Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 1º - Título I. Dos Princípios Fundamentais

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Título I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:1 a 26

I – a soberania;27

II – a cidadania;28

III – a dignidade da pessoa humana;29 a 33

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.34

1. Estado e governo brasileiro. Os princípios constitucionais relativos ao Estado brasileiro e à forma de governo são: federativo, republicano e indissolubilidade da Federação (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) (José Afonso. Constituição, coment. 1 CF 1.º, p. 32). V. CF 18 caput e 60 § 4.º I.

2. Fundamentos da República. A norma indica os cinco fundamentos da República brasileira: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.

3. Elementos de formação do Estado. São elementos do Estado brasileiro a indissolubilidade da Federação e o Estado Democrático de Direito. Elemento é o que forma, o que torna existente. Isso quer dizer que sem esses dois elementos não existe a República Federativa do Brasil.

4. Fundamento do regime de governo: Estado Democrático e Social de Direito. O Estado de Direito no Brasil é democrático, o que significa que todo poder emana do povo e é por ele exercido, diretamente ou por meio de representantes eleitos democraticamente (CF 1.º par.ún.). A CF 14 é expressa ao determinar o modo de exercício da soberania popular: voto secreto e direto, com valor igual para todos, garantidos pelo sufrágio universal. O voto pode ser exercido também por plebiscito, referendo e iniciativa popular. Sobre a soberania popular v. CF 14, 27 § 4.º, 29 XIII e 61 § 2.º. Para que se evite a tomada de medidas (administrativas, legais e jurisdicionais) apenas pelo clamor popular, o limite para o Estado Democrático é o Estado de Direito, segundo o qual é garantido ao cidadão e ao residente no Brasil o devido processo legal como garantia constitucional (CF 5.º caput e LIV), sempre que estiverem em jogo sua vida, liberdade, propriedade, igualdade e segurança. No âmbito do Poder Judiciário, o Estado Democrático de Direito é caracterizado pela intangibilidade, ainda que relativa, da coisa julgada material (CPC 502). O Estado Democrático de Direito no Brasil é dito social porque favorece a funcionalidade do sistema jurídico para atender à segurança das relações e à justiça social, pelos mecanismos e instrumentos balizados pela própria CF, como ocorre, por exemplo, nos casos previstos na CF 5.º XXIII, 170 III, 182 § 2.º. Quanto à intangibilidade da coisa julgada e sua mitigação pela ação rescisória (CPC 966), revisão criminal (CPP 621), embargos do devedor (CPC 535, 914 e 917) e impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525), v. Nery-Nery. CPC Comentado16, coments. CPC 502.

5. Estado Constitucional (Verfassungsstaat). O Estado Constitucional, para ter as qualidades que o caracterizam, deve primar por ser Democrático de Direito. É, portanto, identificado por duas qualidades: a) Estado de Direito e b) Estado Democrático. Nele o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos e o poder político deriva do poder dos cidadãos (Canotilho. Dir. Const.7, Parte I, Cap. 3 pp. 93 e 98; Ernst-Wolfgang Böckenforde. Demokratie als Verfassungsprinzip [Isensee-Kirchhof-Böckenforde. HSR, v. I2, § 22, pp. 887 et seq.]). Caracteriza-se pela dignidade humana como premissa antropológico-cultural, pela soberania popular e divisão de poderes, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais (Häberle. Estado Constitucional, § 2.º, p. 83). O Estado Constitucional impõe o sentido da dimensão dos direitos fundamentais, juntamente com os direitos liberais clássicos. Nele, os direitos sociais passam, também, a ser considerados direitos fundamentais, que possibilitam a exigência de prestações positivas pelo Estado em favor dos cidadãos. Novos tipos de direitos também surgem, tais como os direitos das crianças e adolescentes, do idoso (CF 226 a 230) e do meio ambiente (CF 225). A separação de poderes no Estado Constitucional é entendida como um processo de distribuição e integração racionalizada das diversas funções e órgãos do Estado, com o intuito de limitar as possibilidades de exercício arbitrário do poder e garantir condições para maior eficiência da atuação estatal na defesa e promoção dos direitos fundamentais (Novais. Princípios, I, n. 1.4.1.1, pp. 32/34; I, n. 1.4.1.2, pp. 34/35).

6. Constituição. Constituição significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, porquanto possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição num Estado Democrático não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, assim a sociedade (Häberle. Estado Constitucional, § 2.º p. 84; § 54 p. 272).

