Direito Penal: Parte Especial: Arts. 155 a 234-B

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Art. 213

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Título VI

Dos crimes contra a dignidade sexual

41.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O tema dos crimes sexuais caracteriza-se por ensejar importantes debates de cunho histórico, sociológico e político criminal sobre a dogmática penal. Esta, segundo Roxin 1 , entendida como a disciplina que se ocupa da interpretação, sistematização e desenvolvimento das disposições legais e das opiniões científicas no âmbito do Direito Penal, vê-se, especificamente quanto aos delitos sexuais, questionada acerca da legitimidade e dos limites desse ramo jurídico, mormente na sociedade contemporânea, de cunho democrático de Direito, que consagra a dignidade da pessoa humana como valor fundamental, como o faz a Constituição brasileira de 1988.

Isso pois, consoante um breve panorama histórico o demonstra, o tópico dos crimes sexuais sempre foi envolvido em questões morais. Ademais, desde uma consagração religiosa judaico-cristã, a mulher passou a ser vista como o centro de preocupações do Direito Penal Sexual, formando-se uma distinção legal de gênero, que perdura até nossos dias 2 . Desse modo, há tempos, ao se falar em crime sexual parece, a princípio, que o assunto diz respeito a mulheres, denotando-se certa carga de preconceito nessa postura, reverberadora, durante muito tempo, em prejuízos à condição feminina.

Rememorando-se a períodos atrelados a nossa tradição cultural, verifica-se que, na Grécia Antiga, as relações sexuais eram vistas de uma maneira aberta, por exemplo, tolerando-se o adultério, a homossexualidade, a prostituição e, em certa medida, até a pedofilia 3 . Nesse contexto, por exemplo, Sólon foi o primeiro governante de que se tem notícia a regulamentar a atividade da prostituição 4 . Verifica-se, assim, que em tal período da história não havia destaque ao tema em foco, isto é, não havia maior sentido falar-se em delitos sexuais.

Em Roma, por sua vez, em que pese a liberalidade não ser tão grande quanto na Grécia (os romanos, e.g., chamavam o contato homossexual de “vício grego”), a situação não era muito diversa. Emblematicamente, o imperador Calígula, e.g., não apenas permitiu a prostituição como também a taxou com impostos, o que, segundo historiadores, aumentou consideravelmente as rendas estatais, fator que dá a dimensão da magnitude da atividade 5 . Mais que curiosidade histórica, o assunto da tributação da prostituição, sempre envolto em polêmica, ganha atualidade, v.g., em Portugal, onde nos dias que correm é debatido pela sociedade por meio de seus representantes 6 .

Ainda na Roma Antiga, observa-se que a permissividade moral variava conforme a classe da pessoa, se patrício ou escravo, romano ou estrangeiro. O crime sexual se reduzia a um mínimo, circunscrito a atos violentos e contra os privilegiados ou os interesses do sistema. Ao pater familias, até o século VIII, não apenas a permissividade era enorme, como era seu grande parte do poder de censura e de repressão.

Já se nota com destaque nesse momento a forte desigualdade para com a mulher, já denotada no seio familiar entre filho e filha 7 . A constatação da realidade familiar no período, aliás, é de grande importância, pois o poder doméstico é o germe da comunidade 8 . Em outras palavras, o preconceito para com a mulher levado a efeito no ambiente familiar replicava-se na organização social como um todo.

Também relativamente à Idade Antiga, por fim, como curiosidade histórica, constata-se que havia previsão em Roma da pena de castração para os criminosos sexuais 9 , tema polêmico, em voga até os dias atuais, com a ideia de castração dita química em diversos países, desenvolvidos ou não 10 .

A história dos crimes sexuais, não obstante, vai mudar profundamente na Idade Média 11 , fundamentalmente com a consagração do poder da Igreja Católica Apostólica Romana. Há, nesse momento histórico, a sedimentação de princípios morais a partir da doutrina cristã.

Apesar da tolerância de Santo Agostinho 12 e de São Tomás de Aquino 13 especificamente para com a prostituição, vista por eles como um mal necessário, essa visão não vingou dentro da Igreja, a qual, ainda, reprimiu fortemente a luxúria e a homossexualidade. Ademais, reprovavam-se as relações sexuais fora do casamento.

É nessa época, somando-se uma tradição secular patriarcal com a desconfiança religiosa para com o gênero feminino, inclusive por características próprias, como a gravidez e o ciclo menstrual, que a figura da mulher passa a ser vista como um mal. Por conseguinte, lembre-se da criminalização da feitiçaria 14 , atrelada aos mistérios da figura feminina, como o denota a obra Maleus maleficarum 15 . Nesse diapasão, ademais, sedimenta-se o ideário de que o sexo deveria ser reprimido.

