Direito Penal - Ed. 2020

Art. 171 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Capítulo VI

Do estelionato e outras fraudes

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º Nas mesmas penas incorre quem:

Disposição de coisa alheia como própria

I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

Defraudação de penhor

III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

Fraude na entrega de coisa

IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Fraude no pagamento por meio de cheque

VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço), se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Estelionato contra idoso

§ 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:

I – a Administração Pública, direta ou indireta;

II – criança ou adolescente;

III – pessoa com deficiência mental; ou

IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

13.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É significativa a importância prática e teórica do crime de estelionato e suas formas assemelhadas na atualidade. Muito embora as contrafações e as fraudes tenham se originado com os primeiros contratos celebrados pelo ser humano 1 , os contornos típicos de nossa civilização capitalista pós-industrial, com alta complexidade econômica e avançados meios tecnológicos para produção, distribuição e circulação de riquezas, fazem sobrepujar, por constantes novéis meios, essa modalidade delitiva patrimonial.

Em outras palavras, essas duas características ínsitas (complexidade econômica e avanço tecnológico) radicalizam-se na contemporaneidade. A constante multiplicidade de meios, observação que inclusive denota a origem do nomen iuris do tipo – eis que stellio alude ao camaleão, o qual, com sua capacidade de mudança de cores, ilude e engana –, é levada praticamente ao infinito numa sociedade em constante evolução tecnológica e comunicacional. Ademais, mais do que nunca, sobreleva seu caráter patrimonial, interesse sobejamente tutelado ante as mais diversas possibilidades de fraudes.

Historicamente, os Códigos de Hamurabi e de Manu e as legislações da Grécia e da Roma antigas puniam as mais diversas fraudes praticadas nas relações econômicas, principalmente aquelas atreladas à modificação de quantidade e qualidade de mercadorias e de produtos no comércio.

Contudo, a origem mais próxima do que hoje se entende como crime de estelionato remonta ao período do Império Romano, como crime extraordinário, residual, ocorrente quando a hipótese concreta, de cunho fraudulento, não se subsumisse a outro delito. De qualquer modo, ainda havia grande imprecisão conceitual, que perdurou no medievo e só foi equacionada com o Código Penal francês de 1810.

Quanto à realidade brasileira, as Ordenações Filipinas denominavam o estelionato de “burla” ou “inliço”, cominando pena de morte quando o prejuízo fosse superior a vinte mil réis. Com toda a merecida crítica que essa legislação irracional e de horror merece, é curioso notar que já naquele período procurava-se equacionar de modo distinto situações de pequeno prejuízo patrimonial, o que hodiernamente enseja inúmeras discussões quanto à aplicação do princípio da insignificância 2 ou mesmo à extinção da punibilidade em situações de ressarcimento à vítima.

O Código Criminal do Império, de 1830, adotou pela primeira vez no Brasil o nomen iuris de estelionato. Inspirado na legislação romana, foi nele estabelecida uma fórmula casuística seguida de uma genérica, voltada à punição da vantagem patrimonial obtida por qualquer meio fraudulento.

O Código Penal Republicano (1890), por sua vez, utilizou-se de formatação similar, porém, com pior técnica legislativa. A linguagem era rebuscada e havia excessivo casuísmo no art. 338 daquele diploma 3 .

Nesse sentido, a doutrina considera que o Código Penal de 1940 aperfeiçoou a técnica do tipo em foco, ao fixar, em seu art. 171: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa”. Formas assemelhadas foram estabelecidas no art. 171, § 2º, e outras específicas fraudes, similares ao estelionato, ganharam autonomia nos arts. 172 a 177.

Aliás, a melhora se deu já pela própria substituição, no capítulo respectivo, de “crimes contra a propriedade” (linguagem do Código de 1890) por “crimes contra o patrimônio”, pois sob esta rubrica não se estava somente a proteger o domínio sobre as coisas, mas qualquer interesse de valor econômico 4 . Essa feliz mudança de expressão, inclusive, só se deu na Espanha em 1995 e, atualmente, os Códigos francês e argentino ainda se utilizam de “crimes contra a propriedade”, o que dá azo a inúmeras críticas doutrinárias.

