inaplicação de postulados fundamentais do direito dos contratos ao ato constitutivo da sociedade, alguns autores procuraram explorar a tese de que ele não teria, propriamente, natureza contratual. Seria negócio jurídico de outra espécie, também não classificável entre os unilaterais. Algumas dessas proposições são referidas, na doutrina, como as teorias anticontratualistas, e representam tentativas de redefinição da natureza do ato de constituição das sociedades. Segundo uma das hipóteses aventadas, as manifestações de vontade dos sócios dirigidas à formação da sociedade deveriam ser entendidas como um ato complexo. Outra saída, em face da dificuldade em foco, foi identificar, na constituição de sociedade, apenas alguns ângulos de natureza de contrato. Por essa tese, chamada eclética, na perspectiva das relações entre os sócios (internas), a constituição teria mesmo feitio de contrato, mas, na das relações com terceiros (externas), seria ato unilateral (Correia, 1975:227/237; Ascarelli, 1945:276/285).

Não frutificaram as investigações da natureza não contratual do ato de constituição de sociedade, e, desde os anos 1960, predominam as concepções contratualistas (cf. Ferrara Jr., 1994:236; Salomão Filho, 1998:14). Mas a dificuldade permanece: como explicar as especificidades do contrato social no contexto do direito contratual? Ao dar sua contribuição à discussão do tema, Tullio Ascarelli aprimorou uma saída engenhosa para o problema. Para ele, o ato constitutivo de sociedade é realmente um contrato; mas uma espécie particular de contrato, dotado de características próprias que explicam a peculiaridade das normas a que se submete (cf. Ferrara Jr., 1994:251; Miranda, 1965, 49:20). Em outros termos, Ascarelli divide os contratos em duas diferentes categorias básicas: os de permuta e os plurilaterais. Enquanto os contratos de permuta possuem sempre duas partes (nem mais, nem menos), uma com direitos ou obrigações perante a outra, os plurilaterais podem abrigar mais de duas partes, e todas possuem direitos e obrigações ante cada uma das demais. A compra e venda é exemplo do primeiro tipo. Nela, comprador e vendedor contraem obrigações recíprocas, pelas quais, em síntese, aquele deve pagar o preço e este transferir o domínio da coisa negociada. Às obrigações de uma parte correspondem os direitos da outra. O contrato social, por sua vez, exemplifica o tipo dos plurilaterais. Nele, dois ou mais sócios assumem, cada um perante todos os outros, obrigações relacionadas à exploração conjunta de atividade econômica. Passam, reflexivamente, a titularizar os direitos correspondentes a tais obrigações, também cada um perante os demais partícipes do ato. A imagem geométrica de que Ascarelli se vale para ilustrar a distinção é, para os contratos de permuta, a da linha reta, em cujos extremos se acham os contratantes, e, para os plurilaterais, a da disposição das partes num círculo (1945:273/332).

A inaplicabilidade de alguns preceitos fundamentais do direito dos contratos ao ato de formação da sociedade despertou a preocupação sobre a sua natureza contratual. Surgiram, no debate, teses anticontratualistas, que viam na constituição da sociedade um ato diferente dos contratos. Essas teses não vingaram. A doutrina tem preferido considerar o ato constitutivo uma espécie singular de contrato.

Leu-se, contudo, a teoria dos contratos plurilaterais de Ascarelli de modo impróprio. Mesmo entre os autores que dizem adotá-la, dá-se grande relevo a um aspecto menor da formulação ascarelliana. Refiro-me à comunhão de finalidade entre os contratantes, sem dúvida presente nos contratos plurilaterais, mas que a leitura apressada indica como a nota distintiva da categoria, em face dos contratos de permuta (Requião, 1971, 1:278). Isso não é, porém, correto. Ao contrário, Ascarelli acentua, desde logo, na apresentação da tese, que a existência de interesses opostos entre os contratantes é característica que se acha também nos contratos de sociedade. Os interesses antagônicos dos contratantes, entretanto, são, no contrato plurilateral, coordenados pelo escopo comum (1945:277 e 290). Para Ascarelli, uma das diferenças entre os contratos plurilaterais e os de permuta está, sem dúvida, na coordenação do antagonismo, e não na existência ou inexistência deste. Mas, insisto, trata-se de diferença marginal; o essencial, na formulação ascarelliana, é a identificação de uma modalidade de contrato em que são possíveis mais de duas partes, unidas entre si pela mesma trama de direitos e obrigações.