A partir daí, na história, vão se alternar períodos de abrandamento com períodos de repressão em matéria de crimes sexuais 16 . Exemplificativamente, com o Renascimento, houve certa mitigação, mas, com a Reforma religiosa, intensificou-se o controle. Já com o Romantismo e o desenvolvimento industrial, retornou-se a um momento de moderação. Após a Primeira Guerra Mundial, a seu turno, houve recrudescimento. Nos anos de 1960-1970, novamente, deu-se um abrandamento, em razão da revolução de costumes e do movimento feminista. Nesse momento histórico, aliás, na Alemanha e na Espanha, v.g., houve a descriminalização do contato homossexual.

Vivenciamos, atualmente, todavia, um momento de repressão 17 , com expansionismo penal, movimentos de lei e ordem, principalmente por conta de pornografia e sexo envolvendo menores de idade 18 .

De toda forma, mesmo nos períodos de maior repressão, os estudiosos reconhecem que imperava significativa hipocrisia, pois sempre estiveram presentes o sexo fora do casamento, a homossexualidade e a prostituição 19 , em todos os lugares. Ademais, conforme referido, o tema sempre se encontrou envolto em moralidade. E, conforme assevera Roxin 20 , um Direito Penal pluralista e Democrático de Direito não pode proteger a moral ou dogmas religiosos, que são valores que pertencem à esfera íntima dos indivíduos.

Do mesmo modo, estreitamente ligado ao tema, vedada está a utilização da criminalização com mero escopo de paternalismo, entendido este como a interferência nas liberdades individuais para suposta proteção das pessoas, abstraindo-se da vontade autônoma delas.

O tema do paternalismo, aliás, convém observar, inicia-se na metade do século XIX (mais precisamente, em 1859) com Stuart Mill e seu “harm principle” (princípio do dano), na obra Sobre a liberdade 21 . Ele criticava o paternalismo. Após isso, o tema somente foi retomado de modo destacado nos anos de 1980, principalmente por Joel Feinberg 22 e Gerald Dworkin 23 .

O paternalismo vulnera a autonomia da vontade, conforme esses autores, mas a doutrina tem se debatido se em determinados casos estaria justificado, como em relação a incapazes (paternalismo fraco) e de modo limitado (por exemplo, transitoriamente e em situações danosas irreversíveis, como propõe Dworkin). O paternalismo está especialmente relacionado à política de drogas e aos crimes sexuais 24 .

Tudo isso nos faz refletir, preliminarmente, para um preciso corte analítico, sobre qual o objeto de tutela do Direito Penal Sexual, bem como acerca de seus limites.

41.2. A EVOLUÇÃO DO TEMA E A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO ENVOLVIDO

Quanto às criminalizações de cunho sexual, durante largo tempo, já se referiu à moral, ao pudor, à normalidade sexual, aos bons costumes, à honestidade e, mais recentemente, à liberdade sexual, ou à dignidade sexual, verdadeiramente persistindo ao intérprete, diante das legislações editadas, a pergunta sobre o que pode tutelar validamente os crimes sexuais.

A solução metodológica que se coaduna com a nossa evolução penal, que remonta aos ideais iluministas, é a inicial perquirição acerca do bem jurídico tutelado. O Estado somente pode reprimir da maneira mais drástica, isto é, com a pena ou a medida de segurança, uma conduta humana que vulnere de modo significativo um bem jurídico essencial à convivência social, o qual não pode ser tutelado de outro modo menos gravoso 25 . Esse é um critério fundamental para a análise da referência material dos tipos penais que se consolidou na tradição da dogmática jurídico-penal de cunho europeu continental.

Diante do ideário do bem jurídico, em matéria de crimes sexuais, de início, já há de se descartar a questão moral como objeto de tutela do Direito Penal. Preceitos de simples moralidade não podem consistir em referencial válido para a delimitação dos crimes sexuais, ou de quaisquer outros. O mais grave meio de controle estatal de condutas humanas não pode ter por referencial preceitos morais, em outras palavras, o Direito Penal não pode ser instrumento de moralismo paternalista.

Em diversos casos, não obstante, esse moralismo jurídico ultrapassa o cunho paternalista, ao não se limitar à busca de afastamento de um suposto dano moral ao sujeito protegido, mas objetivando promover uma determinada concepção moral por si mesma, mediante a proibição de condutas consideradas “intrinsecamente imorais”, independentemente da causação de um dano a quem os realize 26 . Isso vai de encontro com os contornos típicos do Direito Penal, construídos a partir da herança iluminista.

Desse modo, descartando-se a moralidade, o mesmo se diga relativamente ao pudor, que nada mais é do que a moral sexual vigente num contexto espaciotemporal.

Normalidade sexual tampouco é aceitável, porque, abstraindo-se da impossibilidade de uma conclusão precisa a respeito, sobre o que é normal ou não, fato é que não há alteridade, prejudicialidade a terceiros, …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088906/art-213-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b