7. Constituição. Ordenação quadro e ordenação fundamental. A Constituição não deve ocupar apenas o conceito de “ordenação quadro”, pelo traçado que impõe ao legislador, quando ela lhe proíbe algo – por exemplo, fixando parâmetros de garantias para os direitos de defesa; ou lhe ordena algo – por exemplo, por lhe impor condutas em favor de garantias de direitos de proteção; ou quando, ainda, nada lhe proíbe, nada lhe ordena; portanto, libera sua atuação. A Constituição é mais que isso, porque tem atuação de regência total dos poderes do Estado, se vista pelo conceito de ordenação fundamental, que pode ser formulado quantitativa ou qualitativamente. A Constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo, quando ela não libera nada; portanto, para tudo tem à disposição ou um mandamento ou uma proibição. Uma Constituição é uma ordenação fundamental qualitativa, quando decide aquelas questões fundamentais da comunidade que são suscetíveis e carecem de decisão por uma Constituição. Essa conceituação é compatível com o da ordenação. Isto porque a Constituição pode decidir questões fundamentais e, sob esse aspecto, ser uma ordenação fundamental. Mas pode, contudo, deixar muitas coisas em aberto e, nesse caso, ser uma ordenação quadro (Alexy. Constitucionalismo, n. 4 pp. 77/78).

8. Norma e texto normativo. Teoria estruturante. Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado (Canotilho. Dir. Const.7, Parte IV, Cap. 4, p. 1202). A normatividade não se relaciona com o texto da norma, pois é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. O que diferentemente caracteriza o “texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem a esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao juiz (ou à autoridade habilitada a interpretar) de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico. A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o texto. Antes, se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização (Queiroz. Interpretação, pp. 115 e 121). Friedrich Müller, em sua teoria estruturante da norma, dispõe que a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma. Ocorre que a normatividade essencial à norma não é produzida por esse mesmo texto. Muito pelo contrário, “ela resulta dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área; portanto, de dados que mesmo se quiséssemos nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia da sua pertinência” (Müller. Métodos3, p. 38. Para um exame aprofundado da teoria estruturante v. Müller-Christensen. Jurist. Methodik, v. I9, passim). Diante desse paradigma, além de não mais ser possível a confusão entre texto normativo e norma, necessário destacar que a interpretação não se opera de maneira meramente silogística e reprodutiva, na medida em que passa a ser circular e seu ato passa a ser produtivo. “A interpretação é sempre aplicação e que aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora” (Canotilho. Const. Dirigente, Parte I, n. 11, p. 62. V. Gadamer. Verdade3, p. 444). O direito produz-se no processo de sua compreensão, concretizando-se no momento de sua aplicação ao caso particular (concreto) (real ou fictício). Nesse paradigma, ocorre uma importante viragem nas relações materiais entre a lei e a Constituição, a lei move-se dentro do âmbito dos direitos fundamentais e considera-se como exigência de realização concreta de direitos fundamentais (Canotilho. Const. Dirigente, Parte IV, n. 7 p. 483; Queiróz. Interpretação, Cap. III, p. 152; Müller. Métodos3, p. 11. Ainda sobre a distinção entre texto e norma, v. Streck. Hermenêutica7, n. 10.1.3.1, p. 222; Grau. Interpretação, passim, principalmente a segunda parte; Castanheira Neves. Interpretação, p. 286 et seq.).

9. Estado Constitucional. Dignidade da pessoa humana como premissa antropológico-cultural. “Uma Constituição que se compromete com a dignidade humana lança, com isso, os contornos da sua compreensão do Estado e do Direito e estabelece uma premissa antropológico-cultural. Respeito e proteção da dignidade humana como dever (jurídico) fundamental do Estado Constitucional constitui a premissa para todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado, porém é mais do que isso: ela fundamenta também a sociedade constituída e eventualmente a ser constituída. Ela gera uma força protetiva pluridimensional, de acordo com a situação de perigo que ameaça os bens jurídicos de estatura constitucional. De qualquer sorte, a dignidade humana, como tal, é resistente à ponderação, razão pela qual vale uma proibição absoluta de tortura” (Peter Häberle. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal [Sarlet. Dimensões, pp. 128/129]; Peter Häberle. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft [Isensee-Kirchhof-Häberle. HSR, v. II3, § 22, n. 56, p. 348]). A proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui na dignidade humana seu último e primeiro fundamento. O povo não constitui uma grandeza mística, senão uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual, de dignidade própria (Häberle. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal [Sarlet. Dimensões, p. 133]; Peter Häberle. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft [Isensee-Kirchhof-Häberle. HSR, v. II3, § 22, n. 65, pp. 351/352]). O Estado Constitucional realiza a dignidade humana fazendo dos cidadãos sujeitos de sua atuação. Neste sentido, a dignidade humana é a biografia desenvolvida e em desenvolvimento da relação entre cidadãos e o Estado (com o desaparecimento da separação entre Estado e sociedade) (Häberle. Estado constitucional, § 63, p. 291). A dignidade humana possui uma dupla direção protetiva. Isso significa que “ela é um direito público subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade) e ela é, ao mesmo tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade (ou de seus grupos). O Estado deve criar as condições para levar isso a cabo, de tal sorte que a dignidade humana não seja violada por terceiros (integrantes da sociedade). Esse dever constitucional pode ser cumprido classicamente, portanto, jurídico-defensivamente, mas também pode ser desempenhado jurídico-prestacionalmente; ele pode ser realizado por caminhos jurídico-materiais e por vias processuais (no sentido de um status activus processualis) bem como por meios ideais e materiais. Uma multiplicidade de combinações é imaginável (Peter Häberle. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal [Sarlet. Dimensões, p. 137]; Peter Häberle. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft [Isensee-Kirchhof-Häberle. HSR, v. II3, § 22, n. 74, p. 355]).

