Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 5º - Capítulo I. Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

ø Doutrina

Monografias: Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 1986; Torres. Teoria; Sylvia Helena de Figueiredo Steiner. A Convenção Americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, 2000.

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

ø Doutrina

Monografias: (Obras gerais): André Luiz Nicolitt. A duração razoável do processo, RJ: Lumen Juris, 2006; Arno Arnoldo Keller. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no estado democrático de direito, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2007; Artêmio Zanon. Da assistência jurídica integral e gratuita, 1990; Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, 2.ª ed., 1989; Grinover. Dir. ação; Grinover. Princ.; Humberto Theodoro Junior. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal, 1987; José Afonso. Aplicabilidade7 ; José Alfredo de Oliveira Baracho. Processo constitucional, 1984; José Raimundo Gomes da Cruz. O controle jurisdicional do processo disciplinar, 1996; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz. Liberdades públicas (Parte geral), 1978; Marcia Zollinger. Proteção processual aos direitos fundamentais, Salvador: Podivm, 2006; Nery. Princípios12 ; Queiróz. Não reversibilidade; R. Ives Braghittoni. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática, RJ: Forense Universitária, 2002; Raulino Jacó Brüning. Processo administrativo constitucional, Florianópolis: Conceito, 2007; Roberto José Ferreira de Almada. A garantia processual da publicidade, SP: RT, 2005; Roberto Rosas. Direito processual constitucional, 1983; Sá. Duplo grau; Tucci-Tucci. Processo; Wilson de Souza Campos Batalha. Direito Processual das Coletividades e dos Grupos, 2.ª ed., 1992. ( Writs ): Diomar Ackel Filho. Writs constitucionais, 1988; Hely, MS25 ; J.M.Othon Sidou. Habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, 3.ª ed., 1989; José Afonso da Silva. Mandado de injunção e habeas data, 1989; José Cretella Junior. Os writs na Constituição de 1988, 1989; José Joaquim Calmon de Passos. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, 1989; José da Silva Pacheco. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 1990; Luiz Rodrigues Wambier. Tutela jurisdicional das liberdades públicas, 1991; Paulo Arminio Tavares Buechele. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição, 1999; Raquel Denize Stumm. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Vicente Greco Filho. Tutela constitucional das liberdades, 1989. (Ação popular): Alcebíades da Silva Minhoto Junior. Teoria e prática da ação popular constitucional, 1985; Ary Florêncio Guimarães. Aspectos da ação popular de natureza civil (Dissertação), 1957; Clóvis Beznos. Ação popular e ação civil pública, 1989; Elival da Silva Ramos. A ação popular como instrumento de participação política, 1991; José Afonso. Ação popular2 ; Paulo Barbosa de Campos Filho. Da ação popular constitucional, 1968; Péricles Prade. Ação popular, 1986; Ruy Armando Gessinger. Da ação popular constitucional, 1985. (Mandado de injunção): Aricê Moacyr Amaral Santos. O mandado de injunção, 1989; Flávia C. Piovesan. Proteção judicial contra omissões legislativas, 1995; Irineu Strenger. Mandado de injunção, 1988; Marcelo Figueiredo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão, 1991; Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Mandado de injunção, 1999; Ulderico Pires dos Santos. Mandado de injunção, 1988. (Mandado de segurança): AA.VV. Cinquenta anos de Mandado de Segurança, 1986 (cit. 50 anos); AA.VV. Curso de mandado de segurança, 1986 (cit. Curso MS); Alfredo Buzaid. Do mandado de segurança, 2 vs., 1989/1992; Antonio Macedo de Campos. Ação de mandado de segurança, 1985; Antônio Raphael Silva Salvador e Osni de Souza. Mandado de segurança: doutrina e jurisprudência, 1998; Carlos Alberto Menezes Direito. Manual do mandado de segurança, 2.ª ed., 1994; Castro Nunes. Do mandado de segurança, 8.ª ed., 1980; Celso Agrícola Barbi. Do mandado de segurança, 9.ª ed., 2000; Celso Ribeiro Bastos. Do mandado de segurança, 1978; José Cretella Junior. Comentários à lei do mandado de segurança, 3.ª ed., 1989; José Cretella Junior. Do mandado de segurança coletivo, 1990; José de Moura Rocha. Do mandado de segurança, 1982; José Rogério Cruz e Tucci. Class action e mandado de segurança coletivo, 1990; Kazuo Watanabe. Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais, 1980; Lúcia Valle Figueiredo. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurança, 1991; Lúcia Valle Figueiredo. Mandado de segurança, 1996; Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Mandado de segurança coletivo: legitimação ativa, 2000; Milton Flaks. Mandado de segurança: pressupostos da impetração, 1980; Paulo Roberto da Silva Passos. Do mandado de segurança, 1991; Paulo Roberto da Silva Passos. Da medida liminar no mandado de segurança, 1988; Sálvio de Figueiredo Teixeira (org.). Mandado de segurança e de injunção (Estudos em memória de Ronaldo Cunha Campos), 1990 (cit. Est. Ronaldo); Sérgio Ferraz. Mandado de segurança individual e coletivo: aspectos polêmicos, 1992; Teresa Arruda Alvim Pinto. Mandado de segurança contra ato judicial, 1989; Teresa Arruda Alvim Pinto. Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial, 1992. ( Habeas data ): AA.VV. Habeas data, 1998 (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier); Diva Prestes Malerbi. Perfil do habeas data, 1989; Hans-Joachim Ordemann. Rudolf Schomerus & Peter Gola. Bundesdatenschutzgesetz, 5.ª ed., 1992; José Afonso da Silva. Mandado de injunção e habeas data, 1989; Miguel Ángel Ekmekdijian & Calogero Pizzolo Hijo. Habeas data (el derecho a la intimidad frente a la revolución informática), 1996; Tereza Baracho Thibau. O habeas data, 1997.

Artigos: ( Writs ): Ada Pellegrini Grinover. As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas (RP 43/19); Carlos Mário da Silva Velloso. As novas garantias constitucionais (RDA 177/14, RT 644/7, RF 306/33); Célio Borja. O mandado de injunção e o habeas data (RF 306/43); Celso Agrícola Barbi. Mandado de segurança e mandado de injunção na Constituição Federal de 1988 (RFDUFMG 32/97); Celso Agrícola Barbi. Proteção processual dos direitos fundamentais (RBDP 57/13, Ajuris 43/137, Amagis 17/18); Celso Neves. Mandado de segurança, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção (LTr 52/1315; Estudos Coqueijo, 228); Eurico Montenegro Junior. As garantias oferecidas aos cidadãos na nova Constituição (RTJE 58/21); José Augusto Delgado. A tutela do processo na Constituição de 1988: princípios essenciais (RP 55/81); José Carlos Barbosa Moreira. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988 (RP 61/187); José Celso de Mello Filho. A tutela judicial da liberdade (RT 526/291); José Joaquim Gomes Canotilho. Métodos de protecção de direitos, liberdades e garantias (BFDUC, Volume Comemorativo, pp. 793/814); Luiz Alberto Gurgel de Faria. Mandado de segurança coletivo (RT 687/34); Luciano Ferreira Leite. Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias individuais da nova Constituição (RT 635/14); Marcelo Figueiredo. As novas garantias constitucionais e sua procedimentalização (RA 34/23); Marcos Alaor Diniz Grangeia. Pontos controvertidos no mandado de segurança coletivo e mandado de injunção (RT 641/84).

(Ação popular): Carlos Thompson Flores. Ação popular constitucional: pressupostos que autorizam seu ajuizamento (RP 61/218).

( Habeas corpus ): Sérgio Demoro Hamilton. O habeas corpus contra ato de particular, ID-Doutrina, v. 3, pp. 355/364; (Habeas data:) Joaquim Portes Cerqueira César. Garantia constitucional do habeas data (RP 61/79).

(Mandado de injunção): Adhemar Ferreira Maciel. Mandado de injunção e inconstitucionalidade por omissão (RDP 89/43, RF 304/3, Ajuris 45/123); Adriana de Soveral. Mandado de injunção (RPGESP 32/119); Agapito Machado. Da imediata aplicabilidade do writ of injunction (RTJE 65/55); Alberto Guimarães Andrade. Algumas considerações sobre a nova Constituição e o mandado de injunção (RIAPR 13/25); Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. A natureza do mandado de injunção ( RP 56/86 ); Carlos Ary Sundfeld. Mandado de injunção (RDP 94/146); Carlos Aurélio Motta de Souza. O caso dos transplantes de órgãos humanos (Lei 5479/68). Omissão do poder regulamentador e mandado de injunção (Ajuris 44/134); Celso Agrícola Barbi. Mandado de injunção (RT 637/7, RF 305/17; RP 61/63); Cordeiro Guerra. Considerações sobre o mandado de injunção (RDTJRJ 5/13); Derly Barreto E. Silva Filho. Destinação e utilidade do mandado de injunção (RA 34/69); Diomar Ackel Filho. Mandado de injunção (RT 628/423); Elcias Ferreira da Costa. O objeto e a competência do mandado de injunção (RIL 104/59); Hélio Tornaghi. O mandado de injunção (RP 56/35, RF 306/79); Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira. O mandado de injunção (RIL 100/47); Inocêncio Mártires Coelho. Sobre a aplicabilidade da norma constitucional que instituiu o mandado de injunção (RIL 104/43); João Andrades Carvalho. Mandado de injunção em matéria penal (Ajuris 45/188); José Carlos Barbosa Moreira. Mandado de injunção (RP 56/110); José Carlos Dal Garcia. Mandado de injunção (RDP 88/113); Luiz Flávio Gomes. Anotações sobre o mandado de injunção (RT 647/39); Manoel Antonio Teixeira Filho. Mandado de injunção e direitos sociais (LTr 53/322); Michel Temer. Limites do mandado de injunção (RPGESP 34/107); Michel Temer. Mandado de injunção e seus limites (RDP 98/27); Odyr Porto. Mandado de injunção: algumas notas para o debate (RJTJSP 115/8); Paulo Lopo Saraiva. O mandado de injunção, os direitos sociais e a justiça constitucional (RIL 108/77); Ruy Ruben Ruschel. Contornos constitucionais do mandado de injunção (Ajuris 45/36); Sérgio Bermudes. Mandado de injunção (RT 642/21); Sérgio Reginaldo Bacha. Mandado de Injunção, 1998.