A redação do art. 171 do Código Penal, desde a entrada em vigor do diploma, sofreu duas alterações. A primeira correspondeu a um acréscimo, promovido pela Lei nº 13.228/2015, a qual lhe inseriu um § 4º, consistente em causa de aumento de pena quando a vítima do delito for pessoa idosa. Posteriormente, a Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019) introduziu no dispositivo um § 5º, alterando a regra relativa à ação penal, que passou a ser pública condicionada à representação, salvo algumas exceções, conforme se analisará infra.

O dispositivo conforma-se, atualmente, da seguinte maneira: a) estelionato simples, ou básico (art. 171, caput); b) estelionato privilegiado (art. 171, § 1º); c) figuras assemelhadas, isto é, a disposição de coisa alheia como própria, a alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, a defraudação de penhor, a fraude na entrega de coisa, a fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro e, finalmente, a fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2º, incisos I a VI); d) causas de aumento de pena (art. 171, §§ 3º e 4º); e) regrame especial quanto à ação penal para as figuras básica e assemelhadas do estelionato (art. 171, § 5º).

13.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

A evolução do instituto enseja a inafastável conclusão genérica de que o estelionato é um delito de natureza patrimonial, perpetrado mediante fraude. Assim sendo, sua precisa exegese deve situá-lo nesse subsistema próprio de proteção ao patrimônio, com vistas a sua escorreita aplicação e até para estabelecimento de cortes críticos de viés político-criminal, conforme se formulará a seguir.

13.3. SUJEITOS DO DELITO

Sujeito ativo do crime de estelionato pode ser qualquer pessoa (crime comum). Note-se que nem sempre aquele que emprega a fraude é o mesmo indivíduo que recebe a vantagem ilícita, hipóteses em que, uma vez havendo liame subjetivo para a prática delitiva, ambos são considerados sujeitos ativos (coautoria).

Caso o agente que receba a coisa não tenha qualquer participação, material ou moral, na prática do delito do art. 171, mas saiba de sua procedência espúria, responderá pelo crime de receptação dolosa (art. 180, caput, do Código Penal).

Sujeito passivo do delito em análise é também qualquer pessoa – inclusive pessoa jurídica –, desde que certa e determinada. Em outros termos, não há estelionato contra pessoas indeterminadas (situação em que poderá haver crime contra a economia popular, Lei nº 1.521/1951).

Quando a pessoa enganada pela fraude é diversa daquela prejudicada patrimonialmente, ambas são consideradas sujeitos passivos (e.g., quando o funcionário de um estabelecimento comercial é ludibriado e o prejuízo recai sobre o dono do negócio).

Se a vítima não possuir o necessário discernimento, em razão da idade, alienação ou debilidade mental, o crime será de abuso de incapaz (art. 173 do Código Penal).

A dinâmica da participação da vítima no crime de estelionato destaca-se intensamente, por vezes, possibilitando constatar-se, no limite, a depender dos fatos concretos, a atipicidade da conduta.

Na doutrina alemã, Amelung 5 , e.g., em postura incisiva, em estudo específico sobre a fraude no estelionato, entende que, se a vítima agiu sob dúvidas concretas, afasta-se o crime de estelionato, tendo em vista que é necessário recorrer ao critério referencial de erro (isto é, existe apenas a necessidade de proteção penal quando o engano é capaz de induzir erro na vítima). Nesse influxo, ou o fato seria atípico ou haveria a sua subsunção a tipo diverso.

Esse pensamento, apesar de minoritário, ressalta a imperiosidade de especial atenção à participação da vítima no estelionato, até para fins de eventual imposição de pena-base (art. 59 do Código Penal, ao mencionar o “comportamento da vítima”). O tema revela, ainda, particular interesse na distinção do estelionato com outros delitos patrimoniais, bem como na chamada torpeza bilateral, analisadas infra.

