Direito Penal - Ed. 2020

Art. 177 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações

Art. 177. Promover a fundação de sociedade por ações fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

§ 1º Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;

II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade;

III - o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral;

IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite;

V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade;

VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios;

VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer;

VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII;

IX - o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa informação ao Governo.

§ 2º Incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembleia geral.

19.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O antecedente mais relevante na punição de fraudes e abusos perpetrados por administradores em sociedades por ações se deu na França, por meio de uma lei de 1867, que veio a ser substituída somente um século depois, no ano de 1966 1 . Dispositivos penais sobre o assunto espraiaram-se em diferentes legislações.

O Código Penal pátrio de 1890 já trazia em seu bojo ilícitos ligados às sociedades por ações, tendo se inspirado na Lei nº 3.150/1882 – posteriormente alterada pelo Decreto nº 164/1890 –, a qual introduziu o tema no ordenamento brasileiro. O Código Penal de 1940, por sua vez, teve como base o então regramento das sociedades por ações, isto é, o Decreto-Lei 2.627/1940, revogado pela Lei nº 6.404/1976, que ainda cuida do assunto, sem tratar de matéria penal.

O art. 177 do Codex, desde sua entrada em vigor, não sofreu qualquer alteração. O dispositivo em destaque está construído do seguinte modo: a) fraude e abuso na fundação de sociedade por ações (figura básica, art. 177, caput); b) fraudes e abusos na administração de sociedade por ações (figuras equiparadas, art. 177, § 1º); c) negociação ilícita de voto (figura privilegiada, art. 177, § 2º).

19.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Protege-se o patrimônio, em especial dos acionistas, contra a administração e organização fraudulenta e abusiva das sociedades por ações.

Costa Júnior e Pedrazzi 2 chamam a atenção para o fato de que há, ainda, uma tutela penal coletiva, diversa das figuras clássicas patrimoniais, visto que as condutas vedadas representam uma ameaça à esfera patrimonial de numerosas pessoas (como credores – atuais e potenciais –, acionistas potenciais e sociedade em geral), o que justifica a antecipação de proteção penal na forma de construção tipológica.

19.3. SUJEITOS DO DELITO

Qualquer das incriminações previstas no dispositivo em destaque (básica, equiparadas ou privilegiada) mostra-se como crime próprio.

O sujeito ativo, no art. 177, caput do Código Penal, diz respeito unicamente aos fundadores da sociedade.

No art. 177, § 1º, I, o sujeito ativo é o diretor, gerente ou fiscal 3 . Nesse âmbito, tais pessoas administram ou fiscalizam uma sociedade já formada e em funcionamento, revelando deveres próprios de probidade e confiabilidade. O art. 177, § 1º, em seus incisos II e VII, também apresentam os mesmos sujeitos ativos.

Nas hipóteses do art. 177, § 1º, incisos III, IV, V, e VI podem ser sujeitos ativos o diretor ou o gerente da sociedade.

Por força do art. 177, § 1º, VIII, inclui-se como sujeito ativo o liquidante, nas hipóteses dos incisos I a V e VII do § 1º. Nesse caso, a fraude ou abuso é praticado na liquidação da sociedade, isto é, no momento de finalização dos negócios da companhia.

Quanto a isso, vale pontuar que o art. 206 da Lei nº 6.404/1976 elenca as hipóteses de dissolução da sociedade e também o faz o art. 209. Na liquidação da empresa, cessam as funções dos sócios-gerentes ou administradores, e em lugar deles surge o liquidante. Ademais, os arts. 210 e 211 de referida legislação tratam dos deveres e poderes do liquidante, que também se submete às regras concernentes à responsabilidade dos administradores (art. 217 da Lei nº 6.404/1976 4 ).

Ainda, o art. 177, § 1º, IX, acrescenta como possível sujeito ativo dos crimes previstos nos incisos I e II do § 1º, o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no país. Além disso, o dispositivo também prevê conduta em que o sujeito ativo é o representante da sociedade anônima estrangeira.

Na figura privilegiada do art. 177, § 2º, sujeito ativo é o acionista.

Quanto ao sujeito passivo do delito, pode ser qualquer pessoa, seja física ou jurídica.

19.4. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

O art. 177, caput, tipifica a conduta de “promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo”. Promover significa originar, causar, gerar ou fomentar. Por conseguinte, trata-se de fraude na fundação da sociedade, de tal sorte que, nesse momento, há uma afirmação falsa sobre a sua constituição, ou um fato a seu respeito é ocultado fraudulentamente. Semelhantes engodos são realizados no prospecto, em comunicação ao público, ou em comunicação à assembleia.

Vale notar que a própria redação do preceito secundário do tipo revela sua característica de subsidiariedade (expressa, na hipótese), de modo que há a ressalva de que, para sua configuração, não pode o crime ser considerado contra a economia popular 5 . Hungria 6 entende que a Lei de Crimes contra a Economia Popular somente “cuida da fundação de sociedades de cunho tipicamente popular, isto é, a cujas ações seja fixado um preço suficientemente módico, para que sua aquisição se torne acessível à bolsa do público em geral”.

Desta feita, para melhor compreensão do tipo, será preciso recorrer a dispositivos concernentes à Lei nº 6.404/1976, que trata das sociedades por ações. Ainda, ressalte-se que o termo sociedade por ações compreende tanto a sociedade anônima quanto a sociedade em comandita por ações.

Sociedade anônima, ou companhia, é a pessoa jurídica de direito privado criada com escopo de lucro por meio do exercício empresarial, cujo capital é dividido em frações transferíveis, composta por sócios, chamados acionistas, os quais detêm responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscritas.

