Direito Penal - Ed. 2020

Art. 215..A - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Importunação sexual

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

44.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O delito de importunação sexual é de surgimento recente na legislação penal, tendo sido incluído no Código Penal pela Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018.

Trata-se de figura delitiva que se originou, sobretudo, em resposta à divulgação midiática de lamentáveis casos recorrentes de indivíduos que, no transporte público, aproveitando-se de tal circunstância, praticam atos libidinosos contra outras pessoas, notadamente mulheres, que se encontram no ambiente.

Um dos eventos mais emblemáticos foi o ocorrido em agosto de 2017, na avenida Paulista, na cidade de São Paulo, quando um homem ejaculou em uma mulher que estava sentada no interior do ônibus, e a vítima somente foi se aperceber do fato ao sentir sêmen em seu pescoço. O agente que realizou tal ato foi, a seguir, preso em flagrante com base no crime de estupro. Todavia, em audiência de custódia, seu comportamento foi – então, corretamente – considerado como a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, e, consequentemente, houve sua soltura, o que gerou manifestações de indignação popular.

O acontecimento paradigmático, somado a outros similares então noticiados, engendrou um debate público acerca da ausência de uma figura penal exata a tais fatos ou mesmo intermediária entre a contravenção penal citada, punida exclusivamente com multa, e o delito de estupro – o qual pressupõe violência ou grave ameaça –, crime hediondo com sanção prisional de seis a dez anos.

Destaque-se que a Lei nº 13.718/2018, além de insculpir a novel figura delitiva, revogou o art. 61 da Lei de Contravencoes Penais, que tratava da importunação ofensiva ao pudor, in verbis: “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor. Pena – multa”.

Antes da nova lei, havia discussões, em geral promovidas pela mídia, sobre qual seria a correta identificação penal a ser dada em conjunturas semelhantes à mencionada, o que culminava nas análises de diversas possibilidades, e.g., estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art. 215), assédio sexual (art. 216-A), estupro de vulnerável (art. 217-A), ato obsceno (art. 233), ou mesmo a citada contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor – atualmente revogada, reitere-se. Semelhante controvérsia, ao fim e ao cabo, trazia a lume entendimentos de que seria necessária uma nova figura penal para tutelar essa situação. Senão vejamos.

A figura do estupro, em geral, restava afastada, pois, na maioria das vezes, não há violência ou grave ameaça. Ademais, o sentimento de constrangimento causado na vítima não se confunde com o exato sentido do verbo “constranger” empregado no delito insculpido no art. 213 do Codex, que diz respeito à conduta de forçar, obrigar.

No que diz respeito à violação sexual mediante fraude, também não se poderia cogitar de perfeito amoldamento, mesmo quanto à previsão legal de “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Como visto no capítulo anterior, cuida-se essa expressão de fórmula genérica tida pelo tipo como equivalente à fraude.

Essa equiparação se baseia no fato de que tanto a fraude como o meio obstaculizador da manifestação de vontade consistem em situações não violentas empreendidas para a obtenção ilegal do ato sexual ou libidinoso. Na fraude, a vítima é enganosamente induzida a aceitar o ato, enquanto, na utilização de outro meio que impeça ou dificulte a sua livre manifestação de vontade, a ação mostra-se concretizada antes que ela possa se aperceber ou se manifestar, de forma livre e consciente, de um ato de ataque sexual de ofensividade próxima à de um estupro. Ou seja, o menor desvalor do tipo sinalizado em pena inferior à do estupro se deve não ao menor resultado lesivo – que é o mesmo – mas ao menor desvalor da ação, que não se vale de violência ou grave ameaça.

Como visto, são exemplos de violação sexual mediante fraude na presente hipótese analisada o do médico que se aproveita da posição ginecológica da vítima e esfrega o pênis em sua vagina, o do agente que se vale da embriaguez incompleta da vítima para tocar suas partes íntimas, entre outros. Por conseguinte, fatos como a masturbação seguida de ejaculação em público, ou toques de passagem nos seios ou nádegas, não se afeiçoam...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088914/art-215a-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020