10. Pluralismo e Estado Constitucional. Significa diversidade de interesses e de ideias. Existem limites para o pluralismo no Estado Constitucional, que residem em seus valores fundamentais irrenunciáveis. A ideia de pluralismo nos recorda de que o Estado Constitucional não é uma “associação de dominação” que flutua por cima dos cidadãos; pelo contrário, o Estado constitucional se constitui a partir dos cidadãos e dos grupos sociais e se encontra a serviço deles (Häberle. Estado Constitucional, § 67, pp. 322/323).

11. Poder Judiciário e Estado Democrático de Direito: a coisa julgada material. A intangibilidade da coisa julgada material, conforme reconhece a doutrina mundial, é elemento de existência do Estado Democrático de Direito (v.g. Katharina Sobota. Das Prinzip Rechtsstaat, Tübingen: Mohr, 1997, p. 179 et seq.; Philip Kunig. Das Rechtsstaatsprinzip, Tübingen: Mohr, 1986; Hartmut Maurer. Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz [Isensee-Kirchhof-Maurer. HSR, v. III, 1988, p. 211 et seq., especialmente n. 100, p. 269 ss]; Schwab-Gottwald. Verfassung, II, 5, p. 28; Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16, § 150, I, p. 1055). A supremacia da Constituição é a própria coisa julgada, enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito, fundamento da República (CF 1.º caput), não sendo princípio que possa opor-se à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Daí por que não se pode prestigiar a tese da denominada “relativização da coisa julgada”, nos termos em que tem sido apresentada à comunidade jurídica brasileira. Sobre o tema v. Nery-Nery. CPC Comentado16, coments. CPC 502.

12. Segurança jurídica e coisa julgada. A segurança jurídica é elemento central do Estado de Direito. Do princípio da segurança jurídica derivam a questão da retroatividade das leis, validez dos atos administrativos, autossujeição da administração pública aos requisitos da publicidade e à coisa julgada. O que esses aspectos têm em comum é o fato de assegurarem a função estabilizadora do Estado de Direito. A origem de todas essas garantias é a ideia da proteção da confiança, inclusive em última instância a ideia de justiça (Häberle. Estado Constitucional, § 69, p. 361). A coisa julgada é elemento constitucional assegurador do princípio da segurança jurídica, que, por sua vez, é alicerce do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, não é possível coadunar o Estado de Direito com julgados que desconsideram a coisa julgada, por entender que esta conflita com os princípios da moralidade pública e da razoabilidade, como fez o STJ (1.ª T., REsp 602636-MA , rel. Min. José Delgado, j. 6.5.2004, v.u., DJU 14.6.2004, p. 178 – v. nossa crítica a essa decisão em Nery-Nery. CPC Comentado16, casuística do CPC 502). A coisa julgada é manifestação do princípio da segurança jurídica, que por sua vez é imprescindível ao Estado Democrático de Direito. Logo, possui status constitucional e não pode simplesmente ceder diante de alegação de que ofende a moralidade pública e da razoabilidade, como se seu regime tivesse natureza meramente infraconstitucional. Desse modo, não é possível adotar posicionamento contrário à eficácia das sentenças inconstitucionais, quando dispõe que “os valores absolutos, da legalidade e da moralidade e justiça estão acima do valor da segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto esse é valor infraconstitucional oriundo de regramento processual (sic)” (STJ, 1.ª T., REsp 554402-RS , voto do Min. José Delgado, j. 21.9.2004, m.v., DJU 1.º.2.2005, p. 410). A coisa julgada é elemento de formação do Estado Democrático de Direito que garante a função estabilizadora da Jurisdição. Seu desenvolvimento ocorre justamente para assegurar a confiança dos jurisdicionados e, em última instância, a própria ideia de justiça. Assim sendo, não pode a coisa julgada ser desconsiderada diante de mera alegação de afronta aos princípios constitucionais da moralidade pública e da razoabilidade, sob pena de desconsiderar-se o princípio da segurança jurídica, que, em conformidade com a exposição de Peter Häberle, tem berço constitucional, é ínsito ao Estado Democrático de Direito e assegura ao cidadão diversas prerrogativas, como a sujeição da Administração pública ao princípio da publicidade e da moralidade, a preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito em face da retroatividade das leis, bem como a coisa julgada. Importa ainda salientar que, ao decidir sobre constitucionalidade, o STJ extrapolou de sua competência constitucional, destinada a preservar a autoridade da lei federal e a uniformizar seu entendimento no País (CF 105 III) e não a controlar a constitucionalidade da sentença ou acórdão, matéria cuja competência é do STF (CF 102 caput e III). V. Nelson Nery Junior. Coisa julgada e Estado Democrático de Direito (Miranda-Marques da Silva. Tratado, pp. 1195/1212).

