Aumento de pena

Aumento de pena Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de 1/2 (metade), se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: Estupro coletivo a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; Estupro corretivo b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 52.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os arts. 223 a 226 do Código Penal – sendo que os arts. 223 e 224 foram revogados pela reforma empreendida pela Lei nº 12.015/2009 –, tratados dentro do Capítulo IV do Título VI da Parte Especial, cuidam de disposições gerais aplicáveis aos Capítulos I, I-A e II desse último título 1 , ou seja, consubstanciam-se em regrames incidentes sobre os crimes contra a liberdade sexual, da exposição da intimidade sexual e os crimes sexuais contra vulneráveis. A Lei nº 13.718/2018 trouxe significativas alterações, mudando a natureza da ação penal, fazendo com que esta seja pública incondicionada para todos os crimes dos referidos capítulos, bem como incluiu novas causas de aumento de pena. Dessa feita, cuida-se de novatio legis in pejus, de tal sorte que suas alterações serão aplicáveis somente a partir de sua vigência. Conforme o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 52.2. AÇÃO PENAL Na redação original do Código Penal de 1940, a ação penal dos crimes sexuais (então chamados “contra os costumes”), em regra, era de iniciativa privada. 2 Com a reforma de 2009, a ação penal passou a ser incondicionada para os casos de crimes cometidos contra menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, e condicionada à representação para os demais casos. 3 Ou seja, para o Capítulo II, a ação penal passou a ser pública incondicionada. Nesse contexto, entre 2009 e 2018, houve discussão quanto à aplicabilidade ou não da Súmula 608 4 do STF diante da reforma empreendida pela Lei nº 12.015/2009, o que agora caiu por terra, dado que a natureza da ação penal será a mesma para os crimes dos Capítulos I e II, por conta justamente da mudança realizada em 2018. Com a alteração empreendida pela Lei nº 13.718/2018, a ação penal passou a ser pública incondicionada para qualquer caso, o que permite a crítica de tal denotar um excessivo paternalismo por parte do Estado, “obrigando” a vítima a sujeitar-se ao strepitus judicii. Nesse influxo, político-criminalmente, o ideal seria estabelecer, para as vítimas maiores e capazes, a hipótese de ação penal pública condicionada. Apenas assim poder-se-ia respeitar a autonomia da vontade da vítima maior e capaz, que pode não desejar, por qualquer razão, um processo penal (porque não deseja expor sua intimidade, porque não quer reviver o drama, por razões religiosas, porque não quer ser revitimizada pelo brutal aparato repressivo jurídico-penal brasileiro, etc.). De todo modo, o demagógico populismo punitivo do legislador nacional é desmascarado pelo fato de que, caso a persecução penal seja deflagrada sem a real vontade da vítima, essa pode simplesmente permanecer em silêncio, nada podendo ser-lhe imputado, vez que não é testemunha, razão pela qual impossível o perfazimento do delito de falso testemunho. Mas, atualmente, com o advento da Lei nº 13.718/2018, a nova redação do art. 225 estatui que “nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada”. Dado que há referência somente aos Capítulos I e II, poderiam surgir dúvidas quanto ao Capítulo I-A – também incluído pela referida Lei, que guarda o delito do art. 216-B –, o qual não foi mencionado. Contudo, note-se que o art. 216-B não faz qualquer ressalva quanto à natureza da ação, assim, a ação penal será pública incondicionada, que é a regra geral, conforme se extrai do art. 100, caput, do Codex: “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Aliás, diante disso, a bem da verdade, o legislador de 2018 foi atécnico ao expressamente estabelecer no art. 225 a ação penal pública incondicionada, visto que bastava revogar esse artigo, o que traria a plena aplicabilidade da regra contida no art. 100. 52.3. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA O art. 226 do Código Penal – modificado pelas Leis nºs 11.106/2005 e 13.718/2018 – estabelece, em três incisos, quatro espécies de causas de aumento de pena, relativas ao seguinte: i) à prática do crime mediante concurso de agentes; ii) a certas qualidades do sujeito ativo; iii) à perpetração do estupro mediante concurso de agentes (estupro coletivo); iv) à específica intencionalidade no estupro (estupro corretivo). Vale destacar que a Lei nº 13.718/2018 incluiu essas duas últimas novas causas de aumento, aplicáveis exclusivamente aos crimes de estupro e estupro de vulnerável. As duas primeiras espécies de majorantes – isto é, as previstas no art. 226, incisos I e II –, não obstante, podem incidir sobre os seguintes delitos: a) estupro (art. 213), à exceção do previsto no art. 226, inciso I, visto que há previsão especial na hipótese; b) violação sexual mediante fraude (art. 215); c) importunação sexual (art. 215-A); d) assédio sexual (art. 216-A); e) registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B); f) estupro de vulnerável (art. 217-A), com exceção do previsto no art. 226, inciso I, em face de previsão especial; g) indução de menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem (art. 218); h) satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A); i) favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B) e j) divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C). 52.3.1. Concurso de agentes Consoante o art. 226, inciso I, do Código Penal, a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas. A expressão empregada indica que a majorante incide tanto para o coautor como partícipe da empreitada criminosa, ou seja, sobre todos aqueles que colaboraram em alguma medida para a prática do crime. 5 Ainda na seara do concurso de agentes, como referido, em 2018 surgiu a majorante denominada estupro coletivo, de tal sorte que a pena é aumentada de um terço a dois terços, se o crime é praticado mediante concurso de dois ou mais agentes (art. 226, inciso IV, alínea a). Pode causar certa estranheza a previsão de duas majorantes relativas ao concurso de agentes, inclusive iguais em termos de número de pessoas envolvidas. A diferença entre tais reside, em realidade, na majoração mais severa que foi atribuída ao estupro coletivo. Em outros termos, o legislador desvalorou como sendo mais gravosa a pluralidade de agentes no estupro do que em relação aos demais delitos previstos nos Capítulos I, I-A e II do Título VI da Parte Especial. Para compatibilizar tais dispositivos, a única interpretação possível é a de que se aplica a causa de aumento do art. 226, inciso IV, alínea a, para os crimes de estupro e estupro de vulnerável, dada a sua denominação de “estupro coletivo”. Para os demais crimes dos Capítulos I, I-A e II, em caso de concurso de pessoas, será aplicada a majorante do art. 226, inciso I. Ainda no que tange ao estupro coletivo, a nova previsão finda com antiga controvérsia concernente à pluralidade ou não de crimes quando dois ou mais agentes se revezam no ataque sexual. A dúvida doutrinária e jurisprudencial era no sentido de, em tais casos, haver um estupro para cada qual (e, dessa feita, mais de um crime, com cada agente respondendo por todos em face de sua posição de colaboração) ou um único estupro, praticado em concurso de pessoas. A novel majorante deixa claro que o crime será único, com significativo aumento de pena. 52.3.2. Qualidade do sujeito ativo O art. 226, inciso II, estabelece que a pena é aumentada de metade, “se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”. Cuidam-se de majorantes relacionadas a qualidades do sujeito ativo, ligadas ao parentesco ou posição de autoridade perante a vítima. Destaque-se que a Lei nº 13.718/2018 fez pequena modificação no dispositivo – de cunho gramatical –, que antes dispunha sobre o agente que por qualquer outro título “tem” autoridade sobre a vítima, e agora se trata do agente que “tiver” autoridade sobre ela. Hungria 6 lecionava que em tais casos “há um intolerável abuso de relações domésticas, de intimidade, de confiança, de sujeição ou de autoridade, o que acresce a gravidade do crime e traduz maior perversidade do agente”. Ademais, a maior gravidade se dá pelo fato de que o crime é perpetrado exatamente por aquele que possui especial dever de proteção, vigilância e formação moral da pessoa, o que vulnera significativamente sua defesa, bem pela circunstância de que o agente pode se prevalecer de tais relações para favorecer sua impunidade. 