(Mandado de segurança): Ada Pellegrini Grinover. Mandado de segurança coletivo: legitimação e objeto ( RP 57/96 ); Ada Pellegrini Grinover. Mandado de segurança coletivo: legitimação, objeto e coisa julgada (RP 58/75, RDP 93/18); Alfredo Buzaid. Mandado de segurança, injunctions e mandamus ( RP 53/7 ); Álvaro Lazzarini. A Constituição Federal de 1988 e o mandado de segurança contra ato judicial (RP 59/156); Athos Gusmão Carneiro. O mandado de segurança coletivo e suas características básicas (RF 316/35); Hugo de Brito Machado. Impetração de mandado de segurança pelo Estado (RT 706/42); José Moretzsohn de Castro. Mandado de segurança coletivo (Est. Almeida, p. 193); Lourival Gonçalves de Oliveira. Interesse processual e mandado de segurança coletivo (RP 56/75); Lúcia Valle Figueiredo. Breves reflexões sobre o mandado de segurança no novo texto constitucional (RT 635/24); Lúcia Valle Figueiredo. Partidos políticos e mandado de segurança (RDP 95/37); Nelson Nery Junior. Mandado de segurança coletivo (RP 57/150); Ovídio Araújo Baptista da Silva. Mandado de segurança: meio idôneo para a defesa de interesses difusos? (RP 60/131); Rodolfo de Camargo Mancuso. Honorários advocatícios em mandado de segurança (virtual superação da Súmula 512 do STF) (RDP 77/110).

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei,1 a 17 sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;18

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;19

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;20

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;21

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;22

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;23 e 24

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;25 e 26

XIV - e assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

* V. art. 6º, Lei 8.394/1991 (Preservação, organização e proteção dos acervos documentais privados dos Presidentes da República).

XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial,27 exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;28

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;29

* V. art. 34, IV, Lei 9.082/1995 (Lei Orçamentária de 1996).

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora30 para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;31

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;32 e 33

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição34 aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;35

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;36 a 47

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido,48 o ato jurídico perfeito49 e a coisa julgada;50 a 53

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;54

XXXVIII - e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;55 a 57

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;58 e 59

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;60 e 61

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;62

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;63 e 64

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;65 a 69

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;70 a 89

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;90 a 100

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;101

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;102

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;103 a 108

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;109

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia110 e a do depositário infiel;111 a 114

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus115 sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança116 para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;117 a 124

LXX - o mandado de segurança coletivo125 a 127 pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção128 a 132 sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á habeas data:133

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular134 que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;135

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;136

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;137 e 138

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.139 a 158 (Acrescentado pela EC 45/04.)

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.159

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.160 e 161

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.162 a 164 (Acrescentado pela EC 45/04.)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.165 a 167 (Acrescentado pela EC 45/04.)

• 1. Direitos fundamentais. Conceito. Os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem, na atualidade, conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos garantidos pela Constituição, contra os abusos que possam ser cometidos pelo Estado ou pelos particulares. Ambas as classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado constitucional (Häberle. Estado constitucional, § 65 p. 304). Os direitos e garantias fundamentais, dada sua magnitude universal, têm natureza constitucional e prevalecem sobre os interesses público e particular e os interesses do Estado. V. Nery. Público vs Privado? A natureza constitucional dos direitos e garantias fundamentais (Ives Gandra-Rezek. CF, n. 3, pp. 245/254). A propalada supremacia do interesse público sobre o individual, “que se pretende prevaleça no Direito Administrativo – não obstante mesmo lá sujeita a debate, aqui impertinente – não tem lugar em matéria penal e processual penal” (STF, Pleno, HC 95009-SP, voto do rel. Min. Eros Grau, j. 6.11.2008, m.v.). Direitos fundamentais são descritos na CF 5.º em numerus apertus. O STF decidiu que o direito ao meio ambiente sadio (CF 225)é direito fundamental (STF, Pleno, MCADIn 3540-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.9.2005, DJU 6.11.2001). No sentido de que existem direitos fundamentais além dos mencionados expressamente no texto da Constituição: Marie-Claire Ponthoreau. La reconnaissance des droit non-écrits par les Cours Constitutionnelles italienne et française: essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel, Paris: Economica, 1994, passim; Pierre Avril e Michel Verpeaux (diretores). Les règles et principes non écrits en droit public, Paris: LGDJ, 2000, passim.

• 2. Direitos fundamentais e interesse público. Regra e exceção. Proporcionalidade. A regra é a prevalência dos direitos e garantias fundamentais contra os interesses público e particular e contra os interesses do Estado. De outra parte, não existem direitos absolutos, de sorte que mesmo os direitos fundamentais podem sofrer mitigação. A exceção, portanto, é a mitigação dos direitos e garantias fundamentais. Essa mitigação, entretanto, somente pode ocorrer em situações excepcionalíssimas, mediante ponderação pelo princípio da proporcionalidade. Não se pode fazer da exceção regra e banalizar essa excepcionalidade, tangendo direitos fundamentais ao argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre eles. No verdadeiro Estado Constitucional, não se deve distinguir Estado e sociedade, porquanto esse Verfassungsstaat não se caracteriza, apenas, pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento desses mesmos poderes à garantia dos direitos fundamentais (CF 5.º) e da dignidade da pessoa humana (CF 1.º III) (Miguel Ángel García Herrera. Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional [Ibáñez. Corrupción, p. 71]; Häberle. Estado constitucional, § 63 p. 291; Robert Alexy. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático [Carbonell. Neoconstitucionalismo (s)2 , pp. 33/34]). Os direitos e garantias fundamentais existem, com natureza e magnitude constitucional, justamente para que possam ser opostos aos interesses do Estado, qualquer que seja a natureza desse interesse estatal, bem como opostos aos interesses público e particular. Têm sido instituídos, desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, para garantir a sociedade e os cidadãos contra os abusos e arbítrios cometidos pelo Estado. Como no Estado Democrático de Direito não se distingue Estado de sociedade, a proteção dos direitos e garantias fundamentais existe para opor-se tanto ao Estado, como à sociedade e aos particulares.

• 3. Requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. A doutrina aponta rol de cinco requisitos, cuja cumulação é necessária, para se autorizar restrição a direitos fundamentais. (a) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada, que qualquer restrição a direito fundamental necessariamente precisa ter fundamento constitucional, não basta apenas o fundamento legal infraconstitucional. Ainda que a restrição possa ser feita legislativamente, seu fundamento, necessariamente, deverá ser algum dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição. Desse modo, qualquer limitação realizada por ato administrativo ou por legislação ordinária que não tenha previsão constitucional será nula, na medida em que estará eivada de inconstitucionalidade; (b) a limitação deve ser proporcional. Toda limitação a direito fundamental deverá ser proporcional, mas especificamente precisará observar a proibição de excesso, a fim de impedir que a restrição ao direito fundamental culmine no aniquilamento daquele direito; (c) restrição deve atender ao interesse social, privilegiando assim outros direitos fundamentais. A restrição deve ocorrer para amparar e conferir maior tutela e proteção para a sociedade civil, ao passo que o interesse público novamente nos remete a uma doutrina estatalista que subjuga a sociedade (autonomia social). Daí que a restrição fundada no interesse social somente pode ocorrer a partir da explicitação de que direitos fundamentais da sociedade estarão sendo privilegiados. (d) o ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Todo ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Tal assertiva encontra absoluto respaldo na CF 93 IX. No Estado Constitucional, não há mais espaço para o ato administrativo puramente discricionário. A discricionariedade não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, uma vez que todo ato do Poder Público, principalmente aquele restritivo de direitos, deve ser amplamente fundamentado, expondo com exaustão os fundamentos fático-jurídicos a fim de demonstrar porque aquela escolha da Administração Pública é a melhor possível; (e) o ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário, em razão dos fundamentos principais. Primeiro porque nessa matéria inexiste discricionariedade administrativa que não possa ser sindicada pelo Judiciário; segundo, porque, em última instância, é tarefa do próprio Judiciário examinar se existe ilegalidade e principalmente a (in) constitucionalidade do citado ato; qualquer restrição a esse direito configurará flagrante violação ao disposto na CF 5.º XXXV (Georges Abboud. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais, RT 907, n. 6, pp. 104/115).