A teoria do contrato plurilateral apontou o rumo para a evolução do tratamento do tema, inclusive para os seus críticos. De fato, diante da infertilidade das tentativas de se entender o ato constitutivo da sociedade em contextos estranhos ao dos contratos, restava, para explicar a não aplicação de certas normas do direito contratual às relações entre os sócios, apenas a saída de considerá-lo uma modalidade singular de contrato. Surge, assim, a teoria do contrato-organização, adotada, entre nós, por Calixto Salomão Filho (1998:33/40). Ela contrapõe, funcionalmente, à categoria dos contratos de permuta os associativos. Enquanto os primeiros visam criar direitos subjetivos entre as partes (pelos quais o vendedor pode exigir o preço do comprador, o locador, o aluguel etc.), os contratos associativos criam uma organização.

Deve-se ressaltar, contudo, um aspecto das relações entre os sócios, e destes com a sociedade, que escapou tanto à formulação ascarelliana do contrato plurilateral quanto à teoria do contrato-organização. Trata-se de uma especificidade que, a meu ver, não pode deixar de ser destacada no enfrentamento da questão da natureza do ato constitutivo de sociedade. Um dos principais efeitos do contrato social, não há quem o negue, é a criação de um novo sujeito de direito, a pessoa jurídica da sociedade. Pois bem, a celebração do contrato social não faz nascer apenas direitos e obrigações entre os sócios, cada um perante os outros; gera, também, direitos e obrigações dos partícipes do contrato em relação à sociedade. Por exemplo, no contrato de constituição de sociedade, cada sócio assume a obrigação de dar sua contribuição ao capital social. Pois bem, o titular do direito correspondente a essa obrigação não são os demais sócios, mas a sociedade. É ela a credora dos juros moratórios ou da multa pelo descumprimento do contrato; é ela a parte legítima para ir a juízo, em cobrança ao sócio que inadimplir a obrigação (chamado de sócio remisso). Outro momento em que se nota a extensão de vínculos obrigacionais para além das partes do contrato social está no exercício do direito de retirada, em que se opera a dissolução do vínculo contratual entre o sócio dissidente e os demais. Não são os contratantes que remanescem vinculados ao contrato social (os sócios que continuam na sociedade) os devedores principais do reembolso, e sim a pessoa jurídica por ele constituída. A aptidão do contrato social de gerar um novo sujeito de direito e, ao mesmo tempo, envolvê-lo em relações com os contratantes representa uma sua característica exclusiva.

O direito positivo brasileiro classifica as sociedades em despersonificadas e personificadas. Há um equívoco, porém, nessa classificação. As assim consideradas sociedades despersonificadas – “em comum” e “em conta de participação” – não são, rigorosamente falando, tipos de sociedades. As normas reunidas em torno da sociedade em comum dizem respeito à irregularidade do funcionamento de qualquer sociedade antes do registro (CC, arts. 986 a 990); as referentes à conta de participação tratam, a rigor, de uma forma de investimento comum (arts. 991 a 996). Todas as sociedades, assim, são personificadas, geram uma pessoa jurídica, a despeito da impropriedade conceitual em que incorreu a lei. De qualquer modo, as sociedades personificadas se dividem em simples ou empresárias. Destas últimas cuida o direito comercial, enquanto o direito civil se dedica ao estudo das simples.

“Sociedade simples”, no direito brasileiro, é termo ambíguo. De um lado, indica uma categoria de sociedades, em contraposição às empresárias (item 2); de outro, um tipo societário, um dos que podem ser adotados na exploração de atividade econômica de modo não empresarial (item 3).

Antes de examiná-la sob esses dois ângulos, porém, convém desfazer um mal-entendido. É verdade que o Código Civil brasileiro se inspirou no italiano, de 1942, em diversos aspectos. Na disciplina dos títulos de crédito, da alienação do estabelecimento empresarial, na adoção da teoria da empresa e de outros temas, a inspiração é patente. Mas não é correto dizer que o legislador bebeu da mesma fonte ao tratar da socie­dade simples. O Código Reale afastou-se do Codice Civile na classificação e tipificação das sociedades. A nossa sociedade simples não equivale estritamente à società semplice. As diferenças são significativas: enquanto a sociedade simples, como tipo, é sujeito de direito titular de personalidade jurídica própria que não organiza empresarialmente a atividade econômica correspondente ao seu objeto, a società semplice consiste num patrimônio de afetação destinado à exploração de empresas de menor envergadura, desde que desprovidas de caráter comercial (Messineo, 1954, 4:302/303; Ferrara Jr., 1994:212/214). Não servem sempre à compreensão do instituto brasileiro, assim, as lições da tecnologia italiana. Ao classificar e tipificar as sociedades, preocupado em tentar a unificação do direito privado, o Brasil adotou soluções próprias – pouco criativas, é verdade, mas inéditas. A tecnologia jurídica brasileira deve construir-se a partir dessas soluções.

