Direito Penal - Ed. 2020

Art. 213 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Título VI

Dos crimes contra a dignidade sexual

41.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O tema dos crimes sexuais caracteriza-se por ensejar importantes debates de cunho histórico, sociológico e político criminal sobre a dogmática penal. Esta, segundo Roxin 1 , entendida como a disciplina que se ocupa da interpretação, sistematização e desenvolvimento das disposições legais e das opiniões científicas no âmbito do Direito Penal, vê-se, especificamente quanto aos delitos sexuais, questionada acerca da legitimidade e dos limites desse ramo jurídico, mormente na sociedade contemporânea, de cunho democrático de Direito, que consagra a dignidade da pessoa humana como valor fundamental, como o faz a Constituição brasileira de 1988.

Isso pois, consoante um breve panorama histórico o demonstra, o tópico dos crimes sexuais sempre foi envolvido em questões morais. Ademais, desde uma consagração religiosa judaico-cristã, a mulher passou a ser vista como o centro de preocupações do Direito Penal Sexual, formando-se uma distinção legal de gênero, que perdura até nossos dias 2 . Desse modo, há tempos, ao se falar em crime sexual parece, a princípio, que o assunto diz respeito a mulheres, denotando-se certa carga de preconceito nessa postura, reverberadora, durante muito tempo, em prejuízos à condição feminina.

Rememorando-se a períodos atrelados a nossa tradição cultural, verifica-se que, na Grécia Antiga, as relações sexuais eram vistas de uma maneira aberta, por exemplo, tolerando-se o adultério, a homossexualidade, a prostituição e, em certa medida, até a pedofilia 3 . Nesse contexto, por exemplo, Sólon foi o primeiro governante de que se tem notícia a regulamentar a atividade da prostituição 4 . Verifica-se, assim, que em tal período da história não havia destaque ao tema em foco, isto é, não havia maior sentido falar-se em delitos sexuais.

Em Roma, por sua vez, em que pese a liberalidade não ser tão grande quanto na Grécia (os romanos, e.g., chamavam o contato homossexual de “vício grego”), a situação não era muito diversa. Emblematicamente, o imperador Calígula, e.g., não apenas permitiu a prostituição como também a taxou com impostos, o que, segundo historiadores, aumentou consideravelmente as rendas estatais, fator que dá a dimensão da magnitude da atividade 5 . Mais que curiosidade histórica, o assunto da tributação da prostituição, sempre envolto em polêmica, ganha atualidade, v.g., em Portugal, onde nos dias que correm é debatido pela sociedade por meio de seus representantes 6 .

Ainda na Roma Antiga, observa-se que a permissividade moral variava conforme a classe da pessoa, se patrício ou escravo, romano ou estrangeiro. O crime sexual se reduzia a um mínimo, circunscrito a atos violentos e contra os privilegiados ou os interesses do sistema. Ao pater familias, até o século VIII, não apenas a permissividade era enorme, como era seu grande parte do poder de censura e de repressão.

Já se nota com destaque nesse momento a forte desigualdade para com a mulher, já denotada no seio familiar entre filho e filha 7 . A constatação da realidade familiar no período, aliás, é de grande importância, pois o poder doméstico é o germe da comunidade 8 . Em outras palavras, o preconceito para com a mulher levado a efeito no ambiente familiar replicava-se na organização social como um todo.

Também relativamente à Idade Antiga, por fim, como curiosidade histórica, constata-se que havia previsão em Roma da pena de castração para os criminosos sexuais 9 , tema polêmico, em voga até os dias atuais, com a ideia de castração dita química em diversos países, desenvolvidos ou não 10 .

A história dos crimes sexuais, não obstante, vai mudar profundamente na Idade Média 11 , fundamentalmente com a consagração do poder da Igreja Católica Apostólica Romana. Há, nesse momento histórico, a sedimentação de princípios morais a partir da doutrina cristã.

Apesar da tolerância de Santo Agostinho 12 e de São Tomás de Aquino 13 especificamente para com a prostituição, vista por eles como um mal necessário, essa visão não vingou dentro da Igreja, a qual, ainda, reprimiu fortemente a luxúria e a homossexualidade. Ademais, reprovavam-se as relações sexuais fora do casamento.

É nessa época, somando-se uma tradição secular patriarcal com a desconfiança religiosa para com o gênero feminino, inclusive por características próprias, como a gravidez e o ciclo menstrual, que a figura da mulher passa a ser vista como um mal. Por conseguinte, lembre-se da criminalização da feitiçaria 14 , atrelada aos mistérios da figura feminina, como o denota a obra Maleus maleficarum 15 . Nesse diapasão, ademais, sedimenta-se o ideário de que o sexo deveria ser reprimido.