• 4. Direitos fundamentais na obra de Robert Alexy. Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação (Alexy. Discurso, pp. 130/131). Sobre conceito de direito fundamental, v. Alexy. Derechos, Cap. 4, III, p. 241 et seq.

• 5. Princípios na obra de Robert Alexy. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas (Alexy. Derechos, Cap. 3, I, p. 86).

• 6. Princípios na obra de Ronald Dworkin. Na obra de Dworkin, os princípios em sentido amplo englobam os principles e as policies, ou seja, os princípios em sentido estrito, que tutelam os direitos individuais, e as diretrizes (ou políticas) que orientam a implementação de objetivos coletivos (Martinho Rodrigues. Interpretação Dworkin, Cap. 2, n. 3, p. 18). Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa o objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço do ponto de vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por protegerem alguma situação contra modificações adversas. De outra parte, para ele o princípio é o critério que deve ser aplicado, não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim porque é exigência da justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (Dworkin. Seriously, Cap. 2, n. 3, p. 22). Os principles referem-se à dimensão individual, enquanto as policies, à dimensão comunitária, e é nesse sentido que deve ser entendida a afirmação de Dworkin de que a decisão judicial é essencialmente política, o que significa dizer que ela possui uma dimensão comunitária (Martinho Rodrigues. Interpretação Dworkin, nota 39, p. 19). Na obra de Dworkin os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição (verfassungsmässige Auslegung). Para tanto, o juiz (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência e consistência aos precedentes do common law (direito consuetudinário) e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de princípios, o juiz tem de construir também um esquema que justifique tudo isso do ponto de vista constitucional e legal. Pode-se distinguir, no universo das decisões judiciais, a grandeza de tal construção que o juiz Hércules deve fazer, sob os planos vertical e horizontal. A organização vertical é realizada por intermédio de vários níveis de autoridade, de modo que as decisões judiciais possam ser entendidas como exteriorizadas de acordo com certa hierarquia, de controle superior sobre decisões inferiores. A organização horizontal exige, apenas, que os princípios, que justificam a tomada de decisão pelo juiz, possam ser coerentes com outras decisões tomadas no mesmo nível (Dworkin. Seriously, Cap. 4, n. 5, B, 2, pp. 116/117).

• 7. Distinção entre princípios e regras na obra de Ronald Dworkin. Entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica. Ambos partem de pontos comuns para decisões particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares. No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo-ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão (Dworkin. Seriously, n. 2, 3, p. 24). Embora reconheça que haja contribuído para que seu pensamento tenha sido incorretamente compreendido (Dworkin. Justice, Nota 6, p. 264), Dworkin confirma a tese de que, na essência, princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema apenas de semântica (Dworkin. Justice, Chapter 8, p. 234).

• 8. Exigibilidade dos direitos fundamentais-sociais. A GG (Lei Fundamental alemã – Constituição Federal) foi muito cautelosa no que respeita à formulação de direitos a prestações, diferenciando-se dessa maneira de uma série de outras Constituições, nas quais, além dos direitos clássicos, encontram-se positivados os direitos ao trabalho, à moradia, à subsistência em caso de miséria, à educação etc. Caso levemos em conta apenas o texto da GG, o único direito social fundamental, no sentido de direito subjetivo a uma prestação, que encontraremos consiste no direito da mãe à proteção e assistência da comunidade. Não obstante essa baixa positivação de direitos à prestação, a GG contempla diversos desses direitos, em razão dos princípios que consagra, como a obrigação de proteção à dignidade humana (GG 1.º) e o estabelecimento do Estado Democrático de Direito (Alexy. Derechos, Cap. 9, I, pp. 420/421). Os direitos fundamentais são disposições tão importantes ao Estado Democrático de Direito que sua outorga ou não outorga não pode ficar na mão de uma simples maioria parlamentar (Alexy. Derechos, Cap. 9, I, p. 432). A existência de um direito fundamental não pode depender exclusivamente de sua proteção, qualquer que seja a forma que se a descreva, como, por exemplo, quando a ele se pode opor outro direito também protegível ou protegido. Nenhuma objeção de peso fundamenta o fato de que os direitos fundamentais sociais necessitem de configuração jurídica ordinária (Alexy. Derechos, Cap. 9, IV, p. 496).

• 9. Princípio da proibição de excesso. Existem princípios que não se encontram positivados no texto constitucional, mas são ínsitos ao sistema e ao espírito da Constituição. O princípio da proibição de excesso também é identificado com o princípio da proporcionalidade em sentido lato. Sua existência é ínsita ao Estado Constitucional e é fundamental para o controle da atuação dos poderes públicos no Verfassungsstaat, assumindo, notadamente no que se refere aos direitos fundamentais, o papel de principal instrumento de controle da atuação restritiva da liberdade individual. Para a doutrina, esse princípio comporta subdivisão em três elementos ou subprincípios: a) idoneidade (ou adequação), b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. Na sua atribuição mais comum, o subprincípio da idoneidade consiste em que as medidas restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a restrição ou contribuam para o alcançar. O subprincípio da necessidade preconiza que, entre todos os meios idôneos disponíveis e igualmente aptos a perseguir o fim visado com a restrição, deve-se escolher o que produza efeitos menos restritivos. Por sua vez, o princípio da proporcionalidade diz respeito à justa medida ou à relação de adequação entre os bens e interesses em colisão, ou, mais especificamente, entre o sacrifício imposto pela restrição e o benefício por ela almejado (Novais. Princípios, II, n. 1.3, pp. 161/163). A proibição de excesso é garantia fundamental.

• 10. Princípio da proibição de retrocesso social ( Nichtumkehrbarkeit ). A expressão é questionável, pois juridicamente poder-se-ia dar ao preceito que ela representa a ideia de segurança jurídica ou de proteção da confiança (Vertrauensschutz), manifestações do Estado Constitucional e Democrático de Direito (Queiróz. Não reversibilidade, p. 71), fundamento da República expresso na CF 1.º. Os direitos sociais e econômicos, tais como os dos trabalhadores e os relativos à educação, quando atingem determinado grau de realização passam a constituir, simultaneamente, garantia institucional e direito subjetivo (Häberle. Wesensgehaltgarantie2 , p. 42 et seq.). A proibição de retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, prestação da saúde). Esses direitos prestacionais são assegurados pelo princípio da proibição de retrocesso social. Violar esses direitos prestacionais é inconstitucional. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: os direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas, no que concerne ao seu núcleo essencial, devem considerar-se constitucionalmente garantidos e não podem ser restringidos por outras medidas sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios (Canotilho. Dir. Const.7 , Parte III, Cap. 3, p. 340; Görg Haverkate. Verfassungslehre: Verfassung als Gegenseitigkeitsordung, München: Beck, 1992, Abschnitt 3, p. 278 et seq.). A proibição de retrocesso social é garantia fundamental. V. Jörg Paul Müller. Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2.ª ed., Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1981; Queiróz. Não reversibilidade.

• 11. Princípio da isonomia. A igualdade de todos perante a lei é garantida pela CF, projetando-se também no plano do Direito Processual Civil, onde significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento igualitário (CPC 7.º). Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal. São exemplos de efetivação da isonomia no processo civil: a) curador especial ao réu revel citado fictamente (CPC 72 II); b) prerrogativa de prazo para o MP e Fazenda Pública (CPC 180 e 183) (Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria19 , 55); c) prerrogativa de prazo para o defensor público (CPC 186); d) prerrogativa de foro ao alimentando e ao guardião de filho incapaz nas ações de separação e divórcio (CPC 53 II e I, a, respectivamente) (Theodoro. RT 662/16).

• 12. Isonomia e processo civil do consumidor. Como o CDC 4.º I reconhece o consumidor como a parte vulnerável nas relações de consumo, para que se tenha isonomia real entre fornecedor e consumidor é possível, v.g., a inversão do ônus da prova em favor do consumidor conforme permite o CDC 6.º VIII.

• 13. Benefício de prazo. Como existem dificuldades materiais para o exercício das funções processuais do Ministério Público e da Fazenda Pública, o CPC 180 e 183 e o DL 7659/45 (para as autarquias) concede-lhes prerrogativa de prazo para contestar e recorrer, a fim de que seja alcançada a igualdade real, não ferindo o princípio constitucional da isonomia (Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria21 , 55; Ferraz. RDP 53/38; Grinover. RBDP 19/17; Nery. RP 30/109). Da mesma forma, não viola o princípio da isonomia a concessão dos prazos em dobro para o defensor público (LAJ 5.º § 5.º), que exerce munus constitucional na defesa dos necessitados (STJ, 3.ª T., REsp 24196-4-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 27.10.1992, DJU 30.11.1992, p. 22611 e BolAASP 1783/87) (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 180 e 183).

