Direito Penal - Ed. 2020

Art. 217..A - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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Capítulo II

Dos crimes sexuais contra vulnerável

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (Vetado.)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

47.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O delito de estupro de vulnerável, insculpido no art. 217-A, é a primeira figura típica prevista no Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, que trata dos crimes sexuais contra vulneráveis. Tal figura adveio da reforma levada a efeito pela Lei nº 12.015/2009, a qual, entre outras medidas, revogou o art. 224 do Codex 1 , que tratava das hipóteses em que haveria presunção de violência nos delitos sexuais, também chamada de violência ficta ou indutiva.

Dessa maneira, conforme a legislação anterior, a prática sexual com pessoa não maior de catorze anos, alienada ou débil mental, ou que não podia oferecer resistência, fazia presumir que o fato fora perpetrado mediante violência, o que o tornaria estupro ou, então, atentado violento ao pudor (esta última figura afastada pela mesma citada Lei nº 12.015/2009). Ao longo dos anos, isso ensejou fortes divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do caráter absoluto ou relativo dessa presunção, o que se mostrava fundamental, pois, no último caso, o delito poderia ser afastado.

Note-se que as situações de presunção da disciplina anterior cuidam-se de casos assemelhados às características das vítimas do atual estupro de vulnerável. Por isso, apesar da revogação formal do artigo que insculpia a presunção de violência 2 , em realidade, a discussão apenas mudou de etiquetas, pois não deixa de haver uma presunção, visto que há uma suposição de que há, relativamente às vítimas tratadas no art. 217-A, uma falta de capacidade para compreender e poder consentir com uma relação sexual ou libidinosa.

Dessa feita, a vulnerabilidade a que se refere o art. 217-A do Codex, ensejadora do recrudescimento da sanção em comparação com o art. 213, pode ser encarada por diversos prismas relativos às características das vítimas, os quais serão oportunamente estudados, tais como a idade e a presença de deficiência ou enfermidade mental, que afeta a consciência necessária para a prática do ato libidinoso ou conjunção carnal.

Assim, o fundamento do crime de estupro de vulnerável reside na presumida incapacidade do sujeito passivo de autodeterminar-se e, por conseguinte, de consentir, quanto ao exercício de sua sexualidade. À vista disso, as controvérsias persistiram mesmo após a criação do art. 217-A e apesar de a Exposição de Motivos do projeto legislativo que gerou a incriminação afirmar que a presunção passara a ser absoluta 3 .

Tentando pacificar a questão acolhendo este último ponto de vista, de cunho repressor, em 2017, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula nº 593, com o seguinte teor: “o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Não obstante, com a manutenção da polêmica – doutrinária e jurisprudencialmente – acerca de uma presunção de vulnerabilidade mesmo após a súmula, e em face da exploração midiática da questão, editou-se a Lei nº 13.718/2018. Esta acrescentou o § 5º ao art. 217-A, visando afastar a possibilidade de invocar o consentimento do ofendido como fator de atipicidade da conduta. Ademais, previu expressamente que eventual relacionamento anterior entre o agente e o ofendido não pode ser invocado para afastar a configuração delitiva.

Em que pese a clara tentativa, por parte do legislador, assim como o fizera o STJ, em fixar a presunção de vulnerabilidade enquanto algo absoluto, entendemos que isso não pode se dar, devendo o aplicador da lei penal avaliar cada caso em concreto, mormente aqueles que envolvem jovens entre doze e catorze anos. Não se pode ignorar a evolução fisiopsíquica de cada qual, visto que estes podem, na hipótese particular, desvelar desenvolvimento e maturidade suficientes para entender e querer a relação sexual.

Teria sido mais realista estabelecer o marco aos doze anos, e não catorze, e admitir o afastamento de uma presunção relativa de vulnerabilidade por intermédio de perícia. A pretensão do estabelecido apenas tenta consagrar um paternalismo moralista. Paternalismo, entendido como a interferência nas liberdades individuais para suposta proteção das pessoas, abstraindo-se da vontade autônoma destas. Moralista, visto que a interferência citada se mostra imbuída do escopo de promoção de uma espécie de moralidade, de cunho conservador, que nega a sexualidade.

Como referido no Capítulo 41 desta obra, a pretensão do legislador brasileiro denota, ainda, inadequação para situações simples do cotidiano, como casal de jovens namorados, podendo ensejar irrealismo em ato infracional bilateral de estupro bilateral 4 . Isso porque, caso adolescente perpetre comportamento correspondente a crime, incidirá na prática de ato infracional. Pois bem, se dois adolescentes de treze anos mantiverem relações sexuais – algo não raro, nem chocante, convenhamos –, um estará perpetrando ato infracional correspondente a estupro de vulnerável contra o outro, devendo, levada a lei às últimas consequências, ambos ser punidos, o que é absurdo.

A questão atingiu também diversos Estados norte-americanos, os quais passaram a adotar, nos anos 2000, as chamadas Romeo and Juliet laws como modo de se atenuar o rigor – irrealismo – de imputações de agressões sexuais a menores quando se trata de sexo consentido entre menores com diferenças de idade de poucos anos (até 2 ou 4 anos, a depender do Estado). Como citado, o nome das leis alude à obra de Shakespeare, em que o personagem Romeu possuía 16 e Julieta 13 anos quando iniciaram um relacionamento amoroso.

Em suma, quanto ao temário da condição de vulnerabilidade, se afastável ou não, é preciso maior reflexão, bem como sensibilidade, do que o pretendido pelo legislador e mesmo pela atual jurisprudência majoritária.

Mais importante do que uma postura meramente repressiva aferrada a respeito do tema, merece especial ponderação de nossos representantes políticos, com vistas à prevenção delitiva, o fato que de, conforme as pesquisas apontam, a maioria...

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jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153088928/art-217a-direito-penal-parte-especial-arts-155-a-234-b-do-cp-direito-penal-ed-2020