Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 5º - Capítulo I. Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

ø Doutrina

Monografias: Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 1986; Torres. Teoria; Sylvia Helena de Figueiredo Steiner. A Convenção Americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, 2000.

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

ø Doutrina

Monografias: (Obras gerais): André Luiz Nicolitt. A duração razoável do processo, RJ: Lumen Juris, 2006; Arno Arnoldo Keller. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no estado democrático de direito, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2007; Artêmio Zanon. Da assistência jurídica integral e gratuita, 1990; Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, 2.ª ed., 1989; Grinover. Dir. ação; Grinover. Princ.; Humberto Theodoro Junior. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal, 1987; José Afonso. Aplicabilidade7 ; José Alfredo de Oliveira Baracho. Processo constitucional, 1984; José Raimundo Gomes da Cruz. O controle jurisdicional do processo disciplinar, 1996; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz. Liberdades públicas (Parte geral), 1978; Marcia Zollinger. Proteção processual aos direitos fundamentais, Salvador: Podivm, 2006; Nery. Princípios12 ; Queiróz. Não reversibilidade; R. Ives Braghittoni. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática, RJ: Forense Universitária, 2002; Raulino Jacó Brüning. Processo administrativo constitucional, Florianópolis: Conceito, 2007; Roberto José Ferreira de Almada. A garantia processual da publicidade, SP: RT, 2005; Roberto Rosas. Direito processual constitucional, 1983; Sá. Duplo grau; Tucci-Tucci. Processo; Wilson de Souza Campos Batalha. Direito Processual das Coletividades e dos Grupos, 2.ª ed., 1992. ( Writs ): Diomar Ackel Filho. Writs constitucionais, 1988; Hely, MS25 ; J.M.Othon Sidou. Habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, 3.ª ed., 1989; José Afonso da Silva. Mandado de injunção e habeas data, 1989; José Cretella Junior. Os writs na Constituição de 1988, 1989; José Joaquim Calmon de Passos. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, 1989; José da Silva Pacheco. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 1990; Luiz Rodrigues Wambier. Tutela jurisdicional das liberdades públicas, 1991; Paulo Arminio Tavares Buechele. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição, 1999; Raquel Denize Stumm. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Vicente Greco Filho. Tutela constitucional das liberdades, 1989. (Ação popular): Alcebíades da Silva Minhoto Junior. Teoria e prática da ação popular constitucional, 1985; Ary Florêncio Guimarães. Aspectos da ação popular de natureza civil (Dissertação), 1957; Clóvis Beznos. Ação popular e ação civil pública, 1989; Elival da Silva Ramos. A ação popular como instrumento de participação política, 1991; José Afonso. Ação popular2 ; Paulo Barbosa de Campos Filho. Da ação popular constitucional, 1968; Péricles Prade. Ação popular, 1986; Ruy Armando Gessinger. Da ação popular constitucional, 1985. (Mandado de injunção): Aricê Moacyr Amaral Santos. O mandado de injunção, 1989; Flávia C. Piovesan. Proteção judicial contra omissões legislativas, 1995; Irineu Strenger. Mandado de injunção, 1988; Marcelo Figueiredo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão, 1991; Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Mandado de injunção, 1999; Ulderico Pires dos Santos. Mandado de injunção, 1988. (Mandado de segurança): AA.VV. Cinquenta anos de Mandado de Segurança, 1986 (cit. 50 anos); AA.VV. Curso de mandado de segurança, 1986 (cit. Curso MS); Alfredo Buzaid. Do mandado de segurança, 2 vs., 1989/1992; Antonio Macedo de Campos. Ação de mandado de segurança, 1985; Antônio Raphael Silva Salvador e Osni de Souza. Mandado de segurança: doutrina e jurisprudência, 1998; Carlos Alberto Menezes Direito. Manual do mandado de segurança, 2.ª ed., 1994; Castro Nunes. Do mandado de segurança, 8.ª ed., 1980; Celso Agrícola Barbi. Do mandado de segurança, 9.ª ed., 2000; Celso Ribeiro Bastos. Do mandado de segurança, 1978; José Cretella Junior. Comentários à lei do mandado de segurança, 3.ª ed., 1989; José Cretella Junior. Do mandado de segurança coletivo, 1990; José de Moura Rocha. Do mandado de segurança, 1982; José Rogério Cruz e Tucci. Class action e mandado de segurança coletivo, 1990; Kazuo Watanabe. Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais, 1980; Lúcia Valle Figueiredo. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurança, 1991; Lúcia Valle Figueiredo. Mandado de segurança, 1996; Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Mandado de segurança coletivo: legitimação ativa, 2000; Milton Flaks. Mandado de segurança: pressupostos da impetração, 1980; Paulo Roberto da Silva Passos. Do mandado de segurança, 1991; Paulo Roberto da Silva Passos. Da medida liminar no mandado de segurança, 1988; Sálvio de Figueiredo Teixeira (org.). Mandado de segurança e de injunção (Estudos em memória de Ronaldo Cunha Campos), 1990 (cit. Est. Ronaldo); Sérgio Ferraz. Mandado de segurança individual e coletivo: aspectos polêmicos, 1992; Teresa Arruda Alvim Pinto. Mandado de segurança contra ato judicial, 1989; Teresa Arruda Alvim Pinto. Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial, 1992. ( Habeas data ): AA.VV. Habeas data, 1998 (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier); Diva Prestes Malerbi. Perfil do habeas data, 1989; Hans-Joachim Ordemann. Rudolf Schomerus & Peter Gola. Bundesdatenschutzgesetz, 5.ª ed., 1992; José Afonso da Silva. Mandado de injunção e habeas data, 1989; Miguel Ángel Ekmekdijian & Calogero Pizzolo Hijo. Habeas data (el derecho a la intimidad frente a la revolución informática), 1996; Tereza Baracho Thibau. O habeas data, 1997.