• 14. Honorários advocatícios em mandado de segurança. Os verbetes STF 512 e STJ 105 dizem não caber honorários em mandado de segurança. Essas disposições ferem o princípio da isonomia. A condenação é devida secundum eventum litis: se o impetrante vencer a demanda, deve receber tudo o que lhe é devido, sob pena de não dar-se a restitutio in integrum; caso perca, não será devida a verba honorária, pois se trata do exercício de garantia constitucional fundamental, salvo comprovada má-fé. Pelo cabimento de honorários em MS: Barbosa Moreira. DPC, p. 238; Mancuso. RDP 77/110; Barbi. MS9 , 175.

• 15. Honorários e Fazenda Pública. Quando for vencida a Fazenda Pública, a condenação deve operar-se na forma do CPC 85 §§ 2.º e 3.º, não podendo ser inferior a 10% do valor da condenação (Contra, entendendo válida a disposição do CPC/1973 20 § 4.º, RTJ 123/1111, 85/978; JSTF 112/82; RJTJSP 116/151, 93/330; RT 628/101). Ofende o princípio da isonomia a fixação de honorários em percentual abaixo do mínimo legal, beneficiando a Fazenda Pública em detrimento do outro litigante (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 85 §§ 2.º e 8.º).

• 16. Honorários e assistência judiciária. A isenção (rectius: deferimento) das custas e honorários ao beneficiário da assistência judiciária (ex-LAJ 3.º; CPC 98) não constitui ofensa à isonomia. Haveria vedação do acesso à justiça caso se obrigasse o necessitado a pagar as despesas processuais (Tucci-Tucci. Processo, 42) (v. coment. 24 CF 5.º XXXV e Nery-Nery. Leis Civis Comentadas, coment. LAJ 3.º).

• 17. Adiantamento de despesas processuais. Com o objetivo de evitar entraves burocráticos, o CPC 91 dispensa o adiantamento das despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda, da Defensoria Pública ou do MP (CPC 91). A dispensa não fere a isonomia, pois não se trata de isenção e o credor dessas despesas é, de ordinário, a Fazenda (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 91).

• II: 18. Princípio da legalidade. “O princípio da legalidade contempla tanto a idéia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). A primeira, como analisado, diz respeito, essencialmente, à submissão geral aos parâmetros da ordem jurídico-constitucional, fixados por aquelas normas que, do ponto de vista material, podem criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, inovando na ordem jurídica. A reserva legal, por seu turno, constitui uma exigência de que algumas matérias devem ser necessariamente tratadas por meio de leis (reservadas à lei)” (Gilmar Ferreira Mendes e André Rufino do Vale. Comentários à CF 5.º II (in Canotilho-Mendes-Sarlet-Streck. Coment. Const. Brasil2 , B. 2, p. 255). Todos devem obediência à lei, não podendo alegar ignorância como escusa para não cumpri-la (LINDB 3.º). Lei está aqui em seu sentido genérico, que abrange a CF e as leis infraconstitucionais. De outra parte, ninguém está obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

• III: 19. Tratamento desumano ou degradante. Revista íntima. A L 13271, de 15.4.2016 (DOU 18.4.2016), dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias no local de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais. O texto integral da norma em questão é o seguinte: “Art. 1.º As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Art. 2.º Pelo não cumprimento do art. 1.º, ficam os infratores sujeitos a: I – multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; II – multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal”.

• V: 20. Dano material, moral ou à imagem. O texto não deixa dúvida quanto à categoria do dano à imagem, distinta do dano material e moral. É possível, portanto, cumular-se dano material, moral e à imagem derivados do mesmo fato (v. STJ 37). Como a norma não impõe limitações à indenização por dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, nesse caso ela é ilimitada (STF-RT 740/205). Aquele que se sentir ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social tem assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo, de acordo com o procedimento previsto na L 13188, de 11.11.2015 (DOU 12.11.2015). Contra boa parte dos dispositivos desta lei foi interposta a ADIn 5436-DF, a qual aguarda julgamento no STF. A ADIn 5415-DF, por sua vez, questiona especificamente a concessão de efeito suspensivo às decisões proferidas no procedimento específico ditado por essa lei.

• X: 21. Direito à intimidade. A ofensa à honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja indenização por dano moral e patrimonial. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma não prevê conduta para que haja o dever de indenizar.

• XI: 22. Inviolabilidade de domicílio. O direito fundamental da inviolabilidade de domicílio tem como titular tanto a pessoa física do brasileiro ou estrangeiro residente no País (Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, n. 5, p. 188), como a pessoa jurídica (von Gunten. Unverletzlichkeit der Wohnung, n. 2.3.2.5.2.1, p. 21 e n. 6.2, p. 119 et seq.; Bastos-Martins. Coment. CF, v. 2, pp. 4/5), porque as garantias fundamentais estendem-se também para as pessoas jurídicas. Ao mencionar casa, ao invés de domicílio ou edifício, a norma constitucional ampliou o objeto da proteção, que atinge o lugar onde a pessoa física ou jurídica se encontra, habite ou se instale (Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, ns. 2 e 3, pp. 185/186), cuja intimidade e privacidade devem ser respeitadas. Assim são objeto de proteção: a casa física; a casa móvel (trailer, barco etc.); a casa de campo, de veraneio, de caça, de inverno; o lugar de trabalho; o quarto de hotel onde se encontra hospedada a pessoa. A proibição de violação do domicílio dirige-se às autoridades públicas e também aos particulares (Grotti. Inviolabilidade, p. 85; Bastos-Martins. Coment. CF, v. 2, p. 69. Contra: Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, n. 7, p. 191, que entende aplicar-se a proibição apenas ao Estado e não aos particulares). Aquele que invade domicílio de outrem sem autorização pode cometer o crime de violação de domicílio (CP 150). O STF decidiu que existe repercussão geral em RE que discute a licitude da prova conseguida por meio de busca e apreensão efetivada sem mandado judicial, o que implica violação indevida do domicílio ( RE 603616 , rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.5.2010, DJUe div. 7.10.2010, publ. 8.10.2010), tendo sido, no julgamento final, fixada tese no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF, Pleno, RE 603616 -RO [mérito], rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5.11.2015).

• XII: 23. Sigilo bancário. Pelo texto da norma comentada, a inviolabilidade da correspondência e dos dados é absoluta. Nem por ordem judicial poderia ser quebrada, já que a parte final do inciso sob comentário só autoriza a quebra judicial do sigilo das comunicações telefônicas. Assim, a contrario sensu, as demais inviolabilidades – incluindo-se a de dados – não podem ser quebradas nem por ordem judicial. Isso é o que se encontra escrito na CF 5.º XII. O L 4595/64 38, que autoriza a quebra do sigilo bancário, não foi recepcionado pela norma comentada. Nada obstante, sobreveio a LC 105, de 10.1.2001 (DOU 11.1.2001), que autoriza a quebra do sigilo dos dados em instituições financeiras, inclusive por funcionário do Poder Executivo. A norma comentada, garantia fundamental do cidadão contra o Poder Público, não permite ao legislador infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancário pelo próprio Estado, pois isso caracteriza ofensa ao princípio do Estado Democrático de Direito, garantido pela CF 1.º caput. A LC 105/01 6.º, que autoriza a quebra do sigilo bancário pelo Poder Executivo, é inconstitucional. O D 3724, de 10.1.2001, que regulamentou o art. 6.º da LC 105/01, ainda que mitigue o alcance do dispositivo da lei complementar regulamentada, não pode, igualmente, prevalecer. O regulamento (D 3724/01) não pode restringir preceitos contidos na lei regulamentada, como é curial. Com a promessa de que o funcionário agirá corretamente, o Poder Público promete agir de acordo com o Estado Democrático de Direito. O poder dado pela LC 105/01 ao Poder Executivo é ditatorial e, portanto, inconstitucional por ofender a CF 1.º caput. Se o Executivo quer quebrar o princípio constitucional da garantia do sigilo dos dados dos cidadãos, deve solicitar essa quebra ao Poder Judiciário, em obediência ao princípio da harmonia entre os poderes do Estado. O que se poderia tolerar, em homenagem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, é a quebra do sigilo bancário por ordem judicial, mas nunca por decisão administrativa do Poder Público. A LC 105/01 13 revogou expressamente a L 4595/64 38. “A edição da LC 105/01 e do D 3724/01 é mais uma das trapalhadas jurídicas cometidas pelo Poder Executivo brasileiro” (cfe. O Estado de S. Paulo, 17.1.2001, p. 3).

• 24. Escuta telefônica. Somente é permitida por ordem judicial, para fins de investigação criminal, tanto na fase do inquérito policial, quanto na do processo judicial, nos crimes cominados com pena de reclusão (LIT 2.º III a contrario sensu). Fica vedada a determinação judicial da escuta no processo civil. A exceção da parte final da CF 5.º XII abrange apenas a comunicação telefônica, isto é, conversas telefônicas entre pessoas, mas não a comunicação telemática feita por meio de linha telefônica (internet, e-mail, fax etc.), de modo que é inconstitucional a LIT 1.º par.ún., que acrescentou a possibilidade de quebra da inviolabilidade de comunicação telemática, acréscimo que a CF não permite. As exceções aos direitos fundamentais têm de ser interpretadas restritivamente e não ampliativamente, como fez com a LIT 1.º par.ún. Quando ainda não havia regulamentação do inciso XII, inexistindo hipóteses legais em que se permitisse quebrar a inviolabilidade da comunicação telefônica, o STF vinha entendendo que o juiz criminal não podia autorizar, validamente, escuta telefônica (STF, Pleno, HC 69912-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 16.12.1993, in Lex-JSTF 186/350). No voto do Min. Sepúlveda Pertence, proferido no mesmo HC 69912-RS, na sessão de julgamento de 30.6.1993, mencionou-se o fato de que o art. 57, n. II, c, da Lei 4117/62 (Código de Telecomunicações) não foi recepcionado pela CF 5.º XII (Lex-JSTF 183/290). A LIT (L 9296/96, DOU 25.7.1996, p. 13757) regulamentou a matéria, estipulando quais as hipóteses em que, para fins de investigação criminal, pode haver escuta telefônica por meio de autorização judicial (v. coment. 54 CF 5.º LVI). V., na legislação constitucional, “Interceptações telefônicas”.