2. Sociedades simples como categoria

A definição da sociedade simples como categoria é feita inicialmente por exclusão. Contraposta à sociedade empresária, corresponde àquela em que a atividade econômica não é explorada de forma empresarial. Como estatui a lei, em princípio, “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (...); e, simples, as demais” (CC, art. 982, caput).

Para delimitar os contornos da categoria das sociedades simples, deve-se partir, então, da definição de empresário disposta em lei. Essa definição é resultado de uma afirmação, constante do caput do art. 966 do CC (“considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”), e de uma negação, abrigada em seu parágrafo único (“não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”). Como a categoria das simples se contrapõe à das empresárias, na primeira se incluem todas as sociedades estranhas à afirmação do caput e também as enquadradas na negação do parágrafo único do art. 966 do CC.

São, desse modo, simples quaisquer sociedades que não exploram sua atividade econômica de forma empresarial. Os que comerciam ou prestam serviços sem precisarem, em razão da reduzida dimensão econômica da atividade, organizar uma empresa – quer dizer, gastam pouco para iniciar o negócio, contratam um ou outro empregado, dispensam o uso de tecnologias especiais etc. –, se reunidos em sociedade, constituem uma da categoria simples. Como não são alcançados pela parte afirmativa da definição legal de empresários, a sociedade que contratam não é empresária. De outro lado, as sociedades de profissionais liberais, artesãos e artistas integram a categoria das simples, mesmo que contem com a colaboração de auxiliares. Por se encontrarem ao alcance da parte negativa da definição legal de empresários, a sociedade deles não pode ser classificada como empresária.

Na negação contida no parágrafo único do art. 966 do CC, atente para a exceção da parte final do dispositivo. O exercente de profissão intelectual não é empresário, a menos que seja elemento de empresa. A exceção da negação constitui, claro, uma afirmação, no contexto da delimitação legal do conceito de empresário. Os profissionais intelectuais (à exceção do advogado, como se verá em seguida) podem, dependendo da empresarialidade com que revestem a prestação de seus serviços profissionais, enquadrar-se na definição de empresário. A sociedade de dois pediatras que dividem as despesas do consultório é da categoria simples. Está alcançada pela negação do conceito de empresário constante da primeira parte do parágrafo único do art. 966 do CC. Já a de dois outros médicos dessa mesma especialidade que organizam um hospital infantil, não pode ser classificada como simples, porque a atividade intelectual dos sócios, nesse caso, tem a qualidade de elemento de empresa. A sociedade deles escapa da negação do conceito de empresário pela exceção da parte final do mesmo dispositivo.

A contraposição às sociedades empresárias – quando incompatível com a face afirmativa do conceito legal de empresário ou compatível com a negativa – fornece, assim, os contornos da categoria das simples. Se uma sociedade não explora atividade empresarial, tal como resulta da combinação do caput e do parágrafo único do art. 966 do CC, ela se classifica como simples.

Mas a contraposição às sociedades que organizam empresarialmente sua atividade econômica não é suficiente para completar-se a delimitação dos contornos da categoria. Esse é o critério geral de classificação das sociedades simples, mas a lei contempla algumas exceções, ligadas aos tipos societários. No direito brasileiro, ao contrário de outros, os sócios não podem contratar a constituição de uma sociedade a não ser optando por um dos formatos tipificados em lei. Não há sociedade atípica entre nós, porque a lei se preocupa em preservar os interesses de terceiros contra a limitação da responsabilidade dos sócios além das hipóteses nela previstas. Quem quer contratar sociedade no Brasil, deve escolher um dos seguintes tipos: em nome coletivo (CC, arts. 1.039 a 1.044), em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051), limitada (arts. 1.052 a 1.087), anônima (arts. 1.088 e 1.089 e Lei n. 6.404/76), em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092), cooperativa (arts. 1.093 a 1.096 e Lei n. 5.764/71) e simples (arts. 997 a 1.038).

A maioria dos tipos societários é comum às duas classes (simples ou empresárias), mas há alguns que se enquadram necessariamente numa ou noutra delas. Veja a lei: “Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa” (CC, art. 982, parágrafo único). Quer dizer, a sociedade anônima e a comandita por ações nunca serão simples, enquanto a cooperativa não se classifica em nenhuma hipótese como empresária. Desse modo, são simples, além das que organizam a atividade econômica de forma não empresarial, também as cooperativas em qualquer caso, ou seja, mesmo que dotadas de significativa empresarialidade.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153086430/capitulo-40-contrato-de-sociedade-quarta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-civil-vol-3-ed-2020