Sociedade em comandita por ações, a seu turno, é a pessoa jurídica de direito privado que opera sob firma ou denominação, possuindo o capital dividido em ações, detendo seus acionistas, responsabilidade circunscrita ao valor das frações subscritas ou adquiridas, porém apresentando os diretores ou gerentes responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações sociais.

No que tange a promover a fundação de sociedades por ações, cumpre salientar que o art. 82 da Lei nº 6.404/1976 7 trata de alguns dos elementos necessários para a constituição da sociedade por subscrição pública. Já o art. 88 8 discorre sobre a constituição por subscrição particular, que pode se dar por assembleia geral ou escritura pública, na qual serão fundadores todos os subscritores. Ainda, art. 95 9 da referida lei versa sobre o que é necessário caso a sociedade tenha sido constituída por deliberação em assembleia geral, enquanto o art. 96 10 trata da companhia constituída por escritura pública. O art. 94, por fim, dispõe que “nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos”.

Em suma, há uma série de formalidades para a criação de uma sociedade por ações. Por evidência, a incriminação não está em seu simples descumprimento, mas na utilização de meio enganoso em sua constituição. A afirmação falsa, indicativo de conduta comissiva, traz a ideia de uma afirmação “que não corresponde à realidade fática, consistindo em criar fatos fictícios que funcionam como atrativos para que incautos invistam na empresa pela subscrição de capital11 . Pode revelar-se, por exemplo, em uma falsidade relativa ao objeto social da empresa ou em relação ao capital social a ser subscrito, o que possui o condão de uma valorização artificial das ações.

A ocultação fraudulenta de fato relativo à constituição da sociedade, reveladora de uma conduta omissiva, deve ser concernente a fatos relevantes, capazes de inviabilizar a constituição da empresa 12 .

Dessa forma, tais burlas não devem ser confundidas com o otimismo de que comumente se revestem os prospectos e as publicações ou comunicações 13 . Destarte, simples opiniões, apreciações ou previsões, não constituem engano fraudulento, desde que os fatos sejam expostos sem adulteração.

O art. 84 da Lei nº 6.404/1976 14 trata do prospecto, listando elementos que devem estar presentes em tal, como a menção, com precisão e clareza, das bases da companhia e dos motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, além de outros pontos, por exemplo, o valor do capital social a ser subscrito. Nota-se então, que a afirmação falsa ou a ocultação fraudulenta de fato pode estar presente em um dos elementos do referido artigo.

A comunicação ao público mais comum é a realizada pela imprensa, o que não excluiu outros veículos, como anúncios, cartazes e boletins. No tocante à comunicação à assembleia, cumpre salientar que, no âmbito da fundação de sociedades, trata-se da assembleia de constituição 15 , prevista no art. 87 da Lei nº 6.404/1976 16 .

O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo especial do tipo 17 .

Não há previsão da modalidade culposa.

19.5. FIGURAS EQUIPARADAS

Os incisos do § 1º do art. 177 do Codex elencam hipóteses que incorrerão na mesma pena prevista para o caput, também sendo feita a ressalva da subsidiariedade em relação a crimes contra a economia popular. Igualmente, a Lei nº 6.404/1976 auxilia no esclarecimento de certos elementos.

Como referido, todas as figuras equiparadas constituem-se em crimes próprios.

19.5.1. Fraude sobre as condições econômicas da sociedade

O art. 177, inciso I, trata do diretor, gerente ou fiscal de sociedade por ações “que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo”. Trata-se de fraude concernente às condições econômicas da sociedade.

Quanto à menção de sujeitos ativos específicos, vale destacar que a Lei nº 6.404/1976, em seu art. 138 18 , dispõe que administração da companhia cabe ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. Também, a lei prevê, no art. 140 e seguintes, regras sobre a composição e competência de tais órgãos, entre outras questões. Ademais, o art. 157 trata do dever de informar do administrador.

Os mesmos comentários relativos à afirmação falsa ou omissão fraudulenta são cabíveis ao caso, havendo o diferencial de que o tema afeito a tais fraudes não diz respeito à constituição da sociedade, que agora já está em funcionamento ou atividade, mas sim à sua condição, ou robustez, econômica 19 . Desta feita, as informações inverídicas ou omissivas são criminosas quando criam um dano potencial aos acionistas (progressividade de prejuízos) ou a terceiros (possibilidade de obtenção artificial de fundos) 20 .

Nota-se que houve um aumento nos veículos possíveis para a circulação da afirmação falsa ou omissão de fato relevante, de modo que ao lado do prospecto e da comunicação ao público ou à assembleia, foram incluídos o relatório, o parecer e o balanço.

O art. 133 da Lei nº 6.404/1976 21 – que trata de documentos que os administradores devem comunicar, com até um mês de antecedência da data marcada para a assembleia geral ordinária – menciona em seu inciso I, o relatório da administração. Esse deve trazer informações sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo. Ainda, o art. 133, no inciso IV, menciona o parecer do conselho fiscal.

Do art. 163 da referida Lei, em especial os incisos II e III, extrai-se que tal documento pode abranger assuntos como o relatório anual da administração, e as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia geral, relativas à modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão.

Pelo art. 178 da Lei nº 6.404/1976 22 , nota-se que o balanço, que faz parte da demonstração financeira, traz informações relativas ao ativo e passivo da sociedade, buscando facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. Pode haver concurso formal do tipo em comento com o os delitos insculpidos nos arts. 299 ou 304 do Código Penal.

O elemento subjetivo é o dolo. Não há previsão da modalidade culposa.

19.5.2. Falsa cotação de ações ou títulos da sociedade

O art. 177, § 1º, inciso II, trata...

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19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088824/art-177-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020