13. Jurisdição constitucional. Função. A função da jurisdição constitucional consiste na limitação, racionalização e controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e dos débeis e na reparação dos novos perigos para a dignidade humana (Häberle. Estado Constitucional, § 61 p. 285).

14. Constituição material como definidora da forma de Estado. Teoria da integração (Rudolf Smend). O autor designa Constituição material para referir-se às normas que em qualquer ordenamento dizem respeito à forma de Estado e à regulação de suas funções. Para se compreender a Constituição é necessário incluir em seu texto escrito as forças sociais. Isto porque as Constituições contêm disposições normativas cuja função estriba justamente em contrapor uma sólida e firme barreira frente às forças sociais em perpétua ebulição. Isto ocorre principalmente com os direitos fundamentais da pessoa, na positivação de normas gerais de caráter supraestatal, ou também no reconhecimento dos direitos das minorias frente à natureza unificadora do Estado, tendente sempre à formação da maioria. A Constituição é a ordenação jurídica do Estado, da dinâmica vital na qual se desenvolve a vida do Estado, ou seja, seu processo de integração (Smend. Verfassungsrecht, II, n. 1, pp. 77/78; Smend. Costituzione, II, n. 1, p. 150).

15. Constituição material como conjunto de normas sobre fontes – legislação (Hans Kelsen). A Constituição do Estado é sua lei fundamental, é a base da ordem jurídica. Em seu sentido material, representa o conjunto de normas que se referem e regulamentam o processo de legislação (Kelsen. TG Estado, p. 253). A Constituição “é o nível mais alto dentro do Direito nacional. A Constituição é aqui compreendida não num sentido formal, mas material. A Constituição no sentido formal é certo documento solene, um conjunto de normas jurídicas que pode ser modificado apenas com a observância das prescrições especiais cujo propósito é tornar mais difícil a modificação dessas normas. A Constituição no sentido material consiste nas regras que regulam a criação das normas jurídicas gerais, em particular a criação de estatutos” (Kelsen. TG Estado, pp. 130/131).

16. Constituição como decisão política (Schmitt). Carl Schmitt distingue leis constitucionais (Konstitutionen) de Constituição (Verfassung), sendo esta última a decisão política do titular do poder constituinte, enquanto Konstitution seria a lei escrita, ou seja, o texto escrito (normativo) da Constituição. A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. Este ato constitui a forma e o modo da unidade política, cuja existência é anterior e não o contrário. Não é a unidade política que surge porque foi promulgada uma Constituição. A Constituição vale em virtude da vontade política existente, que a promulga. Toda a normatividade jurídica e constitucional pressupõe uma vontade como existente. As leis constitucionais (texto escrito da Constituição) valem de forma contrária, porque têm como base e pressuposição uma Constituição (Verfassung). Toda lei, inclusive a constitucional (texto escrito da Constituição), necessita para sua validez, em ultima instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. Conforme Schmitt, a distinção entre Constituição e lei constitucional somente é possível porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma. Sua essência reside em uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica (Schmitt. Verfassungslehre9, § 3.º, pp. 21/23; Schmitt. Teoría3, § 3.º, pp. 45/47).

