Fraude no comércio

Fraude no comércio Art. 175. Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. § 1º Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. § 2º É aplicável o disposto no art. 155, § 2º. 17.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Na Antiguidade, a fraude no comércio já era penalmente vedada, porém não detinha disciplina específica, ficando no âmbito dos crimes de falsidade. Muito posteriormente, o Código Penal francês de 1810, de Napoleão Bonaparte, trouxe dispositivo semelhante ao ora estudado, e.g., mencionando a fraude no comércio de pedras e metais preciosos e a fraude sobre natureza e quantidade das mercadorias. Na Itália, a primeira aparição se deu antes da unificação, no Código Sardo, estendendo-se ao Código Zanardelli (1889), na parte de crimes contra a fé pública, e posteriormente ao Código Rocco (1930), na parte atinente a delitos contra a indústria e o comércio. No âmbito luso-brasileiro, as Ordenações Filipinas mencionavam a fraude em relação a mercadorias, peças de ourivesaria, cerais, pesos e medidas. O Código Criminal do Império (1830) previa a incriminação dentro do estelionato, referindo-se à troca de coisas que se deviam entregar por outras diversas (art. 264). Já o Código pátrio de 1890 tratava de fraudes semelhantes também como espécie de estelionato (art. 338, nº 11). A atual previsão constante do art. 175 do Código Penal de 1940, nominada fraude no comércio, não sofreu qualquer alteração desde sua entrada em vigor. Contudo, encontra-se parcialmente revogado, como se analisará abaixo. O crime em destaque difere da figura de fraude na entrega de coisa (art. 171, § 2º, IV) porque o primeiro se dá no âmbito do exercício da atividade comercial. 17.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA Protege-se a inviolabilidade do patrimônio. Demais disso, o tipo ainda resguarda a confiabilidade que deve existir nas relações econômicas 1 . 17.3. SUJEITOS DO DELITO Sujeito ativo é o comerciante ou comerciário (crime próprio), entendimento seguido pela doutrina majoritária. A posição minoritária 2 , não obstante, considera que não se trata de crime especial, pois poderia ser praticado por qualquer pessoa que incorra nas condutas tipificadas, desde que as faça no exercício da atividade comercial, pois a atividade não se caracterizaria pela qualidade do indivíduo, mas pelo ato em si, isto é, pelo ato tomado objetivamente. Assiste razão ao pensamento dominante. Quem realiza atos de comércio é comerciante ou comerciário. E fora dessa atividade, o delito será o de estelionato, na modalidade assemelhada de fraude na entrega da coisa (art. 171, § 2º, IV). Sujeito passivo é o adquirente. Não se mostra correto mais referir-se ao consumidor, em razão do previsto nos arts. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990, e 18, § 6º, da Lei nº 8.078/1990, mencionados abaixo. 17.4. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA O art. 175, caput, incrimina a conduta de “enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor”, prevendo como maneiras de sua prática: a) vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada (inciso I); ou b) entregar uma mercadoria por outra (inciso II). Enganar diz respeito a uma atitude fraudulenta por parte do sujeito ativo. Todavia, isso não significa que é necessário o emprego de ardil para induzir à aquisição da coisa. Na verdade, o engano está na consecução da própria venda ou entrega, mediante mercadoria em condições diversas da pactuada 3 . O exercício de atividade comercial é tido como o exercício profissional do comércio, seja por conta própria ou de outrem. Considera-se que o tipo em comento somente trata de coisas móveis. A venda diz respeito à transferência de propriedade da coisa de uma pessoa a outra mediante preço. A fraude em simples permuta, fora da atividade comercial, não caracteriza o delito em análise. Mercadoria falsificada é a de aparência enganosa de boa qualidade, e.g., colocar uísque nacional na garrafa de uísque escocês. Já a mercadoria deteriorada é aquela parcialmente estragada ou avariada, disfarçada de perfeita 4 , como a televisão cujo som não funciona. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado recente, reconheceu o delito em destaque na conduta do indivíduo que vendia supostos computadores portáteis (“tablets” e “notebooks”) em embalagens idôneas, sendo que em seu interior, em realidade, havia carcaças de calculadoras e madeiras. O réu alegou que comprara os produtos para revender e não os tinha aberto, por isso não sabia do conteúdo. Esse argumento foi rechaçado, reconhecendo-se a tentativa porque não houve venda ou entrega: “quanto à versão do réu, de que comprou os produtos para revender e não sabia que eram falsos, evidentemente não convence. Quem comercia e compra bens para revenda, até por exercer atividade comercial, não deixa de se certificar da regularidade das condições daquilo que adquire” (TJ-SP, Apelação Criminal nº 0800995-47.2012.8.26.0361 , rel. Des. De Paula Santos, Comarca Mogi das Cruzes, 13ª Câmara de Direito Criminal, v.u., Data do julgamento: 24/05/2018, Data de publicação: 25/05/2018). No que tange à entrega fraudulenta, se pressupõe “uma relação obrigacional preexistente entre o sujeito ativo e o passivo, na qual a coisa foi determinada, devendo o segundo entregá-la, e não outra” 5 . A diversidade da mercadoria em relação ao avençado pode estar ligada a diferentes fatores, como origem, qualidade e quantidade. As mercadorias não podem se destinar à alimentação ou a fins terapêuticos, pois tais casos encontram-se no âmbito dos crimes contra a saúde pública. Há controvérsias sobre o artigo 175 do Código Penal ter sido revogado pela Lei nº 8.137/1990 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo) e pela Lei nº8.0788/1990 (Código de Defesa do Consumidor –CDC). O art. 7º 6 da Lei 8.137/1990, em seu inciso IX, estabelece que constitui crime contra as relacoes de consumo “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”. Por sua vez, o regrame é complementado por norma não penal do art. 18, § 6º, do CDC, o qual estabelece que são impróprios ao uso e consumo “I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam”. Parte dos autores entende que tais leis revogaram tacitamente o art. 175 do Codex, inteiramente ou ao menos quanto a seu inciso I 7 . Outros, no entanto 8 , consideram que semelhantes leis posteriores ao art. 175 do Código Penal não regularam inteiramente sua matéria, o que impediria a afirmação de que houve revogação tácita, pelo que o correto seria aplicar as regras concernentes ao conflito aparente de normas conforme o caso concreto para verificar qual a figura que se amolda ao ocorrido. Em realidade, houve revogação tácita parcial. No que diz respeito às relações de consumo, incide o art. 7º da Lei nº 8.137/1990 no lugar do art. 175, inciso I, do Código Penal. Mas isso não significa que esse último dispositivo foi revogado, pois pode incidir fora das relações de consumo, como, e.g., na hipótese de compra e venda entre comerciantes. O elemento subjetivo do crime de fraude no comércio é o dolo, direto ou eventual. Desse modo, é preciso que o agente tenha ciência de que está enganando o adquirente. Não há previsão da modalidade culposa. 17.5. FIGURA QUALIFICADA O art. 175, § 1º, traz como hipóteses qualificadoras: a) alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal; b) substituir, em obra que lhe é encomendada, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor 9 ; c) vender pedra falsa por verdadeira; e d) vender, como precioso, metal de ou outra qualidade. Em tais casos, há maior facilidade em enganar o comprador por sua inexperiência, o que reflete na pena mais severa. Ainda, o significativo valor dos bens que são objeto do comércio justificaria a reforçada reprimenda 10 . Nas duas primeiras hipóteses, a encomenda pode ligar-se ao trabalho manual do próprio agente ou de terceiro, estando ainda implícita a exigência de prejuízo para o adquirente ou consumidor, de modo que não haverá crime se a alteração ou a substituição feita o beneficiar 11 . Nas duas últimas hipóteses, somente é mencionada a venda, não outro tipo de transação, como permuta ou dação em pagamento. 17.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com a efetiva venda ou entrega da coisa dada em fraude ou substituída. Assevera Noronha 12 que a consumação se dá com o engano da vítima. Todavia, por este ser ínsito no ato da venda ou entrega, pode se dizer que a consumação ocorre com a entrega da coisa ao sujeito passivo, entrando em seu poder (crime material). Admite-se a tentativa, como na hipótese em que a vítima percebe a fraude e se recusa a receber o bem. Na figura qualificada, o delito se consuma com a entrega e a aceitação da coisa (crime material), sendo admissível a tentativa. 