Artigos: ( Writs ): Ada Pellegrini Grinover. As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas (RP 43/19); Carlos Mário da Silva Velloso. As novas garantias constitucionais (RDA 177/14, RT 644/7, RF 306/33); Célio Borja. O mandado de injunção e o habeas data (RF 306/43); Celso Agrícola Barbi. Mandado de segurança e mandado de injunção na Constituição Federal de 1988 (RFDUFMG 32/97); Celso Agrícola Barbi. Proteção processual dos direitos fundamentais (RBDP 57/13, Ajuris 43/137, Amagis 17/18); Celso Neves. Mandado de segurança, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção (LTr 52/1315; Estudos Coqueijo, 228); Eurico Montenegro Junior. As garantias oferecidas aos cidadãos na nova Constituição (RTJE 58/21); José Augusto Delgado. A tutela do processo na Constituição de 1988: princípios essenciais (RP 55/81); José Carlos Barbosa Moreira. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988 (RP 61/187); José Celso de Mello Filho. A tutela judicial da liberdade (RT 526/291); José Joaquim Gomes Canotilho. Métodos de protecção de direitos, liberdades e garantias (BFDUC, Volume Comemorativo, pp. 793/814); Luiz Alberto Gurgel de Faria. Mandado de segurança coletivo (RT 687/34); Luciano Ferreira Leite. Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias individuais da nova Constituição (RT 635/14); Marcelo Figueiredo. As novas garantias constitucionais e sua procedimentalização (RA 34/23); Marcos Alaor Diniz Grangeia. Pontos controvertidos no mandado de segurança coletivo e mandado de injunção (RT 641/84).

(Ação popular): Carlos Thompson Flores. Ação popular constitucional: pressupostos que autorizam seu ajuizamento (RP 61/218).