• XIII: 25. Exercício da advocacia e direitos fundamentais. Honorários e lavagem de dinheiro. V. coment. CF 133.

• 26. Sigilo profissional. A Constituição garante o sigilo dos dados e das comunicações entre os profissionais e seus clientes, de modo que não podem sofrer violações nem interceptações por atos do Poder Público ou de particulares. O princípio da proporcionalidade, que deve ser aplicado em favor do particular contra o Poder Público, não por ser utilizado como mecanismo de arbítrio para negar a garantia constitucional do sigilo profissional. V. EOAB 7.º II e §§ 6.º e 7.º. V. coment. CF 133.

• XIX: 27. Dissolução judicial das associações. O DL 41/66 3.º confere legitimidade ao MP para mover ação destinada a dissolver as sociedades civis de fins assistenciais, quando não mais atendem às finalidades sociais ou ao bem comum.

• XXI: 28. Legitimidade das associações. Embora o texto constitucional fale em representação, a hipótese é de legitimação das associações para a tutela de direitos individuais de seus associados, configurando verdadeira substituição processual (CPC 18) (Barbosa Moreira, RP 61/190). A autorização pode estar prevista em lei, nos estatutos, ser dada pelos associados individualmente ou ocorrer em assembleia. Havendo urgência, pode a associação ajuizar a demanda desde logo, providenciando posteriormente a autorização exigida. O associado pode fazer parte da coletividade titular do direito (coletivo ou difuso) ou ser o titular mesmo do direito (individual). Em qualquer das hipóteses, pode a associação, em nome próprio, defender em juízo o direito de seu associado (Celso Bastos. Coment., 2.º, 113). Entendendo prestar-se a norma para a tutela de direitos coletivos da categoria e individuais de seus membros, mas não para direitos difusos, Grinover, RP 57/100. Para o MSC, a associação não precisa de autorização e pode impetrá-lo para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (Grinover, RP 57/101; Nery, RP 57/153) (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 18; Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. CDC 81 e 82; v. abaixo, na legislação extravagante sob o título “Ação civil pública”, coment. LACP 5.º).

• XXIV: 29. Desapropriação. O DL 3365/41 (LD), que regula o processo judicial de desapropriação, foi recepcionado pela nova ordem constitucional de 1988. Justa indenização haverá quando o expropriado for indenizado na quantia representativa do valor real do bem desapropriado. Prévia indenização significa o pagamento do valor real do bem antes de o expropriante exercer qualquer dos poderes derivados do domínio, principalmente a imissão na posse (ex-LD 15). Conquanto seja constitucional e legal a imissão provisória na posse (RTJ 101/717), o expropriante deve depositar o valor real, integral e atualizado do bem para poder valer-se dessa prerrogativa, sem o que não terá sido cumprido o mandamento constitucional da prévia indenização (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. LD 15-A). O STJ tem decidido neste sentido (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , casuística da ex-LD 15). Sobre juros compensatórios, v. STJ 113 e 114, na casuística abaixo. Em caso de imissão prévia na posse, em desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, deve ser observado o LD 15-A, com as alterações promovidas pela MedProv 700/15.

• XXVI: 30. Impenhorabilidade da pequena propriedade rural. A norma instituiu a impenhorabilidade pro labore da pequena propriedade rural familiar. Caso o débito não decorra da atividade produtiva, o imóvel pode ser penhorado. A caracterização da propriedade rural como pequena deve ser tomada caso a caso. No direito anterior, a pequena propriedade rural era definida como aquela de tamanho igual ou inferior a um módulo rural (ex-CPC/1973 649 X, com redação alterada pela L 11382/06). No direito vigente, o CPC 833 VIII delegou à lei a definição de pequena propriedade rural.

• XXXII: 31. Defesa do consumidor. O CDC dispõe sobre a defesa do consumidor em juízo (CDC 81 a 104), que pode ser feita individualmente ou a título coletivo. A defesa coletiva do consumidor pode ser feita por meio da ação civil pública para a tutela dos direitos difusos e coletivos (CDC 81 par. ún. I e II) e por intermédio da class action brasileira (CDC 91 ss.) para a tutela dos direitos individuais homogêneos (CDC 81 par. ún. III). Além do CDC 81 a 104, aplicam-se às ações fundadas no CDC as disposições processuais da LACP e do CPC e vice-versa (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. CDC 90 e 117; v. abaixo, na legislação extravagante sob o título “Ação civil pública”, coment. LACP 21).

• XXXIII: 32. Acesso a informações. A Lei de Acesso a Informações (LAI – L 12527, de 18.11.2011, DOU 18.11.2011 edição extra), regulamenta a CF 5.º XXXIII, bem como a CF 37 § 3.º II e CF 216 § 2.º, determinando o procedimento para qualquer interessado (LAI 10) obter informações dos órgãos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São aplicáveis, subsidiariamente e no que couber, as regras e princípios da LPA (LAI 20) e da LHD (LAI 38). A L 11111, de 5.5.2005 (DOU 6.5.2005), que havia regulamentado a parte final da CF 5.º XXXIII, sobre o acesso de particulares a documentos públicos, foi expressamente revogada pela LAI 46 I.

• 33. Acesso a arquivos de documentos públicos. A L 8159, de 8.1.1991 (DOU 9.1.1991) dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e dá outras providências. A L 8159/91 está regulamentada pelo D 4073, de 3.1.2002 (DOU 4.1.2002). Originariamente os arts. 7.º, 9.º e 16 da L 8159/91 haviam sido regulamentados pelo D 2942, de 18.1.1999 (DOU 19.1.1999), revogado pelo D 4073/02. A LAI 46 II revogou expressamente a L 8159/91 22 a 24.

• XXXIV a : 34. Direito de petição. Trata-se de um direito político e impessoal, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder. Não é preciso obedecer-se a forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode vir exteriorizado por intermédio de petição (no sentido estrito do termo), representação, queixa ou reclamação. A contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve dar ao pedido. Não se confunde com o direito de ação (v. coment. 33 a 43 CF 5.º XXXV). O direito constitucional de petição não garante ao interessado peticionar em juízo sem capacidade postulatória.

• XXXIV b : 35. Certidões para a defesa de direitos. O dispositivo, por força da CF 5.º § 1.º, já tinha eficácia plena, podendo ser utilizado independentemente de regulamentação. No entanto, a L 9051/95 (DOU 19.5.1995, p. 7126) regulamentou a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, tendo como novidade a fixação de prazo para a autoridade ou servidor expedir a certidão. Este é o inteiro teor da lei:

“Art. 1.º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.

“Art. 2.º Nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta Lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.

“Art. 3.º (Vetado.)

“Art. 4.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

“Art. 5.º Revogam-se as disposições em contrário”.

O art. 3.º, que tipificava crime de responsabilidade, foi vetado pelo Presidente da República. Este era o teor do texto vetado: “Art. 3.º Esgotado o prazo a que se refere o art. 1.º, a negativa ou retardamento de expedição da certidão importa em crime de responsabilidade para a autoridade ou servidor”.

• XXXV: 36. Direito de ação. Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada (Nery, Princípios11 , n. 19). Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera. Caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação, tem ele direito de obter essa liminar. Restrições impostas pela lei à concessão de liminares não podem obstar a incidência do preceito constitucional aqui examinado. Assim, a ouvida do representante da Fazenda Pública antes de decidir-se sobre liminar (LMC 2.º) ou a restrição pura e simples ao cabimento de liminares (LMC 1.º) denotam ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, assim como também viola o preceito constitucional a proibição de concessão judicial de medida de urgência (v.g. liminares, tutelas antecipadas) para saque ou movimentação na conta vinculada do FGTS (L 8036/90 29-B – MedProv 2197-43, de 24.8.2001, DOU 27.8.2001). Esses dispositivos legais infraconstitucionais devem receber interpretação conforme à CF para que sejam compatíveis com o princípio da CF 5.º XXXV. Portanto, haja ou não lei prevendo e regulando concessão de liminares, haja ou não lei limitando ou restringindo a concessão de liminares, se o jurisdicionado dela necessitar, deve ser concedida pelo Poder Judiciário, em atendimento ao fundamento constitucional ora analisado. Isto é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação. A facilitação do acesso do necessitado à justiça, com a assistência jurídica integral (CF 5.º LXXIV), é manifestação do princípio do direito de ação. Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil, como, por exemplo, o elevado valor de custas judiciais, constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo, que a parte preencha as condições da ação (CPC 485 VI) para que possa obter sentença de mérito (v. coment. 31 CF 5.º XXXIV a).