A partir daí, na história, vão se alternar períodos de abrandamento com períodos de repressão em matéria de crimes sexuais 16 . Exemplificativamente, com o Renascimento, houve certa mitigação, mas, com a Reforma religiosa, intensificou-se o controle. Já com o Romantismo e o desenvolvimento industrial, retornou-se a um momento de moderação. Após a Primeira Guerra Mundial, a seu turno, houve recrudescimento. Nos anos de 1960-1970, novamente, deu-se um abrandamento, em razão da revolução de costumes e do movimento feminista. Nesse momento histórico, aliás, na Alemanha e na Espanha, v.g., houve a descriminalização do contato homossexual.

Vivenciamos, atualmente, todavia, um momento de repressão 17 , com expansionismo penal, movimentos de lei e ordem, principalmente por conta de pornografia e sexo envolvendo menores de idade 18 .

De toda forma, mesmo nos períodos de maior repressão, os estudiosos reconhecem que imperava significativa hipocrisia, pois sempre estiveram presentes o sexo fora do casamento, a homossexualidade e a prostituição 19 , em todos os lugares. Ademais, conforme referido, o tema sempre se encontrou envolto em moralidade. E, conforme assevera Roxin 20 , um Direito Penal pluralista e Democrático de Direito não pode proteger a moral ou dogmas religiosos, que são valores que pertencem à esfera íntima dos indivíduos.

Do mesmo modo, estreitamente ligado ao tema, vedada está a utilização da criminalização com mero escopo de paternalismo, entendido este como a interferência nas liberdades individuais para suposta proteção das pessoas, abstraindo-se da vontade autônoma delas.

O tema do paternalismo, aliás, convém observar, inicia-se na metade do século XIX (mais precisamente, em 1859) com Stuart Mill e seu “harm principle” (princípio do dano), na obra Sobre a liberdade 21 . Ele criticava o paternalismo. Após isso, o tema somente foi retomado de modo destacado nos anos de 1980, principalmente por Joel Feinberg 22 e Gerald Dworkin 23 .

O paternalismo vulnera a autonomia da vontade, conforme esses autores, mas a doutrina tem se debatido se em determinados casos estaria justificado, como em relação a incapazes (paternalismo fraco) e de modo limitado (por exemplo, transitoriamente e em situações danosas irreversíveis, como propõe Dworkin). O paternalismo está especialmente relacionado à política de drogas e aos crimes sexuais 24 .

Tudo isso nos faz refletir, preliminarmente, para um preciso corte analítico, sobre qual o objeto de tutela do Direito Penal Sexual, bem como acerca de seus limites.

41.2. A EVOLUÇÃO DO TEMA E A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO ENVOLVIDO

Quanto às criminalizações de cunho sexual, durante largo tempo, já se referiu à moral, ao pudor, à normalidade sexual, aos bons costumes, à honestidade e, mais recentemente, à liberdade sexual, ou à dignidade sexual, verdadeiramente persistindo ao intérprete, diante das legislações editadas, a pergunta sobre o que pode tutelar validamente os crimes sexuais.

A solução metodológica que se coaduna com a nossa evolução penal, que remonta aos ideais iluministas, é a inicial perquirição acerca do bem jurídico tutelado. O Estado somente pode reprimir da maneira mais drástica, isto é, com a pena ou a medida de segurança, uma conduta humana que vulnere de modo significativo um bem jurídico essencial à convivência social, o qual não pode ser tutelado de outro modo menos gravoso 25 . Esse é um critério fundamental para a análise da referência material dos tipos penais que se consolidou na tradição da dogmática jurídico-penal de cunho europeu continental.

Diante do ideário do bem jurídico, em matéria de crimes sexuais, de início, já há de se descartar a questão moral como objeto de tutela do Direito Penal. Preceitos de simples moralidade não podem consistir em referencial válido para a delimitação dos crimes sexuais, ou de quaisquer outros. O mais grave meio de controle estatal de condutas humanas não pode ter por referencial preceitos morais, em outras palavras, o Direito Penal não pode ser instrumento de moralismo paternalista.