( Habeas corpus ): Sérgio Demoro Hamilton. O habeas corpus contra ato de particular, ID-Doutrina, v. 3, pp. 355/364; (Habeas data:) Joaquim Portes Cerqueira César. Garantia constitucional do habeas data (RP 61/79).

(Mandado de injunção): Adhemar Ferreira Maciel. Mandado de injunção e inconstitucionalidade por omissão (RDP 89/43, RF 304/3, Ajuris 45/123); Adriana de Soveral. Mandado de injunção (RPGESP 32/119); Agapito Machado. Da imediata aplicabilidade do writ of injunction (RTJE 65/55); Alberto Guimarães Andrade. Algumas considerações sobre a nova Constituição e o mandado de injunção (RIAPR 13/25); Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. A natureza do mandado de injunção ( RP 56/86 ); Carlos Ary Sundfeld. Mandado de injunção (RDP 94/146); Carlos Aurélio Motta de Souza. O caso dos transplantes de órgãos humanos (Lei 5479/68). Omissão do poder regulamentador e mandado de injunção (Ajuris 44/134); Celso Agrícola Barbi. Mandado de injunção (RT 637/7, RF 305/17; RP 61/63); Cordeiro Guerra. Considerações sobre o mandado de injunção (RDTJRJ 5/13); Derly Barreto E. Silva Filho. Destinação e utilidade do mandado de injunção (RA 34/69); Diomar Ackel Filho. Mandado de injunção (RT 628/423); Elcias Ferreira da Costa. O objeto e a competência do mandado de injunção (RIL 104/59); Hélio Tornaghi. O mandado de injunção (RP 56/35, RF 306/79); Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira. O mandado de injunção (RIL 100/47); Inocêncio Mártires Coelho. Sobre a aplicabilidade da norma constitucional que instituiu o mandado de injunção (RIL 104/43); João Andrades Carvalho. Mandado de injunção em matéria penal (Ajuris 45/188); José Carlos Barbosa Moreira. Mandado de injunção (RP 56/110); José Carlos Dal Garcia. Mandado de injunção (RDP 88/113); Luiz Flávio Gomes. Anotações sobre o mandado de injunção (RT 647/39); Manoel Antonio Teixeira Filho. Mandado de injunção e direitos sociais (LTr 53/322); Michel Temer. Limites do mandado de injunção (RPGESP 34/107); Michel Temer. Mandado de injunção e seus limites (RDP 98/27); Odyr Porto. Mandado de injunção: algumas notas para o debate (RJTJSP 115/8); Paulo Lopo Saraiva. O mandado de injunção, os direitos sociais e a justiça constitucional (RIL 108/77); Ruy Ruben Ruschel. Contornos constitucionais do mandado de injunção (Ajuris 45/36); Sérgio Bermudes. Mandado de injunção (RT 642/21); Sérgio Reginaldo Bacha. Mandado de Injunção, 1998.

(Mandado de segurança): Ada Pellegrini Grinover. Mandado de segurança coletivo: legitimação e objeto ( RP 57/96 ); Ada Pellegrini Grinover. Mandado de segurança coletivo: legitimação, objeto e coisa julgada (RP 58/75, RDP 93/18); Alfredo Buzaid. Mandado de segurança, injunctions e mandamus ( RP 53/7 ); Álvaro Lazzarini. A Constituição Federal de 1988 e o mandado de segurança contra ato judicial (RP 59/156); Athos Gusmão Carneiro. O mandado de segurança coletivo e suas características básicas (RF 316/35); Hugo de Brito Machado. Impetração de mandado de segurança pelo Estado (RT 706/42); José Moretzsohn de Castro. Mandado de segurança coletivo (Est. Almeida, p. 193); Lourival Gonçalves de Oliveira. Interesse processual e mandado de segurança coletivo (RP 56/75); Lúcia Valle Figueiredo. Breves reflexões sobre o mandado de segurança no novo texto constitucional (RT 635/24); Lúcia Valle Figueiredo. Partidos políticos e mandado de segurança (RDP 95/37); Nelson Nery Junior. Mandado de segurança coletivo (RP 57/150); Ovídio Araújo Baptista da Silva. Mandado de segurança: meio idôneo para a defesa de interesses difusos? (RP 60/131); Rodolfo de Camargo Mancuso. Honorários advocatícios em mandado de segurança (virtual superação da Súmula 512 do STF) (RDP 77/110).

