Direito Penal - Ed. 2020

Art. 168 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Capítulo V

Da apropriação indébita

Apropriação indébita

Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço), quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

10.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A unidade do Direito, que enseja a necessidade de interpretação sistemática em cada uma de suas categorias, evitando-se contradições e incoerências, esconde significativas dificuldades em determinadas situações concretas, como ocorre nos crimes patrimoniais.

Nesse sentido, o crime de apropriação indébita, quer em sua modalidade básica (art. 168, caput, do Código Penal), quer em seus subtipos (previstos no art. 169 do mesmo diploma, quais sejam, apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força maior, apropriação de tesouro e apropriação de coisa achada), revela largo potencial desafiador de correta interpretação em face do imbricamento de institutos do Direito Civil com o Direito Penal. Inclusive, a própria linha divisória entre infração civil e infração penal revela significativa problematização nesta modalidade delitiva.

Em outras palavras, a zona distintiva entre a ilicitude civil e a penal comumente mostra-se muito tênue. Não são raros os casos em que, conforme Hungria 1 , credores inescrupulosos ou impacientes simplesmente resolvem utilizar-se do aparato repressivo jurídico-criminal para simplesmente verem cumpridas obrigações cíveis de modo mais célere ou mais próximo do acordado.

Diante desse quadro, forçoso se faz um escorreito estudo dessa categoria delitiva para fins de se evitar a consagração prática de várias injustiças, utilizando-se o Direito Penal para fins estranhos à sua verdadeira missão. Além disso, conforme se verá oportunamente, a inserção do art. 168-A no Código Penal brasileiro pela Lei nº 9.983/2000, com o infeliz nomen iuris de apropriação indébita previdenciária, representou medida atécnica e estranha à lógica da disciplina de apropriação indébita, a qual há de se atentar.

A apropriação indébita surge na história jurídico-penal como modalidade de furto, confusão feita até fins do século XVIII. A origem mais remota desta modalidade delitiva (vista, reitere-se, como espécie de furto) encontra-se nos Códigos de Hamurabi (cerca de 1.700 a.C.) e de Manu (cerca de 1.000 a.C.), em hipóteses de apropriação de coisas perdidas e recebidas em depósito.

A distinção relativamente ao furto inicia-se com os autores alemães, que apartaram o furtum proprium do furtum improprium com vistas a evitar a severidade das penas. Como crime autônomo, o delito de apropriação indébita, entendido como abuso de confiança, surge no Código Penal francês de 1791. Após sua previsão no Código napoleônico (1810), por sua influência, o crime passou a ser previsto nos códigos de outros países.

No caso brasileiro, tanto as Ordenações Filipinas, antes da independência, quanto após, com o Código Criminal do Império (1830) e o Código Penal Republicano (1890), previam a apropriação indébita como modalidade de furto. O tipo apenas ganhou autonomia com o Código Penal de 1940.

Desde a entrada em vigor desse último diploma legal, o seu art. 168 não sofreu qualquer alteração: o caput do dispositivo prevê a figura simples, enquanto seu parágrafo 1º (lançado erroneamente pelo legislador, que deveria ter estabelecido o parágrafo como único) insculpe causas de aumento de pena.

10.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Tutela-se o patrimônio, abarcando-se a propriedade e a posse das coisas móveis alheias.

No caso da apropriação indébita, nota-se que não apenas o proprietário pode ser vitimado pelo crime, como também, por exemplo, o credor pignoratício, quando entrega a coisa em garantia a um terceiro. De qualquer modo, assiste razão à compreensão a qual vê o ideário de lucratividade como elemento implícito, o que, de lege ferenda, seria solucionado por simples previsão legal, como alhures.

10.3. SUJEITOS DO DELITO

Pode ser sujeito ativo do delito qualquer pessoa diversa do proprietário. O condômino, sócio ou coerdeiro pode ser autor do crime, a menos que a coisa seja fungível e não se exceda à cota parte.

Se o agente for funcionário público e detinha a coisa em razão de sua função, o crime será de peculato (art. 312 do Código Penal 2 ).

Quanto ao sujeito passivo, a doutrina reconhece que é o proprietário ou o possuidor, cuja posse direta decorre de direito real (usufruto, penhor etc.).

10.4. TIPICIDADE OBJETIVA

Conforme a singela redação do art. 168, caput, a apropriação indébita consiste em “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Apropriar-se significa tomar para si, isto é, fazer sua a coisa alheia. Nos crimes de furto, roubo e estelionato, também não deixa de haver apropriação, contudo, especificamente na figura de apropriação indébita, ao invés de contemporânea, a apropriação sucede...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088788/art-168-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020