Em diversos casos, não obstante, esse moralismo jurídico ultrapassa o cunho paternalista, ao não se limitar à busca de afastamento de um suposto dano moral ao sujeito protegido, mas objetivando promover uma determinada concepção moral por si mesma, mediante a proibição de condutas consideradas “intrinsecamente imorais”, independentemente da causação de um dano a quem os realize 26 . Isso vai de encontro com os contornos típicos do Direito Penal, construídos a partir da herança iluminista.

Desse modo, descartando-se a moralidade, o mesmo se diga relativamente ao pudor, que nada mais é do que a moral sexual vigente num contexto espaciotemporal.

Normalidade sexual tampouco é aceitável, porque, abstraindo-se da impossibilidade de uma conclusão precisa a respeito, sobre o que é normal ou não, fato é que não há alteridade, prejudicialidade a terceiros, requisito imprescindível a uma criminalização, ao que é feito consentidamente por pessoas maiores e capazes em sua privacidade.

Aliás, de se lembrar, inclusive, que o “homossexualismo27 , por exemplo, já figurou na Classificação Internacional de Doenças – CID 28 –, o que mostra as dificuldades quanto ao tema 29 (em nossa doutrina, v.g., Hungria 30 considerava o “homossexualismo” uma anormalidade).

No mesmo sentido, nota-se que a criminalização do “homossexualismo” na Espanha, e.g., dá-se em 1954, sendo abolida em 1978. Nos anos 1990, por sua vez, passa a haver no país a edição de leis contra a discriminação. Em 2005, por fim, a Lei nº 13 reconheceu o matrimônio homossexual. Ou seja, o que era considerado anormal passou a ser protegido e reconhecido num intervalo de 50 anos 31 .

Muito embora a legislação genuinamente brasileira não tenha jamais criminalizado atos de “homossexualismo”, nota-se que no século XIX a homossexualidade era, na prática, indiretamente reprimida mediante a utilização de outros tipos penais sexuais. Também nesse período, o “homossexualismo” era estudado a partir do prisma médico 32 .

Especificamente sobre o crime de “pederastia”, previsto no artigo 235 do Código Penal Militar (CPM – Decreto-Lei nº 1.001/1969), em realidade, proíbe-se a prática de qualquer ato libidinoso em local sujeito à administração militar, tendo havido, assim, a utilização de linguagem equivocada e preconceituosa por parte do legislador. Por essa razão, em outubro de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 291, que questionava a constitucionalidade do artigo 235 do CPM. A Corte, apesar de manter a figura delitiva, declarou como não recepcionados pela Constituição Federal os termos “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, expressos no dispositivo do CPM.

De todo modo, há que se rechaçar como bens jurídicos válidos na hipótese dos crimes sexuais não apenas a “moral”, o “pudor” e a “normalidade sexual”, como também os “bons costumes” – essa última expressão doutrinariamente erigida a partir da referência a “crimes contra os costumes” da redação originária do Título VI da Parte Especial do Código Penal de 1940, nomenclatura modificada apenas em 2009, por meio da Lei nº 12.015 – ou a “honestidade” (caso, por exemplo, da lei espanhola até a reforma de 1989), entrelaçados que estão em indefinição, porosidade e invalidade, por cunho moralista.

Verdadeiramente, diga-se claramente, o que é bom costume para um pode não ser para outro, mormente numa sociedade plural, democrática. O que é praticado consentidamente em matéria sexual entre pessoas capazes em sua privacidade, ainda, não torna ninguém “desonesto”, conceito lacunoso e desconhecido, atrelado a simples moralismo subjetivo. Ademais, o aparato repressivo penal é muito gravoso para simplesmente tutelar um costume moralmente malvisto.

Desde 2009, então, o Código Penal brasileiro refere-se a “crimes contra a dignidade sexual”, no Título VI da Parte Especial, abrigando em seus capítulos: “dos crimes contra a liberdade sexual” (Capítulo I); “dos crimes sexuais contra vulnerável” (Capítulo II); “do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual” (Capítulo V); e “do ultraje público ao pudor” (Capítulo VI) 33 . O Capítulo I-A, “da exposição da intimidade sexual”, foi inserido pela Lei nº 13.772/2018.

Apesar de, numa primeira leitura, parecer moderno e adequado falar-se em dignidade sexual, há de se perquirir acerca de seu real sentido, para fins de afastar o tema de um mero paternalismo penal, bem como de transmutação da teoria que se procura afirmar em mero jogo de palavras. Ademais, há de se refletir como a “dignidade sexual” pode abrigar figuras tão distintas como as citadas nos capítulos do Título VI.