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei,1 a 17 sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;18

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;19

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;20

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;21

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;22

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;23 e 24

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;25 e 26

XIV - e assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

* V. art. 6º, Lei 8.394/1991 (Preservação, organização e proteção dos acervos documentais privados dos Presidentes da República).

XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial,27 exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;28

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;29

* V. art. 34, IV, Lei 9.082/1995 (Lei Orçamentária de 1996).

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora30 para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;31

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;32 e 33

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição34 aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;35

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;36 a 47

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido,48 o ato jurídico perfeito49 e a coisa julgada;50 a 53

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;54

XXXVIII - e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;55 a 57

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;58 e 59

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;60 e 61

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;62

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;63 e 64

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;65 a 69

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;70 a 89

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;90 a 100

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;101

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;102

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;103 a 108

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;109

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia110 e a do depositário infiel;111 a 114

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus115 sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança116 para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;117 a 124

LXX - o mandado de segurança coletivo125 a 127 pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção128 a 132 sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á habeas data:133

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular134 que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;135

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;136

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;137 e 138

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.139 a 158 (Acrescentado pela EC 45/04.)

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.159

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.160 e 161

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.162 a 164 (Acrescentado pela EC 45/04.)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.165 a 167 (Acrescentado pela EC 45/04.)

• 1. Direitos fundamentais. Conceito. Os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem, na atualidade, conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos garantidos pela Constituição, contra os abusos que possam ser cometidos pelo Estado ou pelos particulares. Ambas as classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado constitucional (Häberle. Estado constitucional, § 65 p. 304). Os direitos e garantias fundamentais, dada sua magnitude universal, têm natureza constitucional e prevalecem sobre os interesses público e particular e os interesses do Estado. V. Nery. Público vs Privado? A natureza constitucional dos direitos e garantias fundamentais (Ives Gandra-Rezek. CF, n. 3, pp. 245/254). A propalada supremacia do interesse público sobre o individual, “que se pretende prevaleça no Direito Administrativo – não obstante mesmo lá sujeita a debate, aqui impertinente – não tem lugar em matéria penal e processual penal” (STF, Pleno, HC 95009-SP, voto do rel. Min. Eros Grau, j. 6.11.2008, m.v.). Direitos fundamentais são descritos na CF 5.º em numerus apertus. O STF decidiu que o direito ao meio ambiente sadio (CF 225)é direito fundamental (STF, Pleno, MCADIn 3540-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.9.2005, DJU 6.11.2001). No sentido de que existem direitos fundamentais além dos mencionados expressamente no texto da Constituição: Marie-Claire Ponthoreau. La reconnaissance des droit non-écrits par les Cours Constitutionnelles italienne et française: essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel, Paris: Economica, 1994, passim; Pierre Avril e Michel Verpeaux (diretores). Les règles et principes non écrits en droit public, Paris: LGDJ, 2000, passim.