17.7. FIGURA PRIVILEGIADA Consoante o disposto no § 2º do art. 175, é cabível invocar o que dispõe o art. 155, § 2º, do Codex, sinalizando para uma forma “privilegiada” de fraude no comércio. Desse modo, tratando-se de criminoso primário, e de coisa de pequeno valor, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. 17.8. PENA E AÇÃO PENAL A fraude no comércio, em sua forma simples (art. 175, caput, incisos I e II), é sancionada alternativamente com pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. A figura qualificada do art. 175, § 1º, é apenada cumulativamente com reclusão, de um a cinco anos, e multa. Conforme o art. 175, § 2º, é possível reconhecer uma forma privilegiada de fraude no comércio. Se o criminoso primário, e de coisa de pequeno valor, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a sanção de multa. A ação penal é pública incondicionada, salvo nos casos do art. 182, em que será pública condicionada à representação. Exclusivamente a forma simples constitui infração penal de menor potencial ofensivo, sendo de competência do Juizado Especial criminal (art. 61 da Lei nº 9.099/1995). Em qualquer hipótese, admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995). Em sentido similar, Noronha referia-se à proteção da “moralidade do comércio”, cf. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 455. Do mesmo modo, e.g., FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. I, p. 492; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 3, p. 342. A confiança é um elemento necessário para a reprodução e circulação de riquezas. A esse respeito, vide SOUZA, Luciano Anderson de. Conteúdo do direito penal econômico. In: SOUZA, Luciano Anderson de; Araújo, Marina Pinhão Coelho (Coords.). Direito penal econômico: leis penais especiais. São Paulo: RT, 2019, v. 1, p. 53 e ss. É a posição, v.g., de NORONHA, E. Magalhães. Direito penal…, cit., p. 455. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal…, cit., p. 457. Por conseguinte, a fraude seria ínsita a tal crime, havendo um engano in re ipsa. Hungria considera que há como meio de engano o capcioso subentendido ou sugestão implícita; assim, “é o engano a que é levada a vítima por efeito de facta concludentia ou insinuação implícita do agente”. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. VII, p. 267. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao…, cit., p. 267. Ainda, o autor considera que se equipara à coisa deteriorada a que é eivada de vício redibitório. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal…, cit., p. 457. No mesmo sentido, v.g., FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de…, cit., p. 494; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de…, cit., p. 343. “Art. 7º Constitui crime contra as relacoes de consumo: I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores; II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial; III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo; IV – fraudar preços por meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais; VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação; VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária; VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros; IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo” Exemplificativamente, BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte especial 1. São Paulo: Atlas, 2014, p. 575 ; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, v. II, p. 367; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Niterói: Impetus, 2019, v. 2, p. 894. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de…, cit., pp. 343-344; NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2018, v. 2, p. 528. Hungria considera que em tal caso restaria configurado o delito mesmo com a substituição de pérolas naturais por pérolas cultivadas, pois estas, apesar de não serem falsas, têm valor “inferior ao das pérolas naturais, ainda que tal inferioridade seja puramente convencional; e é o quanto basta para a criminosidade da substituição”. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao…, cit., pp. 268-269. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de…, cit., p. 495. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de…, cit., pp. 495-496. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal…, cit., p. 459. No mesmo sentido, v.g., BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de…, cit., p. 345.

Art. 175 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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