Pode-se entender, numa aproximação geral, que a dignidade sexual se liga à ideia de respeito à intimidade individual, no particular aspecto da sexualidade 34 . No entanto, com escólio em Roxin 35 , na Alemanha, Figueiredo Dias, 36 em Portugal, e, na doutrina nacional, Silveira 37 , a compreensão mais precisa é aquela segundo a qual os crimes sexuais tutelam validamente apenas a autodeterminação sexual das pessoas, ou seja, a capacidade de uma pessoa poder escolher sua disponibilidade sexual. Esse o sentido mais claro do bem jurídico penal válido na hipótese.

É algo mais do que a simples “liberdade sexual38 (e.g., tida como inexistente para menores por Muñoz Conde 39 ) e mais preciso que uma “dignidade sexual”, a qual, por sua vez, poderia ainda trazer uma conotação moral à matéria, o que deve ser rechaçado. Ademais, uma sociedade democrática e plural, como a brasileira, tem nos crimes sexuais o seguinte tripé de princípios: intervenção mínima, in dubio pro libertate e tolerância 40 . Tais ideários auxiliam a delimitação de sentido do interesse legitimamente tutelado in casu.

Nesse diapasão, apenas o vilipêndio da autodeterminação sexual das pessoas pode ser penalmente tutelado. Relações privadas consentidas entre pessoas capazes de consentir 41 não podem dizer respeito ao Direito Penal.

Apenas a vulneração da autodeterminação sexual no sentido de atingimento do livre exercício da sexualidade das pessoas, ou seja, de ações sexuais sem sua vontade 42 , como aspecto ínsito de sua dignidade humana, pode ser tutelada por esse ramo do Direito. Esse, portanto, o preciso bem jurídico na hipótese, que revela legitimidade ou não das específicas incriminações editadas tanto no Código Penal quanto na legislação extravagante.

41.3. O TRAÇADO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE CRIMES SEXUAIS

Fincados os pressupostos mínimos de legitimidade de tais criminalizações, um perpassar de olhos sobre o desenvolvimento do tratamento do estupro – primeira e mais clara incriminação de cunho sexual – em nossa legislação denota o quanto se evoluiu, bem como o ranço ideológico que influenciou e ainda impregna concepções sobre o tema nos dias atuais.

O emblemático exemplo revela o citado conteúdo moral e o preconceito para com a figura feminina, bem como mero interesse patriarcal e patrimonial nos primórdios. Veja-se, assim, a evolução do tratamento do estupro em nosso ordenamento.

Nas Ordenações Filipinas o “estupro voluntário de mulher virgem43 , ou seja, o simples sexo consentido com mulher virgem (dita, à época, ainda, “não deflorada”), acarretava obrigação de casar-se com a vítima ou, na impossibilidade, obrigação de constituir dote a ela. Referida impossibilidade, por óbvio, dava-se quando o “ofensor” da relação sexual consentida já fosse casado. Se esse sujeito ativo do iníquo delito não detivesse bens, como consequência, era acoitado e degredado, com exceção se fosse fidalgo, hipótese em que seria apenas degredado. Nessa legislação preconceituosa e de horror, o estupro violento era punido com a morte, mesmo se houvesse casamento com a vítima.

O Código Criminal do Império, por sua vez, mesmo considerado liberal e avançado para a época, punia a cópula mediante violência ou ameaça com mulher honesta com prisão de 3 a 12 anos, mais a obrigação do dote 44 . Fosse prostituta, a pena diminuía para o mínimo de 1 mês, sem qualquer necessidade de dote.

Já o Código Penal de 1890, que possuía a seção “Da honestidade da família”, inovou, punindo o estupro de mulher virgem ou não, mas honesta 45 , por violência ou diminuição da capacidade de resistência. Assim, fixava seu artigo 269: “Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não. Por violencia entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos”.

O Código Penal de 1940, a seu turno, dividiu o tema em estupro (constrangimento da mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, conforme a redação original do artigo 213) e atentado violento ao pudor (constrangimento de alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática ou permissão de prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consoante o artigo 214), não exigindo “honestidade” (ao menos nessa figura delitiva).

Por fim, conforme a redação dada pela Lei nº 12.015/2009 46 , fundiram-se as figuras de estupro e atentado violento ao pudor em nova redação do art. 213. Em outros termos, o delito de atentado violento ao pudor tecnicamente não existe mais desde 2009, não tendo havido, contudo, abolitio criminis, uma vez que o comportamento passou a ser inserido na rubrica de estupro.