17. Constituição material enquanto regime político vigente em um Estado (Sandulli). Este autor alude à Constituição material como referência ao regime político vigente em um Estado. “A parte il fatto di non poter essere in nessun caso modificato se non con l’apposita procedura prescritta dall’art. 138, l’ordinamento costituzionale presenta però addirittura taluni punti di immodificabilità assoluta. Il piú sicuro di essi è rappresentato dalla forma repubblicana, l’ immodificabilitá della quale è enunciata expressis verbis (art. 139); ma è da ritenere chesarebbero del pari immodificabili (dato che la loro modificazione si risolverebbe in un sovvertimento della ‘forma di Stato’) tutti gli altri punti della Costituzione che rappresentano elementi essenziali della struttura del regime costituito (1) (non sarebbero, ad es., ammissibili la soppressione dei princìpi di libertà e di uguaglianza del sistema parlamentare, della rigidità della costituzione, della giustizia costituzionale). È chiaro che le norme costituzionali assolutamente immodificabili ripetono dalle rispettive disposizioni precettive, in virtú di questa eccezionale capacità di resistenza (di cui nessuna delle altre norme è dotata), una forza giuridica superiore a tutte le altre norme dell’ordinamento, comprese le rimanenti norme costituzionali” (Aldo M. Sandulli. Fonti del diritto, NDI, v. VII, p. 527).

18. Constituição viva (Riccardo Guastini). A expressão Constituição viva indica o modo pelo qual uma Constituição escrita é concretamente interpretada e praticada na realidade política. No que diz respeito à efetivação, a Constituição, como qualquer outro texto normativo, pode tornar-se inoperante. Em relação à Constituição, pode-se afirmar que são basicamente dois os grupos de normas que podem caracterizar essa inoperância. O primeiro grupo é composto pelas denominadas normas programáticas, que são aquelas dirigidas ao legislador. O segundo grupo refere-se ao que a doutrina denomina normas de eficácia “diferida”, que são normas que não podem adquirir eficácia sem a intervenção de outras normas (Riccardo Guastini. Sobre el concepto de Constitución [Carbonell. Teoría del neoconstitucionalismo, p. 27]). Em relação à nossa CF, sua concretização deve ser plena. Na ausência ou deficiência de interpositio legislatoris, o texto constitucional não pode ficar inoperante em decorrência da existência de norma programática ou de eficácia diferida, porque a CF contém instrumentos que permitem a concretização do texto constitucional, quando o Poder Legislativo for inerte, como é o caso do mandado de injunção coletivo ou individual (CF 5.º LXXI), bem como da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º) (criticando a ineficácia do texto constitucional em razão da programaticidade de suas normas, Canotilho. Const. Dirigente2, passim). V. Eduardo Cambi. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo (Est. Barbosa Moreira, pp. 662/683).

19. Constituição dirigente (Canotilho). Muita polêmica foi suscitada acerca do conceito de Constituição Dirigente, de Canotilho. De acordo com o próprio autor, essas críticas ocorriam quando a “programaticidade constitucional era reconduzida à ideia de narratividade emancipatória. O texto constitucional deixava de ser uma lei para se transformar numa ‘bíblia de promessas’ de ‘novas sociedades’, ‘sociedade mais justa’. Em segundo lugar, a Constituição dirigente pressupunha indiscutida autossuficiência normativa, parecendo indicar que bastavam as suas imposições legiferantes e as suas ordens de legislar para os seus comandos programáticos adquirirem automaticamente força normativa (Canotilho. “Brancosos” e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 31/32). Todavia, o fim do dirigismo constitucional não foi celebrado por Canotilho como determinados setores propagaram, merecendo destaque a conclusão do próprio autor sobre o tema: “Em jeito de conclusão, dir-se-ia que a Constituição Dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias. Também suportará impulsos tanáticos qualquer texto constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si próprio e alheio aos processos de abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Numa época de cidadanias múltiplas e de múltiplos de cidadanias seria prejudicial aos próprios cidadãos o fecho da Constituição, erguendo-se à categoria de ‘linha Maginot’ contra invasões agressivas dos direitos fundamentais. Alguma coisa ficou, porém, da programaticidade constitucional. Contra os que ergueram as normas programáticas a ‘linha de caminho de ferro’ neutralizadora dos caminhos plurais da implantação da cidadania, acreditamos que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais fundantes das políticas públicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democráticos e sociais” (Canotilho. Const. Dirigente2, prefácio, pp. XXIX/XXX. Para exame aprofundado sobre a polêmica, v. Jacinto Nelson Miranda Coutinho [org.]. Canotilho e a Constituição dirigente, RJ-SP: Renovar, 2003). Consoante se apreende da própria conclusão de Canotilho, mister ressaltar aspectos importantes da teoria da Constituição Dirigente. Um primeiro ponto a ser examinado diz respeito à liberdade de conformação do legislador e discricionariedade legislativa. Os atos do Poder Legislativo não possuem caráter meramente discricionário, uma vez que são constitucionalmente vinculantes, vinculação essa feita por intermédio da fundamentação, ou seja, como exigência de conformidade material com a Constituição dos atos dos poderes públicos (Canotilho. Const. Dirigente2, p. 479). Outro ponto importante é, numa Constituição dirigente, o caráter diretamente aplicável dos direitos fundamentais (CF 5.º § 1.º). Com isso “pretende-se afirmar que a Constituição se impõe como lei, mesmo no âmbito dos direitos fundamentais que, dessa forma, não podem ser rebaixados a simples declarações ou até a simples fórmulas de oportunidade política. Todavia, a expressa afirmação da vinculatividade não significava nem significa que as normas consagradoras de direitos fundamentais excluam a necessidade de uma maior densificação operada sobretudo através da lei (Canotilho. Const. Dirigente2, prefácio, pp. XV/XVI). Por fim, ainda deve ser mencionado o problema das omissões legislativas para as quais nossa CF prescreveu instrumentos de reparação, como o mandado de injunção (CF 5.º LXXI) e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º). O MI pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita através de uma imposição constitucional concreta (Canotilho. Const. Dirigente2, p. 483).

20. Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade (Konrad Hesse). A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade; determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais a serem exercidas; regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade; para tanto, cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica (Hesse. Verfassungsrecht20, § 1.º III, p. 10; Hesse. Elementos, § 1.º III, p. 37). De acordo com Hesse, a Constituição precisa realizar três tarefas fundamentais. A primeira é a da integração (v. Smend), estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que o formam. Para a manutenção do Estado, é necessário que seja sustentado pelos seus cidadãos, que estes se sintam responsáveis por ele e o defendam. A Constituição tem função fundamental na integração e formação da unidade política e do Estado, porque lhe assegura um ordenamento jurídico e um processo organizado para a solução de conflitos que surgirem em seu interior. A segunda função é a da organização, isto é, a necessidade do ordenamento jurídico não somente se apresenta para a formação e conservação da unidade política, senão também para organizar ação e incidência dos órgãos estatais constituídos com esses fundamentos. A Constituição é que organiza os poderes do Estado, constituindo os órgãos a exercerem as diversas tarefas estatais, bem como suas competências correspondentes, necessárias para o cumprimento dessas tarefas. Ela organiza os procedimentos a serem seguidos, que permitem a adoção das decisões adequadas. A terceira função consiste na direção jurídica. O ordenamento jurídico, que permite a existência do Estado, deve ser moralmente reto, legítimo e auferido historicamente. A função diretiva da Constituição consiste, principalmente, em dotar os direitos fundamentais de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Ao realizar essas três tarefas, a Constituição deixa de ser apenas a ordem jurídica fundamental do Estado e passa a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade (Konrad Hesse. Constitución y Derecho Constitucional; Benda-Hesse. Man. Der.Constitucional, Cap. I, pp. 3/5).

21. Constituição enquanto expressão normativa de nível máximo (Klaus Stern). Este autor defende um conceito plural acerca da Constituição, concluindo que, basicamente, a Constituição é o conjunto de normas jurídicas de nível máximo, plasmadas, em geral, por um documento constitucional, o qual regula o ordenamento do Estado no que diz respeito a sua organização, forma e estrutura fundamental, assim como a relação básica com seus cidadãos. Em outras palavras, a Constituição é a expressão normativa de nível máximo sobre os princípios fundamentais do ordenamento da dominação e dos valores no Estado (Stern. SR Grundbegriffe, II, 4, p. 59; Stern. Derecho del Estado, Cap. 1, n. 3, p. 214).

22. Constituição como força política (Carl Friedrich). A Constituição é o processo mediante o qual se colocam restrições efetiva à ação do governo. Funciona também como o símbolo mais efetivo das forças unificadoras que operam em uma comunidade (Friedrich. Teoría, Cap. IX, p. 170). A força política de uma Constituição é particularmente visível na relação com quaisquer restrições impostas à ação de governo por uma declaração de direitos. Evidente que tais declarações diferem materialmente das salvaguardas constitucionais, tais como a separação de Poderes, no caso de conferir-se ao Presidente da República a possibilidade de vetar um projeto elaborado pelo Congresso. Este tipo de restrição confiado a um ser humano vivo será empregado por esse fideicomissário, como forma de restrição de procedimento. Todavia, se é estabelecido que ninguém poderá ser privado de sua propriedade sem o devido processo legal (v.g. CF 5.º LIV), esta restrição depende diretamente da força política que possui a própria Constituição. Trata-se de uma restrição substantiva. Estas restrições substantivas encarnam o modo de vida de um povo (Friedrich. Teoría, Cap. IX, p. 157).