7 Destaque-se que ascendente diz respeito a pais, avós, bisavós. Quanto a isso, nota-se que há um vácuo legislativo, uma vez que a majorante não menciona os descendentes. Por conseguinte, e.g., não se aplica a causa de aumento caso o agente seja filho ou neto do ofendido. No que tange à expressão “por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”, indica-se uma cláusula genérica, havendo permissivo legal para a interpretação analógica. A autoridade pode ser tanto a de direito como a de fato, por exemplo, respectivamente, nos casos de carcereiro em relação ao recluso e de um menor abandonado quanto à pessoa que o acolhe em sua casa. 8 52.3.3. Estupro coletivo A previsão de estupro coletivo, conforme estabelecido pelo art. 226, inciso IV, alínea a, feita pela Lei nº 13.718/2018, consiste em causa de aumento de pena de um terço a dois terços, se o crime é praticado mediante concurso de dois ou mais agentes. Para interpretação do estranho dispositivo deve-se levar em conta a rubrica lateral, ou nomen iuris, lançado pelo legislador: “estupro coletivo”. Nesse sentido, o concurso de agentes ocasiona maior majoração nas hipóteses de estupro (art. 213) e estupro de vulnerável (art. 217-A). Esse último também resta abrangido, vez que estupro de vulnerável é modalidade de estupro, inclusive mais grave. A razão de ser da majorante está na maior facilidade de prática delitiva por pluralidade de sujeitos, bem como pela mais incisiva potencialidade de danos físicos e psíquicos à vítima. Se o estupro já é em si mesmo algo enormemente gravoso e traumatizante, tal delito praticado por diversas pessoas mostra-se aterrador. Há de se atentar para o fato de que, apesar da utilização da palavra “coletivo”, a causa de aumento pode se perfazer, conforme a redação legal, mesmo que sejam apenas dois os agentes. Incide tanto para coautores como partícipes. Conforme asseverado supra, o reconhecimento dessa causa de aumento afasta a hipótese do art. 226, inciso I, sob pena de bis in idem. 52.3.4. Estupro corretivo Por fim, o art. 226, inciso IV, alínea b, também introduzido em 2018, dispõe que há causa de aumento de um terço a dois terços, “se o crime é praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima”, a qual recebeu a denominação de “estupro corretivo”. Cuida-se de majorante com cunho subjetivo, voltada às reprováveis razões que levaram o agente a estuprar a vítima, calcadas em preconceito. Em tal hipótese, o sujeito ativo é movido por uma atitude de discriminação ou rejeição, e.g., valendo-se do estupro contra homossexual para supostamente “corrigir” tal pessoa, ou contra vítima que use roupas que o agente não aceita, com vistas a que passe a revelar maior recato, etc. Perceba-se que o propósito do agente não é exatamente o de humilhar a vítima, mas de demonstrar cunho “pedagógico” com o crime, conforme suas odiosas concepções. O Capítulo III do Título VI da Parte Especial, acerca “do rapto”, teve todos seus artigos revogados pela Lei n.º 11.106/2005. A redação originária do dispositivo era a seguinte: “art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º – Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º – No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação”. A Lei n.º 12.015/2009 assim estabeleceu: “art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”. “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Hungria entendia que “o dispositivo não se refere, indistintamente, a concurso de duas ou mais pessoas para o crime, mas ao fato de ter sido o crime cometido, isto é, executado com pluralidade de agentes”, pelo que só admitia a majorante aos executores. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. VIII, p. 247. Contudo, não lhe assistia razão. Conforme Noronha, a reunião de agentes pode se dar “em qualquer fase do crime, condição apenas sendo a de haver ações que, de qualquer modo, concorram para ele”. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p. 231. No mesmo sentido, atualmente, e.g., PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, v. II, p. 488. Pela defesa da possibilidade do concurso ocorrer em qualquer fase, pontua-se que o legislador, se quisesse tratar do concurso apenas na fase de execução, teria usado fórmula semelhante à do art. 146, § 1º, do Código Penal: “as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas […]”. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao…, cit., p. 249. PRADO, Luiz Regis. Curso de…, cit., p. 488. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao…, cit., p. 250.

Art. 226 - Direito Penal - Parte Especial - Arts 155 a 234-B do Cp

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