• 37. Direitos difusos e coletivos. A garantia do direito de ação abrange não só os direitos individuais, como também a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos. A definição legal de direitos difusos e coletivos, com o regramento de sua tutela em juízo, está no CDC 81 par.ún. I e II. Difuso é o direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. É coletivo o direito transindividual de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A tutela em juízo dos direitos difusos e coletivos do consumidor está regulada no CDC 81 a 104. A defesa judicial dos demais direitos e interesses difusos e coletivos se faz pelos mecanismos da LACP, aos quais se aplicam as disposições processuais do CDC (CDC 90, LACP 21), o que implica a observância dos conceitos legais de direitos difusos e coletivos do CDC 81 par.ún. I e II. Tutela jurisdicional adequada, em matéria de direitos metaindividuais, é a que deve ter, como consequência, sentença coletiva, com eficácia erga omnes ou ultra partes, dependendo do caso (CDC 103 I a III). Limitar-se os efeitos da coisa julgada a território ou a algumas pessoas é ofender o princípio constitucional do direito de ação. Como os direitos difusos e os coletivos são indivisíveis (CDC 81 par.ún. I e II), a sentença que julga alguma matéria a eles relativa tem de ter eficácia igualmente indivisível. Vale dizer que a coisa julgada erga omnes ou ultra partes é imanente, inata aos direitos difusos e coletivos. A sentença que os resolve é indivisível, tal como ocorre com os direitos indivisíveis difusos e coletivos.

• 38. Limitações ao direito de ação. A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC 485 VI) e os pressupostos processuais (CPC 485 IV), de serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significa limitação natural e legítima ao exercício do direito de ação.

• 39. Custas e acesso à justiça. Garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva, de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional (RTJ 112/34) (v. coment. 15 CF 5.º; 123 CF 5.º LXXIV).

• 40. Prévio esgotamento da via administrativa. Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/1967 153 § 4.º). Não é de acolher-se alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo (RP 60/224). Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º) (v. Mello Filho, RP 54/154; 51/100). V. STJ 89 e TFR 213, na casuística abaixo, verbete “direito de ação”. V. coment. CF 217.

• 41. Ação anulatória de débito fiscal e depósito prévio. Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38, numa espécie de cláusula solve et repete. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal (TFR 247; RTJ 115/929, 112/916; RT 609/239, 603/200, 596/267, 572/86; RTFR 131/133, 130/161, 126/15; RJTJSP 99/388, 92/288, 91/367 (UJur), 90/342, 89/280). O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal (CPC 784 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir (RTJ 121/667).

• 42. Depósito prévio e ação rescisória. O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória (CPC 968 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional, autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso seja declarada inadmissível ou improcedente, por unanimidade de votos (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 968 II).

• 43. Prazo para impetrar MS. Os requisitos para o exercício da garantia fundamental do MS estão enumeradas na CF 5.º LXIX. Não pode a lei ordinária criar outros requisitos que limitem o exercício desse direito. A norma da revogada LMS/1951 18 [LMS23] que estipulava o prazo de 120 dias para a impetração do MS, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, sendo ineficaz e inaplicável (Seabra Fagundes. 50 anos, 65; Ataliba. 50 anos, 48; Velloso. 50 anos, 63; Bandeira de Mello. 50 anos, 49; Passos. Do MS, 85) (v. coment. 104 CF 5.º LXIX; v., na legislação extravagante, sob o título “Mandado de Segurança”, coment. LMS 23). A iterativa jurisprudência do STF e de outros tribunais entendendo ser constitucional a LMS 23 é inoperante, pois é possível, passados os 120 dias do ato coator, ajuizar-se ação de conhecimento de rito ordinário e pedir-se tutela antecipada sob forma de liminar (CPC 485). Caso o autor preencha os requisitos legais obterá a liminar antecipatória, e os objetivos por ele pretendidos, por um “caduco” MS, terão sido atingidos. Mais correto, técnico, jurídico e político, do ponto de vista do respeito à CF, é admitir-se a impetração de MS depois dos 120 dias previstos pela LMS 23. Em sentido contrário: STF 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. V., na legislação extravagante, sob o título “Mandado de Segurança”, coments. LMS 23.

• 44. Indeclinabilidade da jurisdição e lacunas na lei. Como o objetivo precípuo da jurisdição é a solução dos conflitos e o retorno à paz social, o juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC 140). Havendo lacuna deve utilizar-se dos costumes, princípios gerais de direito e da analogia. Pode decidir por equidade somente quando expressamente autorizado por lei (e.g. CPC 723 parágrafo único; CDC 7.º; CLT 8.º; CTN 108 IV e § 2.º). Toda decisão judicial (jurisdicional ou administrativa) deve ser fundamentada (CF 93 IX). “O agir jurisdicional se faz processualmente e o processo que não veicular atividade jurisdicional encartar-se-ia no âmbito da atividade administrativa, ainda que sob o pálio do Poder Judiciário” (Armelin. Emb.Terc., p. 8).

• 45. Direito de ação, interpretação da lei e aplicação alternativa do direito. No sistema jurídico brasileiro, fundado no direito positivo, o juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, não podendo decidir contra legem, mas sim secundum legem. Na interpretação da lei deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LINDB 5.º).

• 46. Competência de órgão colegiado e decisão singular de magistrado. Quando a CF confere atribuição a tribunal superior para julgar determinada causa em regime de competência originária ou recursal, significa que se deve observar o julgamento pelo tribunal. A norma não exige que RE e REsp devam ser julgados pelos órgãos colegiados do STF e STJ respectivamente (CF 102 III e 105 III). Portanto, é lícito à lei estabelecer qual órgão dentro do tribunal pode apreciar os recursos de sua competência. É constitucional a norma legal que confere a juiz singular do STF e STJ competência para indeferir recurso nos casos que menciona, com recurso dessa decisão para o órgão colegiado do tribunal. Não há, pois, ofensa ao princípio do direito de ação.

• 47. Jurisdição e remissão pelo MP no ECA. Como a remissão prevista no ECA 126, mister institucional do MP, é procedimento de natureza administrativa, não caracteriza ofensa ao princípio do direito de ação, pois esse ato do MP pode ser submetido a controle jurisdicional.

• XXXVI: 48. Direito adquirido. “São direitos que o seu titular ou alguém que por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem” (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, v. I, 19.ª ed., 2000, n. 32, p. 105). Esse conceito se aplica tanto ao direito privado como ao direito público (Belizário Antônio de Lacerda. Direito adquirido, 1999, p. 19), prevalecendo inclusive quanto a preceitos constitucionais. “Se é a própria Constituição que consigna o princípio da não retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a ideia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito” (Caio Mário. Instituições, v. I19, n. 32). No mesmo sentido: Carlos Mário da Silva Velloso. Funcionário público. Aposentadoria. Direito adquirido, RDP 21/179, p. 107. “Um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte instituído, ou de 2.º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente, pela Constituição” (Velloso. RDP 21/180) (v. Nery-Nery. CC Comentado11, coment. prelim. CC 2028).

• 49. Ato processual jurídico perfeito. A lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados, que têm proteção constitucional, pois são atos jurídicos (processuais) perfeitos. A lei processual nova não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado. Sobre ato jurídico perfeito, v., na casuística abaixo, STF-V 1.

• 50. Coisa julgada. A norma protege a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), entendida como a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário (CPC 502; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (STF 423; Barbosa Moreira. Temas 3.ª, 107). A coisa julgada formal (rectius: preclusão) não é objeto da garantia constitucional sob comentário (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 502). A proibição de ofensa à coisa julgada não é dirigida somente ao legislador, mas também ao que vai expresso em decisão judicial, pois a sentença tem força de lei nos limites da lide (CPC 503). Assim, também ao juiz é vedado decidir contra decisão anterior acobertada pela coisa julgada material. Haverá ofensa direta à CF 5.º XXXVI, na hipótese de o juiz ou tribunal decidir contra a coisa julgada. V., na casuística abaixo, verbetes “Coisa julgada”.

• 51. Coisa julgada e ação rescisória. A sentença de mérito, hígida, transitada em julgado, não pode ser modificada. Quando essa sentença contém um dos graves vícios mencionados em rol taxativo (numerus clausus) pelo CPC 966, é possível sua desconstituição pela via da ação rescisória. Trata-se de controle sobre os vícios de que padece a sentença, não ofendendo a norma constitucional analisada. No processo penal, quando a sentença transitada em julgado contiver um dos vícios expressamente previstos no rol taxativo do CPP 621, surge a possibilidade de a decisão ser revista, rescindindo-se a coisa julgada penal.

• 52. Relativização da coisa julgada. Sobre o tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral em caso no qual foi requerida nova investigação de paternidade, sob a alegação de que, à época da propositura da primeira ação, não havia custeio do exame de DNA pelo Estado. Ao RE correspondente, ao final, foi dado provimento, para o fim de que fosse cassado acórdão do TJDF que extinguiu a ação sem julgamento do mérito (STF, Pleno, RE 363889-DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, DJUe div. 15.12.2011, publ. 16.12.2011). O teor da fundamentação do relator, bem como as observações feitas por outros Ministros, consta da casuística abaixo, verbete “Relativização da coisa julgada. Investigação de paternidade. Repercussão geral. Direito à identidade genética”.