Nota-se, dessa maneira, que durante largo tempo não houve preocupação de proteção da mulher, por seu gênero, mas sim dos interesses patrimoniais do pai ou da honra do marido, sendo aquela, portanto, colocada em segundo plano, ou tratada como mero objeto.

Prova disso e do moralismo envolto no tema, ademais, mesmo após a edição do Código de 1940, está em discussões dogmáticas como a encetada por Noronha 47 no sentido de que “mulheres desonestas” (v.g., prostitutas) não deveriam ser equiparadas às honestas no tipo penal do estupro, bem como a da suposta impossibilidade de mulher casada ser estuprada pelo marido, defendida por destacada doutrina nacional, isto é, Noronha 48 , Hungria 49 , Bento de Faria 50 , Fragoso 51 , Galdino Siqueira 52 e Costa Júnior 53 .

No mesmo diapasão de preconceito contra a mulher, de triste memória, era o ideário da “legítima defesa da honra”, rotineiramente referido até a década de 1970 54 .

Ainda, ao tratar do comportamento da vítima enquanto fator a diminuir a reprovabilidade pessoal do injusto penal, a Exposição de Motivos da Parte Geral de 1984, item nº 50, em momento de rara infelicidade 55 , fornece como exemplo o “pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes”. Poder-se-ia exemplificar melhor com a ganância da vítima, ou mesmo dolo bilateral, nos crimes de estelionato, mas se escorou em um exemplo moralista e preconceituoso.

De todo modo, no geral, para os crimes sexuais, pós-Código de 1940, houve certa evolução no tratamento do tema na legislação brasileira, com as reformas de 2005 56 , de 2008 57 e de 2009 58 . A própria superação do entendimento de que se tutelavam os bons costumes sinaliza isso. Também a retirada do conceito de “mulher honesta”, incabível num ordenamento democrático. Ainda, a união das figuras do estupro e atentado violento ao pudor também representam uma racionalização de atos de intromissão sexual indesejada, por qualquer meio.

Outra alteração importante deu-se no artigo 107 do Código Penal (extinção de punibilidade), revogando-se os incisos VII e VIII: o inciso VII extinguia a punibilidade do agente quando este se casava com a vítima (num ideário de proteção aos bons costumes); o inciso VIII extinguia no caso de casamento da vítima com terceiro (se o crime tivesse sido cometido sem violência real ou grave ameaça). A base para essa revogação foi a crítica de que o bem jurídico tutelado se atrelava à pessoa, e não aos costumes.

A revogação da sedução (art. 217), do adultério (art. 240), do rapto (arts. 219 a 222) e a alteração da redação do crime de casa de prostituição 59 (art. 229, cuja redação dava azo a se compreender até que motel seria casa de prostituição), bem como a inserção do tipo de “assédio sexual” (“constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”) 60 , por fim, representaram avanços, com vistas a uma racionalização que considera a evolução dos tempos.

Mas houve retrocessos e manutenção de antigas dificuldades, ainda existindo um caminho de reformulações necessárias no tema dos crimes sexuais. Vejamos alguns exemplos.

O paternalismo penal na tutela de menores gerou absurdos como a criminalização de posse de montagens de fotos ou desenhos que simulem cena de sexo envolvendo criança ou adolescente (artigo 241-C e parágrafo único, da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente –, com redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008 61 ). Efetivamente, não há bem jurídico na hipótese. Aliás, insta observar sobre o tema que a mídia comumente se refere a “pedofilia”, o que é uma doença, uma parafilia, e, portanto, jamais poderia ser criminalizada num Direito Penal democrático, voltado a fatos, e não a condições pessoais. O interesse midiático, não obstante, corrobora o expansionismo repressivo nesta seara em nossos dias 62 .

Ainda quanto à sexualidade envolvendo menores, há controvérsias quanto ao estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal 63 ), por ignorar a evolução fisiopsíquica dos jovens, desvelando paternalismo, bem como por ostentar pena desproporcional 64 para situações distintas como cópula vagínica, oral e anal e atos libidinosos não invasivos. Denota, ainda, inadequação para situações simples do cotidiano como casal de jovens namorados, podendo ensejar irrealismo em ato infracional bilateral de estupro bilateral 65 .

A problemática, ainda, atinge diversos Estados norte-americanos, os quais passaram a adotar, nos anos 2000, as chamadas Romeo and Juliet laws como forma de se aplainar o rigor de acusações de agressões sexuais a menores quando se trata de sexo consentido entre menores com diferenças de idade de até 2 anos, ou 4 anos, dependendo do Estado....

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088906/art-213-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020