• 2. Direitos fundamentais e interesse público. Regra e exceção. Proporcionalidade. A regra é a prevalência dos direitos e garantias fundamentais contra os interesses público e particular e contra os interesses do Estado. De outra parte, não existem direitos absolutos, de sorte que mesmo os direitos fundamentais podem sofrer mitigação. A exceção, portanto, é a mitigação dos direitos e garantias fundamentais. Essa mitigação, entretanto, somente pode ocorrer em situações excepcionalíssimas, mediante ponderação pelo princípio da proporcionalidade. Não se pode fazer da exceção regra e banalizar essa excepcionalidade, tangendo direitos fundamentais ao argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre eles. No verdadeiro Estado Constitucional, não se deve distinguir Estado e sociedade, porquanto esse Verfassungsstaat não se caracteriza, apenas, pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento desses mesmos poderes à garantia dos direitos fundamentais (CF 5.º) e da dignidade da pessoa humana (CF 1.º III) (Miguel Ángel García Herrera. Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional [Ibáñez. Corrupción, p. 71]; Häberle. Estado constitucional, § 63 p. 291; Robert Alexy. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático [Carbonell. Neoconstitucionalismo (s)2 , pp. 33/34]). Os direitos e garantias fundamentais existem, com natureza e magnitude constitucional, justamente para que possam ser opostos aos interesses do Estado, qualquer que seja a natureza desse interesse estatal, bem como opostos aos interesses público e particular. Têm sido instituídos, desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, para garantir a sociedade e os cidadãos contra os abusos e arbítrios cometidos pelo Estado. Como no Estado Democrático de Direito não se distingue Estado de sociedade, a proteção dos direitos e garantias fundamentais existe para opor-se tanto ao Estado, como à sociedade e aos particulares.

• 3. Requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. A doutrina aponta rol de cinco requisitos, cuja cumulação é necessária, para se autorizar restrição a direitos fundamentais. (a) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada, que qualquer restrição a direito fundamental necessariamente precisa ter fundamento constitucional, não basta apenas o fundamento legal infraconstitucional. Ainda que a restrição possa ser feita legislativamente, seu fundamento, necessariamente, deverá ser algum dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição. Desse modo, qualquer limitação realizada por ato administrativo ou por legislação ordinária que não tenha previsão constitucional será nula, na medida em que estará eivada de inconstitucionalidade; (b) a limitação deve ser proporcional. Toda limitação a direito fundamental deverá ser proporcional, mas especificamente precisará observar a proibição de excesso, a fim de impedir que a restrição ao direito fundamental culmine no aniquilamento daquele direito; (c) restrição deve atender ao interesse social, privilegiando assim outros direitos fundamentais. A restrição deve ocorrer para amparar e conferir maior tutela e proteção para a sociedade civil, ao passo que o interesse público novamente nos remete a uma doutrina estatalista que subjuga a sociedade (autonomia social). Daí que a restrição fundada no interesse social somente pode ocorrer a partir da explicitação de que direitos fundamentais da sociedade estarão sendo privilegiados. (d) o ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Todo ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Tal assertiva encontra absoluto respaldo na CF 93 IX. No Estado Constitucional, não há mais espaço para o ato administrativo puramente discricionário. A discricionariedade não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, uma vez que todo ato do Poder Público, principalmente aquele restritivo de direitos, deve ser amplamente fundamentado, expondo com exaustão os fundamentos fático-jurídicos a fim de demonstrar porque aquela escolha da Administração Pública é a melhor possível; (e) o ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário, em razão dos fundamentos principais. Primeiro porque nessa matéria inexiste discricionariedade administrativa que não possa ser sindicada pelo Judiciário; segundo, porque, em última instância, é tarefa do próprio Judiciário examinar se existe ilegalidade e principalmente a (in) constitucionalidade do citado ato; qualquer restrição a esse direito configurará flagrante violação ao disposto na CF 5.º XXXV (Georges Abboud. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais, RT 907, n. 6, pp. 104/115).

• 4. Direitos fundamentais na obra de Robert Alexy. Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação (Alexy. Discurso, pp. 130/131). Sobre conceito de direito fundamental, v. Alexy. Derechos, Cap. 4, III, p. 241 et seq.

• 5. Princípios na obra de Robert Alexy. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas (Alexy. Derechos, Cap. 3, I, p. 86).