• 53. Relativização da coisa julgada e sua relação com o Estado de Exceção de Giorgio Agamben.

Georges Abboud faz interessante relação entre a teoria da relativização da coisa julgada com o estado de exceção criado pelo teórico italiano Giorgio Agamben. O ponto de partida para tal teorização é a relação que estabelecemos entre a tese da desconsideração da coisa julgada e o Estado Nazista – que é apontado por Agamben como o estado de exceção por excelência. A partir dessa perspectiva, de maneira simplificada, pode-se afirmar que a atuação do Judiciário no período nazista ressaltava a prerrogativa que os juízes possuíam de abandonar (abrir mão) do direito positivo (legalidade vigente) – e.g., a relativização da coisa julgada – para poderem concretizar valores mais importantes, que estavam acima da legalidade, mais precisamente os desígnios do nacional-socialismo. Georges Abboud utiliza nossos apontamentos para elucidar que a tese da relativização da coisa julgada possui as mesmas bases elementares, na medida em que admite que o Judiciário atue afastando-se do direito positivo, inclusive o constitucional, a fim de desconstituir a coisa julgada quando esta for injusta. Ocorre que, independentemente do motivo – concretizar o nacional-socialismo ou promover a justiça –, a desconsideração da coisa julgada implica na desconsideração da própria legalidade vigente, o que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. Vale dizer: por mais nobre que seja a finalidade, uma Justiça que se afasta da legalidade vigente (Constituição Federal), ou seja, uma Justiça que não necessita derivar a legitimidade de suas decisões a partir da legalidade posta (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 4.4.2, pp. 322/323, sobre o estado de exceção ver: Giorgio Agamben. Estado de exceção, n. 1, passim, especialmente, pp. 41/42; Ingeborg Maus. O Judiciário como Superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’, in Novos Estudos CEBRAP, n. 58, 2000, p. 197 et seq).

• XXXVII: 54. Juízos de exceção. Essa garantia constitucional é derivada do princípio do juiz natural (v. CF 5.º LIII) e constitui manifestação do Estado de Direito. É proibida a criação ou designação, legislativa ou não, de juízos de exceção, posteriormente à ocorrência do fato (ex post facto) ou em razão da pessoa (ad personam). As denominadas justiças especializadas (justiça federal, militar, eleitoral etc.) não são tribunais de exceção. Prerrogativa de foro, que se dá no interesse público (CF 52; CPC 53 I e II), não se confunde com tribunal de exceção.

• XXXIX: 55. Princípio da legalidade ( nullum crimen sine lege ). A conduta somente poderá ser punida como crime se estiver definida na lei como tal (princípio da legalidade ou da reserva legal), antes de haver sido praticada (princípio da anterioridade). Neste sentido: Padovani-Di Martino. Cod.Penale4 , v. I, coment. 4 CP ital. 1.º, pp. 31/32. A legalidade de que trata o princípio se refere à a) lei anterior (lex praevia), b) lei escrita (lex scripta), isto é, não consuetudinária, c) lei estrita (lex stricta), isto é, proibição de analogia e d) lei certa (lex certa) (Maurach-Zipf. Strafrecht8 , § 10, II, 9, p. 122 et seq.). O costume pode ser utilizado como causa de exclusão da antijuridicidade.

• 56. Proibição de analogia. No direito penal não é possível o uso da analogia para considerar uma conduta como criminosa. A lei penal se interpreta restritivamente. Permitida no processo penal (CPP 3.º), a analogia só é admitida no direito penal se for in bonan partem, isto é, para beneficiar o réu (Fragoso. Lições, v. 1, ns. 80 e 81, pp. 96/98).

• 57. Proibição de analogia. Norma penal em branco. As normas penais em branco (Blankettstrafgesetz) “são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura” (Binding. Normen, v. 1, p. 74; v. 1 2 , § 24, I, 2, p. 161 ss. Característica importante da norma penal em branco é que ela está sujeita, também, à proibição de analogia, tal como ocorre com as normas penais em sentido amplo (Roxin. Strafrecht Allg.Teil 14 , § 5, II, n. 40, p. 157). Quanto à sua aplicação, a norma penal em branco varia no tempo e no espaço. Essa hipótese é vista pela doutrina do direito penal como lei complementar temporária, e como tal tem regime jurídico de lei temporal. Isto significa que o aspecto da temporalidade tem de ser considerado para fins de subsunção da conduta à norma penal principal e à norma penal complementar (Jakobs. Strafrecht AT2 , 1. Buch, 2. Kapitel, 4. Abschnitt, n. 66, p. 98).

• XLII: 58. Preconceito racial ou de cor. A L 9459, de 13.5.1997 (DOU 14.5.1997, p. 9901), alterou os arts. 1.º e 20 da L 7716, de 5.1.1989, que passam a ter a seguinte redação: “Art. 1.º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: Pena: reclusão, de um a três anos, e multa. § 1.º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo: Pena: reclusão, de dois a cinco anos, e multa. § 2.º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão, de dois a cinco anos, e multa. § 3.º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 4.º Na hipótese do § 2.º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. A L 9459/97 2.º acrescentou o § 3.º ao CP 140 (posteriormente alterado pelo EId): Art. 140. […] § 3.º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena: reclusão de um a três anos e multa. Restaram expressamente revogados o art. 1.º da L 8081, de 21.9.1990, e a L 8882, de 3.6.1994 (L 9459/97 4.º). A L 8081/90 já havia alterado a L 7716, de 5.1.1989, nela acrescentando o art. 20 e renumerando os arts. 20 e 21 para 21 e 22. Posteriormente, a L 7716/89 20 foi alterada mais duas vezes, para acréscimo de um inciso III ao § 3.º (o juiz poderá, entre outras medidas, determinar a interdição de mensagens ou páginas de informação na internet com conteúdo preconceituoso – L 12288/10) e para alteração da redação do inciso II do mesmo parágrafo (o juiz poderá, entre outras medidas, determinar a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou de publicação por qualquer meio – L 12735/12).

• 59. Imprescritibilidade. O crime de racismo é imprescritível por expressa determinação da norma constitucional comentada. Quando a CF quis dar o regime jurídico da imprescritibilidade a alguma situação jurídica, fez menção expressa a essa exceção em apenas duas ocasiões: CF 5.º XLII e XLIV, que tratam como imprescritíveis os crimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como se trata de exceção, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5.º XLII e XLIV não pode ser estendida para a pretensão de indenização deles decorrente.

• XLIII: 60. Crimes hediondos. São aqueles definidos na LCrimHed: (i) homicídio, praticado em atividade típica de grupo de extermínio ou qualificado (mediante paga ou promessa de recompensa; por motivo torpe; por motivo fútil; mediante o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime; contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino; contra integrante das Forças Armadas, dos sistemas de segurança pública, do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição); (ii) lesão corporal de natureza gravíssima ou seguida de morte, quando cometida contra integrante das Forças Armadas, dos sistemas de segurança pública, do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição; (iii) latrocínio; (iv) extorsão qualificada pela morte; (v) estupro; (vi) estupro de vulnerável; (vii) epidemia com resultado morte; (viii) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; (ix) favorecimento de prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável; (x) genocídio.

• 61. Terrorismo. A L 13260, de 16.3.2016 (DOU 17.3.2016, retif. 18.3.2016), regulamenta o CF 5.º XLIII, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista, alterando também as L 7960/89 e 12850/13.

• XLIV: 62. Imprescritibilidade. A imprescritibilidade do crime contra a ordem constitucional e o Estado Democrático praticado por grupo armado não atinge as consequências civis decorrentes da prática do crime. V. coment. CF 5.º XLII.

• LIII: 63. Juiz natural. A causa deve ser julgada por juiz imparcial, competente, pré-constituído pela lei, isto é, constituído primeiro do que o fato a ser julgado. A garantia abrange o processo civil, penal e administrativo. Fica vedada a designação, substituição e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa exclusiva do Judiciário que, no entanto, não a pode realizar com ofensa ao princípio do juiz natural. Antes de afirmada e confirmada a competência e imparcialidade do juiz, não pode o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de violar-se a garantia constitucional do juiz natural (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16, § 29, V, p. 175; Arens. Humane Justiz, p. 8). A eleição de foro e a constituição de juízo arbitral pelas partes não viola o princípio do juiz natural. Comissão processante (acusador) e julgador administrativo (juiz) têm de ser naturais, isto é, pré-constituídos na forma da lei, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.

• 64. Promotor natural. Quando o texto constitucional diz que ninguém será “processado” senão pela autoridade competente, estabelece o princípio do promotor natural, pois, em regra, não o juiz, mas o MP é quem pode processar (dar início à ação penal ou civil pública). No texto, o verbo “sentenciar” é que se refere ao juiz. Devem todos os promotores de justiça ocupar cargos determinados por lei, vedado ao chefe do MP fazer designações especiais, discricionárias, de promotor ad hoc para determinado caso ou avocar autos administrativos ou judiciais afetos ao promotor natural. Como a CF conferiu ao MP a exclusividade da ação penal pública, o preceito constitucional comentado garante ao jurisdicionado acusação (civil ou penal) e julgamento independentes, restando abolidos os procedimentos ex officio que eram iniciados pelo juiz ou pelo delegado de polícia. No mesmo sentido, entendendo ter sido adotado pela CF o princípio do promotor natural com o perfil aqui afirmado: STF, Pleno, HC 67759, rel. Min. Celso de Mello, j. 6.8.1992, DJU 1.º.7.1993, p. 13143; RSTJ 39/461.

