Direito Penal - Ed. 2020

Art. 216..A - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (Vetado.)

§ 2º A pena é aumentada em até 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

* Numeração do § 2º de acordo com a Lei 12.015/2009, que nada mencionou a respeito da renumeração do atual parágrafo único deste artigo.

45.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O delito de assédio sexual foi criado pela Lei nº 10.224/2001, não possuindo precedente na legislação brasileira. Trata-se de figura importada de diplomas estrangeiros, como norte-americano, francês, espanhol e português.

Embora o assédio sexual possa vitimar homens, sua construção decorre do avanço no reconhecimento dos direitos das mulheres na segunda metade do séc. XX.

Não obstante, na doutrina pátria, há diversos posicionamentos político-criminais contrários ao tipo em destaque. Esse ponto de vista, galgado na ideia de ultima ratio, defende que o assunto seria suficientemente disciplinado por outros ramos jurídicos, dado azo, na seara penal, a imputações falsas.

Nesse âmbito, a criação do assédio sexual teria sido inadequada e inoportuna, não possuindo o delito maior utilidade prática 1 , visto que comportamentos dessa natureza já seriam abarcados por outras áreas do Direito, além de que haveria outros crimes que tutelariam de maneira suficiente os bens jurídicos atingidos, tais como o constrangimento ilegal 2 .

Demais disso, questiona-se a pertinência de tal figura, em face do princípio da taxatividade, em razão da redação legal utilizada 3 .

O parágrafo único vetado estatuía que incorreria na mesma pena quem cometesse o crime prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério, menção importante para a correta interpretação do tipo.

Além disso, de se notar que a Lei nº 12.015/2009 inseriu causa de aumento de pena de até um terço na hipótese de vítima menor de dezoito anos, por meio de um § 2º, sendo que inexiste um § 1º.

Por fim, é imperioso observar que a imprensa utiliza o termo “assédio sexual” do modo coloquial e descolado dos exatos termos do Direito Penal. Tecnicamente, o crime de assédio sexual possui contornos bastante limitados.

45.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que se protege na hipótese a liberdade sexual. Alguns autores 4 lecionam que, além da liberdade sexual, são tuteladas a honra e a dignidade sexuais, bem como a dignidade das relações trabalhista-funcionais.

Em realidade, mais tecnicamente, verifica-se que o bem jurídico tutelado é, em primeiro lugar, a autodeterminação sexual, que pode ser obliterada em estágios prévios ao ato sexual. Demais disso, também é protegida a normalidade nas relações de trabalho.

Trata-se, então, de crime pluriofensivo.

45.3. SUJEITOS DO DELITO

Sujeito ativo é o indivíduo que tem vínculo de superioridade hierárquica ou ascendência em relação à vítima, necessariamente, em relação de trabalho. Cuida-se, portanto, de crime próprio.

Desta feita, sujeito passivo é aquele que está em uma posição de subordinado, subalterno, em relação ao agente do crime.

Cumpre salientar que não há qualquer distinção acerca do gênero dos sujeitos ativos e passivos, de maneira que o delito pode ser cometido por homem contra mulher ou vice-versa, bem como ser praticado contra pessoa de mesmo sexo do agente.

Se a conduta é praticada pelo subalterno contra o superior hierárquico, a depender dos fatos concretos, haverá atipicidade ou prática de ato obsceno (art. 233) ou, possivelmente, injúria (art. 140).

45.4. TIPICIDADES OBJETIVA E SUBJETIVA

O artigo 216-A incrimina a conduta de “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

No tocante ao núcleo do tipo, constranger, foi bastante infeliz o legislador em sua utilização, vez que, na seara penal, o verbo é utilizado com o sentido de compelir, obrigar, o que não ocorre na presente hipótese. No delito de assédio sexual, o seu sentido é de molestar, importunar, aborrecer por qualquer meio. Por conseguinte, seu emprego possui sentido diverso daquele, e.g., do delito de estupro, não apresentando complemento.

De modo peculiar, Nucci 5 , v.g., considera que tal redação típica é defeituosa, tendo em vista que o verbo constranger requer complemento, que não se faz presente no caso. Assim sendo, o autor entende que o assédio sexual deve ser interpretado como um constrangimento ilegal específico, de tal sorte que “deve-se entender que a intenção do autor do assédio é forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite, desde que ligado a vantagens e favores sexuais”.

Majoritariamente, contudo, entende-se que o sentido é o de causar constrangimento, embaraçar, não o de obrigar. De qualquer modo, a interpretação há de ser restritiva e considerando-se o...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088918/art-216a-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020