23. Constituição como norma (García de Enterría). A Constituição não é ato outorgado pelo soberano, tampouco instrumento legal que ordena a vida social como concessão do Estado. A Constituição, enquanto instrumento jurídico, tem de expressar, precisamente, o princípio da autodeterminação política da comunidade, que é pressuposto de caráter originário e não derivado da Constituição, bem como o princípio da limitação de poder. Nenhum dos dois princípios é meramente acessório, mas ambos são essenciais (García de Enterría. Constitución4, p. 51). Do ponto de vista histórico, a Constituição não é, pois, em nenhum lugar da Europa antes da última Guerra Mundial, uma norma invocável diante dos Tribunais. Somente com a recepção do artefato que é a justiça constitucional no primeiro pós-guerra, porém de acordo com a fórmula kelseniana de Tribunal Constitucional concentrado e não de sistema de jurisdição difuso como o americano, se permitirá falar, pela primeira vez, da Constituição como norma, na medida em que se erige como cânone de validez das leis (García de Enterría. Constitución4, p. 288).

24. Constituição na Constituição (Pablo Lucas Verdú). A Constituição como objeto de estudo pode ser conceituada por três perspectivas: a) conceito de Constituição; b) conceito sobre Constituição; c) conceito de Constituição na Constituição. O conceito de Constituição parte de observação externa do objeto a definir – a Constituição –, seja com base no direito positivo, no texto constitucional do determinado país que possui uma lei fundamental ou, ainda, em dados lançados pelo direito constitucional comparado, que em geral correspondem à cultura político-ocidental. Deve-se realçar o didatismo dessa forma de conceituação, devendo, contudo, integrá-la às outras duas, já que, sozinha, é insuficiente para a exata compreensão do que seja Constituição (Lucas Verdú. Concepto, pp. 16/18). O conceito sobre a Constituição se obtém situando-a em atmosfera espiritual-cultural e histórica (geschichtliche Kultur), como ambiente no qual estão imersas as Constituições “euroatlânticas”. Estamos diante de uma Weltanschauung, uma concepção de mundo e de vida, uma cosmovisão (Lucas Verdú. Concepto, p. 18). Esta concepção do mundo e da vida é mais ampla e complexa que as características das ideologias políticas. O conceito sobre Constituição não leva em conta apenas a Constituição e seu texto escrito, como se as articulações constitucionais operassem por si mesmas, em si mesmas e para si mesmas, na medida em que se deve ter em conta as condicionantes que exercem sobre ela as ideologias, os valores, a realidade política, a ambiance (Lucas Verdú. Concepto, p. 55). A terceira conceituação é a de Constituição na Constituição. O que distingue essa conceituação do conceito de Constituição está em que, enquanto esta última caracteriza-se por sua exterioridade, ou seja, como algo objetivamente considerado, visto de fora, sublinhando suas características típicas (supremacia, rigidez etc.), a análise da Constituição na Constituição a interioriza, pretende surpreender, examinando os debates constituintes, sem descuidar do Preâmbulo, e das decisões do supremo intérprete da Lei Fundamental, averiguando seus conteúdos intrínsecos e seu sentido mais profundo. O conceito de Constituição na Constituição não é tão definidor estritamente como da primeira investigação (de) com o risco de relativizá-lo às categorias de lei ordinária, nem somente cultural-espiritual-histórico (Smend), senão jurídico-político (Lucas Verdú. Concepto, p. 21). O conceito de Constituição na Constituição tem em vista as normas constitucionais articuladas, não apenas em sentido formal, mas também funcional e real, partindo de sua interpretação adequada conforme sua ratio e finalidade (Lucas Verdú. Concepto, p. 55).

25. Conceito de Constituição na Constituição (Pablo Lucas Verdú). Conclusão. As funções e os fins do direito constitucional dependem da cultura e da ambiance (conceito de ambiance: v. Schindler. Verfassungsrecht, III, n. 8, p. 92 et seq). Neste sentido, a Constituição é o resultado de um processo cultural, em cuja aparição como categoria conceitual não somente têm cooperado os fatores sociopolíticos, mas também a obra de decantação lenta, porém permanente, dos pensadores, políticos e juristas. A objetividade cultural brota e opera em uma sociedade civil; influi com valores e ideologias reguladas mediante normas e instituições em uma estrutura socioeconômica. Dessa maneira, a Constituição é um traço de cultura, e a cultura, uma realização de valores (liberdade, justiça, igualdade, pluralismo sociopolítico, dignidade da pessoa humana e direitos invioláveis que são inerentes), e a Teoria da Constituição é especulação teórica e aplicação prática em torno de valores, normas e instituições instaladas em uma realidade correspondente à da cultura política ocidental (Lucas Verdú. Concepto, p. 37). Cumpre ainda mencionar que Verdú identifica uma função simbólica nas Constituições políticas, porque os símbolos constitucionais cumprem função integradora e, por isso mesmo, contribuem na orientação das finalidades do Estado, na medida em que a função constitucional simbolizadora penetra na consciência e nas profundidades inconscientes da psique humana. Do mesmo modo, deve-se indicar que os conceitos de Constituição, sobre Constituição e na Constituição não podem desentender-se desses elementos mencionados, em virtude de sua evidente complementaridade (Lucas Verdú. Concepto, p. 41).