• LIV: 65. Devido processo legal ( Due process of law ). Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies). Genericamente, a cláusula due process se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo. O texto foi inspirado nas emendas 5.ª e 14.ª à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual.

• 66. Devido processo legal substancial ( Substantive due process ). O princípio se manifesta no direito administrativo (v.g., princípio da legalidade), no direito civil (v.g., liberdade de contratar, direito adquirido etc.), no direito penal (v.g., proibição de retroatividade da lei penal), no direito tributário (v.g., princípios da anualidade, incidência única etc.), no próprio direito constitucional (v.g., proibição de preconceito racial, garantia dos direitos fundamentais etc.) (v. Nery. Princípios12 , n. 7, p. 110 ss).

• 67. Devido processo legal processual ( Procedural due process ). É nesse sentido apenas processual que a doutrina brasileira, com honrosas exceções (e.g., Castro. Devido processo legal, 34 ss; Grinover. As garantias const., 35 ss; Tucci-Tucci. Processo, 15), vem entendendo a cláusula due process. Aos aspectos processuais do due process dá-se o nome de devido processo, que os europeus chamam de fair procedure ou faires Verfahren (CEDH 6.º) e os italianos de giusto processo (processo justo) (Const. ital. 111). O tipo de processo (civil, penal ou administrativo) é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio. No processo administrativo para apuração de ato infracional (ECA 103), devem ser observadas as garantias mencionadas no ECA 110 e 111. São manifestações da cláusula do devido processo legal, em sentido processual, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa, realização de provas, julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamentação das decisões judiciais etc. (v.tb. Celso de Mello. RT 526/298 ; Celso de Mello. CF Anotada2 , 441; Grinover. As garantias constitucionais, p. 40; Grinover. Princípios, p. 133; Nery. Princípios12 , n. 7, p. 110 e ss; Teixeira. RP 53/81 ). Qualquer desatendimento das garantias aqui enumeradas significa ofensa ao princípio do devido processo legal, como, por exemplo, a determinação pelo juiz de apresentação conjunta de memoriais, quando o correto é a apresentação sucessiva, primeiro pelo autor, depois pelo réu (CPC 364) (Tucci-Tucci. RT 662/24).

• 68. Devido processo legal. Fungibilidade recursal. Substituição, ex officio , de EDcl efetivamente interpostos por Ag interno ou AgRg, suprimindo-se fase do procedimento recursal. Inconstitucionalidade. O princípio da fungibilidade enseja a troca do recurso incorretamente interposto pelo que seria correto, tendo em vista a circunstância especial da existência de dúvida objetiva sobre qual o recurso correto, sempre com a finalidade de não se prejudicar a parte. Esse era o texto do CPC/39 sobre o tema: “Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, a que competir o julgamento”. O procedimento que tem sido utilizado por alguns tribunais, de receber os EDcl que pedem esclarecimento sobre decisão monocrática e/ou acórdão, pelo recurso seguinte, de agravo interno (ou regimental), sob os fundamentos a) de que não caberiam EDcl contra decisão monocrática e b) de que se estaria aplicando o princípio da fungibilidade, significa, na verdade, supressão do direito que o recorrente tem de ver os seus EDcl julgados. Esse procedimento, ao contrário do que se apregoa nos respectivos acórdãos, nega a aplicação da fungibilidade, ou melhor, suprime o direito do embargante, cerceando sua defesa, porquanto o recorrente preparou o recurso de EDcl com o intuito de obter esclarecimento ou integração da decisão defeituosa. Com a troca dos EDcl pelo Ag, o embargante é prejudicado porque não elaborou razões de recurso com o objetivo do Ag, mas sim com o objetivo dos EDcl. O recebimento dos EDcl como Ag fere o devido processo legal e o direito de contraditório e ampla defesa. O objetivo dessa aplicação incorreta da fungibilidade é abreviar o trabalho da Corte, já que, julgados os EDcl, o embargante poderá interpor Ag ou AgRg. Caso não sejam cabíveis os EDcl, devem receber juízo negativo de admissibilidade (não conhecimento); caso sejam cabíveis, têm de ser recebidos para julgamento pelo mérito. O que se nos afigura contrário ao due process of law e ao contraditório e ampla defesa é, sendo cabíveis, recebê-los como se fossem Ag ou AgRg, subtraindo do embargante um dos instrumentos da fase recursal. A inconstitucionalidade por ofensa ao due process poderia ser contornada, se o tribunal vier a dar oportunidade ao embargante para adaptar suas razões de recurso, escritas com o escopo de obter esclarecimento ou complementação da decisão embargada, para que se amoldem ao objeto do Ag, que tem fundamentação e pedido distintos daqueles próprios dos EDcl.

• 69. Controle difuso de constitucionalidade como direito fundamental. O controle difuso de constitucionalidade deve possuir status de direito fundamental do cidadão. Isso porque a judicial review permite assegurar que não ocorra inconstitucionalidades no caso concreto em face do particular. Em última instância, é por meio do controle difuso de constitucionalidade que se possibilita o resguardo e a concretização dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa no caso concreto. Assim, ao se conferir natureza de direito fundamental ao controle difuso, impede-se que essa garantia fundamental do cidadão seja suplantada pelo próprio Judiciário, principalmente pelo recrudescimento das decisões de efeito vinculante do Supremo Tribunal Federal. Ademais, a defesa do controle difuso de constitucionalidade, enquanto garantia fundamental do cidadão, justifica-se, principalmente, porque é a judicial review que permite a observância das particularidades de cada caso concreto, ou seja, sem o controle difuso de constitucionalidade o acesso à justiça (CF 5.º XXXV) não seria concretizado em sua plenitude (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 5.4.3.3, p. 351). Para uma análise pormenorizada sobre controle difuso de constitucionalidade, ver: Christopher Wolfe. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law, Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994, passim.

• LV: 70. Contraditório e ampla defesa. A garantia do contraditório compreende para o autor a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16 , § 82, III, pp. 524/526; Dinamarco. Fund5 , 124 et seq.). Para tanto é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit) para que possam fazer valer em juízo os seus direitos. A ampla defesa constitui fundamento lógico do contraditório (Grinover. Pr.Un., II, 61). O contraditório abrange não só as garantias processuais mas também o respeito, dentro do processo, aos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. (Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR16 , § 82, II, p. 523; BVerfGE 12/6; 3/363). O conteúdo desse princípio significa, para o autor, poder alegar e provar os fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e o conteúdo do processo e poder fazer-se ouvir. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. II, 3, GG 103, p. 2020), a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Em razão da incidência da garantia constitucional do contraditório, é defeso ao julgador encurtar, diminuir (verkürzt) o direito de o litigante exteriorizar a sua manifestação nos autos do processo (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. II, 3, GG 103, p. 2020). Em outras palavras, não se pode economizar, minimizar a participação do litigante no processo, porque isso contraria o comando emergente da norma comentada. O órgão julgador deve dar a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo e, se tiver de decidir sob fundamento de fato ou de direito não alegado pelas partes, ainda que a matéria seja de ordem pública, deve ouvir previamente as partes, sob pena de nulidade da sentença (v. ZPO § 139, 2; CPC ital. 183; CPC fr. 16; CPC port. 3.º, 3). Significa, ainda, poder acompanhar e participar da colheita da prova, de modo a poder, in continenti, fazer a contraprova, por exemplo, reperguntando para a testemunha. V. Nery. RP 124/179.

• 71. Processo secreto e decisão-surpresa. O princípio do contraditório não admite a existência, para os acusados em geral, litigantes e seus advogados, de procedimento ou processo secreto, seja no âmbito administrativo, seja no judicial. Ainda que o processo tramite em segredo de justiça, essa restrição só atinge terceiros, pois não pode ser oposta às partes e seus procuradores. Decisão tomada a portas fechadas, seja a que pretexto for, é inconstitucional por ferir o Estado Democrático de Direito (CF 1.º caput), o princípio da isonomia (CF 5.º caput e I) e o princípio do contraditório (Nery. Princípios13 , n. 24.2, p. 262 e ss.). Da mesma maneira, a parte não pode ser surpreendida (Überraschungsentscheidung) por fatos e circunstâncias a respeito das quais não tenha tomado conhecimento, vale dizer, que não saiba o porquê da decisão (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. III, 16, GG 103, p. 2022). Caso o juiz tenha de decidir com base em argumentos de fato ou de direito, ainda que a matéria seja de ordem pública, que não tenham sido alegados pelas partes, deve propiciar a elas a oportunidade para que se manifestem a respeito, sob pena de nulidade da sentença. Deve intimar as partes nos casos em que vislumbre...

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1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089201/art-5-capitulo-i-dos-direitos-e-deveres-individuais-e-coletivos-constituicao-federal-comentada-ed-2019