• 6. Princípios na obra de Ronald Dworkin. Na obra de Dworkin, os princípios em sentido amplo englobam os principles e as policies, ou seja, os princípios em sentido estrito, que tutelam os direitos individuais, e as diretrizes (ou políticas) que orientam a implementação de objetivos coletivos (Martinho Rodrigues. Interpretação Dworkin, Cap. 2, n. 3, p. 18). Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa o objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço do ponto de vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por protegerem alguma situação contra modificações adversas. De outra parte, para ele o princípio é o critério que deve ser aplicado, não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim porque é exigência da justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (Dworkin. Seriously, Cap. 2, n. 3, p. 22). Os principles referem-se à dimensão individual, enquanto as policies, à dimensão comunitária, e é nesse sentido que deve ser entendida a afirmação de Dworkin de que a decisão judicial é essencialmente política, o que significa dizer que ela possui uma dimensão comunitária (Martinho Rodrigues. Interpretação Dworkin, nota 39, p. 19). Na obra de Dworkin os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição (verfassungsmässige Auslegung). Para tanto, o juiz (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência e consistência aos precedentes do common law (direito consuetudinário) e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de princípios, o juiz tem de construir também um esquema que justifique tudo isso do ponto de vista constitucional e legal. Pode-se distinguir, no universo das decisões judiciais, a grandeza de tal construção que o juiz Hércules deve fazer, sob os planos vertical e horizontal. A organização vertical é realizada por intermédio de vários níveis de autoridade, de modo que as decisões judiciais possam ser entendidas como exteriorizadas de acordo com certa hierarquia, de controle superior sobre decisões inferiores. A organização horizontal exige, apenas, que os princípios, que justificam a tomada de decisão pelo juiz, possam ser coerentes com outras decisões tomadas no mesmo nível (Dworkin. Seriously, Cap. 4, n. 5, B, 2, pp. 116/117).

• 7. Distinção entre princípios e regras na obra de Ronald Dworkin. Entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica. Ambos partem de pontos comuns para decisões particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares. No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo-ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão (Dworkin. Seriously, n. 2, 3, p. 24). Embora reconheça que haja contribuído para que seu pensamento tenha sido incorretamente compreendido (Dworkin. Justice, Nota 6, p. 264), Dworkin confirma a tese de que, na essência, princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema apenas de semântica (Dworkin. Justice, Chapter 8, p. 234).

• 8. Exigibilidade dos direitos fundamentais-sociais. A GG (Lei Fundamental alemã – Constituição Federal) foi muito cautelosa no que respeita à formulação de direitos a prestações, diferenciando-se dessa maneira de uma série de outras Constituições, nas quais, além dos direitos clássicos, encontram-se positivados os direitos ao trabalho, à moradia, à subsistência em caso de miséria, à educação etc. Caso levemos em conta apenas o texto da GG, o único direito social fundamental, no sentido de direito subjetivo a uma prestação, que encontraremos consiste no direito da mãe à proteção e assistência da comunidade. Não obstante essa baixa positivação de direitos à prestação, a GG contempla diversos desses direitos, em razão dos princípios que consagra, como a obrigação de proteção à dignidade humana (GG 1.º) e o estabelecimento do Estado Democrático de Direito (Alexy. Derechos, Cap. 9, I, pp. 420/421). Os direitos fundamentais são disposições tão importantes ao Estado Democrático de Direito que sua outorga ou não outorga não pode ficar na mão de uma simples maioria parlamentar (Alexy. Derechos, Cap. 9, I, p. 432). A existência de um direito fundamental não pode depender exclusivamente de sua proteção, qualquer que seja a forma que se a descreva, como, por exemplo, quando a ele se pode opor outro direito também protegível ou protegido. Nenhuma objeção de peso fundamenta o fato de que os direitos fundamentais sociais necessitem de configuração jurídica ordinária (Alexy. Derechos, Cap. 9, IV, p. 496).