13.4. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

Como referido, a figura básica de estelionato fixa no art. 171, caput: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. A conduta típica consiste, então, em um comportamento marcado pelo emprego de um engodo, ou fraude, mediante o qual o agente locupleta-se ilicitamente. A vítima age imbuída por erro, deflagrado pelo sujeito ativo, ou por ele aproveitado, mediante sua confirmação ou silêncio.

Dessa maneira, o crime é perpetrado mediante o emprego de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento. Cuidam-se de artimanhas levadas a efeito para induzir ou manter a vítima em erro, as quais podem se apresentar isolada ou conjuntamente.

Artifício é a esperteza empregada por meio de algum artefato, isto é, objeto falso, como disfarces, documento inverídico, falso bilhete premiado etc. Ardil é o estratagema verbal, mediante a comunicação de mentiras, e.g., a solicitação de doação a uma entidade benemérita inexistente. Finalmente, qualquer outro meio fraudulento é fórmula genérica que abarca a generalidade de maneiras concretas de induzir ou manter a vítima em erro, como o silêncio.

Tais meios enganosos devem ser aptos a induzir ou manter a vítima em erro, razão pela qual os mecanismos grosseiros de engodo afastam o delito. Induzimento é a criação de um propósito inexistente, o que, no caso, significa que o sujeito ativo deflagra o comportamento apto a ludibriar a vítima. Já a manutenção consiste no aproveitamento malicioso, por parte do agente, de um erro prévio da vítima, que se confundira.

O tipo penal de estelionato exige que a vantagem obtida pelo empreendimento fraudulento seja ilícita, ou seja, indevida, motivo pelo qual, caso o agente empregue fraude para receber o que lhe é devido, o crime será de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal). Em se tratando de crime contra o patrimônio, a vantagem visada há de possuir cunho econômico.

Elemento subjetivo do delito é o dolo, acrescido de elemento subjetivo especial do tipo, vez que se busca vantagem ilícita em prejuízo alheio 6 . Não existe modalidade culposa.

Há que se observar que a conformação dogmática do crime de estelionato mostra-se sensivelmente diversa em relação ao paradigmático crime patrimonial de furto, o que enseja reflexões importantes.

Nos crimes patrimoniais, existem os chamados delitos de apoderamento, cujo emblemático exemplo é precisamente o de furto, em que a ofensa se realiza mediante uma conduta unilateral do sujeito ativo. Nesses casos, a vítima sofre a ação, sendo simplesmente despojada.

Não obstante, a doutrina identifica outra categoria. São os delitos de aproveitamento, modelos infracionais em que o sujeito passivo participa significativamente do fato típico, e não apenas o sofre. Em outras palavras, o delito se conforma mediante uma cooperação da própria vítima, isto é, se perfaz por meio de uma contribuição intersubjetiva de maior relevo. Por exemplo, a vítima do estelionato entrega o bem, convencida de estar fazendo um negócio estupendo 7 .

Tal pode se dar mediante o emprego de violência na extorsão, da fraude elementar ao estelionato ou, ainda, nesse mesmo delito, na situação de manutenção da debilidade prévia da vítima para a obtenção da vantagem ilícita (manutenção da vítima em erro). Nesses casos, existe uma relação patrimonial, com disposição e transferência (traditio), ainda que escorada na violência ou no engano. Dessa maneira, a contribuição da vítima é essencial para a conformação do delito.

O patrimônio mostra-se, em tais hipóteses de aproveitamento, em uma situação dinâmica, com tendência estabilizadora, ou seja, com inclinação a uma situação de reconhecimento por parte do ordenamento jurídico 8 . Exemplificativamente, em uma doação a uma entidade benemérita inexistente (“conto do vigário”), quando a vítima não descobre jamais essa circunstância, o ato de disposição patrimonial estará plenamente estabilizado 9 .

Ademais, são os contornos da dinâmica da participação da vítima no crime que irão diferenciar este delito de uma prática de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) ou de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do mesmo diploma). No primeiro caso, embora objetivamente não haja diferença no comportamento da vítima, a distinção está em sede subjetiva, pois no estelionato o dolo existe antes da entrega da coisa, enquanto, na apropriação indébita, o sujeito ativo recebe a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088792/art-171-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020