26. Constituição não oficial (Paulo Otero). A concepção de Constituição não oficial de Paulo Otero parte de crítica ao positivismo legalista, que não enxerga a possibilidade de normatividade “não oficial”. O campo constitucional é especialmente fértil ao desenvolvimento de regras informais suscetíveis de lançar discussão sobre a admissibilidade da emergência de uma normatividade constitucional “não oficial” que, por via integrativa ou subversiva da Constituição “oficial”, faça emergir uma Constituição “não oficial” (Otero. Legalidade. § 13, p. 425). A existência de uma Constituição “não oficial”, desenvolvendo-se em termos integrativos ou subversivos face à Constituição “oficial”, permite observar a existência de dois níveis normativos de Constituição: “(i) Existe um nível normativo informal que, tendo-se desenvolvido em termos marginais face à normatividade escrita, provocou a inaplicabilidade de certas normas escritas do texto constitucional formal ou, nos casos de compatibilidade de conteúdos, gerou um complementar das normas ‘oficiais’; (ii) Existe um nível normativo resultante da Constituição ‘oficial’ que, gozando de efetividade, nunca poderá olvidar o setor das normas escritas que se encontra ‘adormecido’ pelas normas informais que se foram desenvolvendo e tornaram essas mesmas normas escritas juridicamente inaplicáveis” (Otero. Legalidade. § 13.º, p. 434). A Constituição, sendo o estatuto do jurídico e do político, nunca pode abandonar esses dois níveis normativos, integrando-os num todo. A Constituição “é, sem prejuízo da sua subordinação aos princípios jurídicos fundamentais decorrentes de uma ordem axiológica suprapositiva, a síntese de uma normatividade formal e de uma normatividade informal” (Otero. Legalidade. § 13, p. 434).

I: 27. Soberania. É o poder político supremo (não há limitação a ele na ordem interna) e independente (não obedece a ordens de governo ou organismo estrangeiro) do Estado. Por meio da cláusula de supranacionalidade, os Estados podem ter sua soberania mitigada, na medida em que tratados internacionais dos quais o Estado seja signatário ingressam na ordem interna do País como normas superiores à Constituição (e.g. CF 5.º § 4.º: submissão do Brasil às decisões do Tribunal Penal Internacional) ou de igual hierarquia (e.g. CF 5.º § 3.º: tratado internacional sobre direitos humanos como norma constitucional). V. CF 20 VI, 21 I e III, 84 VII, VIII, XIX e XX; CPP 780 a 790; CPC 237 e 260; RISTF 215 a 229; RISTJ 216-A e ss.

II: 28. Cidadania. Do ponto de vista político, cidadão é a pessoa humana nacional à qual se conferem direitos políticos de votar e de ser votada (v., por exemplo, LAP 1.º). Em sentido amplo, compatível com nossa CF dirigente, cidadão é também aquele que participa da vida do Estado, pessoa humana titular dos direitos fundamentais (CF 5.º), cuja dignidade humana (CF 1.º III) tem de ser respeitada pelo Estado e demais concidadãos (José Afonso. Curso23, pp. 104/105). V. CF 5.º XXXIV, LIV, LXXI, LXXIII e LXXVII, e 60 § 4.º IV.

III: 29. Dignidade da pessoa humana. Os valores fundamentais, encartados na estrutura político-jurídica da Carta Magna, refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico, que é a consideração primordial e fundamental de que o homem é sujeito de direito e, nunca, objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico se alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica; está no cerne daquilo que a Ciência do Direito experimentou de mais especial; está naquilo que o conhecimento jusfilosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jusfilosófica do conhecimento científico do Direito. É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro (João Paulo II. Evangelium Vitae, SP: Edições Paulinas, 1995, p. 22). Por isso se diz que a justiça como valor é o núcleo central da axiologia jurídica (Antonio Hernandez Gil. Conceptos Jurídicos Fundamentales, Obras Completas, v. I, Madrid: Espasa Calpe, 1987, p. 44) e a marca desse valor fundamental de justiça é o homem, princípio e razão de todo o Direito. É tão importante esse princípio que a própria CF 1.º III o coloca como um dos fundamentos da República. Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089199/art-1-titulo-i-dos-principios-fundamentais-constituicao-federal-comentada-ed-2019