• 9. Princípio da proibição de excesso. Existem princípios que não se encontram positivados no texto constitucional, mas são ínsitos ao sistema e ao espírito da Constituição. O princípio da proibição de excesso também é identificado com o princípio da proporcionalidade em sentido lato. Sua existência é ínsita ao Estado Constitucional e é fundamental para o controle da atuação dos poderes públicos no Verfassungsstaat, assumindo, notadamente no que se refere aos direitos fundamentais, o papel de principal instrumento de controle da atuação restritiva da liberdade individual. Para a doutrina, esse princípio comporta subdivisão em três elementos ou subprincípios: a) idoneidade (ou adequação), b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. Na sua atribuição mais comum, o subprincípio da idoneidade consiste em que as medidas restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a restrição ou contribuam para o alcançar. O subprincípio da necessidade preconiza que, entre todos os meios idôneos disponíveis e igualmente aptos a perseguir o fim visado com a restrição, deve-se escolher o que produza efeitos menos restritivos. Por sua vez, o princípio da proporcionalidade diz respeito à justa medida ou à relação de adequação entre os bens e interesses em colisão, ou, mais especificamente, entre o sacrifício imposto pela restrição e o benefício por ela almejado (Novais. Princípios, II, n. 1.3, pp. 161/163). A proibição de excesso é garantia fundamental.

• 10. Princípio da proibição de retrocesso social ( Nichtumkehrbarkeit ). A expressão é questionável, pois juridicamente poder-se-ia dar ao preceito que ela representa a ideia de segurança jurídica ou de proteção da confiança (Vertrauensschutz), manifestações do Estado Constitucional e Democrático de Direito (Queiróz. Não reversibilidade, p. 71), fundamento da República expresso na CF 1.º. Os direitos sociais e econômicos, tais como os dos trabalhadores e os relativos à educação, quando atingem determinado grau de realização passam a constituir, simultaneamente, garantia institucional e direito subjetivo (Häberle. Wesensgehaltgarantie2 , p. 42 et seq.). A proibição de retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, prestação da saúde). Esses direitos prestacionais são assegurados pelo princípio da proibição de retrocesso social. Violar esses direitos prestacionais é inconstitucional. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: os direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas, no que concerne ao seu núcleo essencial, devem considerar-se constitucionalmente garantidos e não podem ser restringidos por outras medidas sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios (Canotilho. Dir. Const.7 , Parte III, Cap. 3, p. 340; Görg Haverkate. Verfassungslehre: Verfassung als Gegenseitigkeitsordung, München: Beck, 1992, Abschnitt 3, p. 278 et seq.). A proibição de retrocesso social é garantia fundamental. V. Jörg Paul Müller. Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2.ª ed., Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1981; Queiróz. Não reversibilidade.

• 11. Princípio da isonomia. A igualdade de todos perante a lei é garantida pela CF, projetando-se também no plano do Direito Processual Civil, onde significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento igualitário (CPC 7.º). Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal. São exemplos de efetivação da isonomia no processo civil: a) curador especial ao réu revel citado fictamente (CPC 72 II); b) prerrogativa de prazo para o MP e Fazenda Pública (CPC 180 e 183) (Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria19 , 55); c) prerrogativa de prazo para o defensor público (CPC 186); d) prerrogativa de foro ao alimentando e ao guardião de filho incapaz nas ações de separação e divórcio (CPC 53 II e I, a, respectivamente) (Theodoro. RT 662/16).

• 12. Isonomia e processo civil do consumidor. Como o CDC 4.º I reconhece o consumidor como a parte vulnerável nas relações de consumo, para que se tenha isonomia real entre fornecedor e consumidor é possível, v.g., a inversão do ônus da prova em favor do consumidor conforme permite o CDC 6.º VIII.

• 13. Benefício de prazo. Como existem dificuldades materiais para o exercício das funções processuais do Ministério Público e da Fazenda Pública, o CPC 180 e 183 e o DL 7659/45 (para as autarquias) concede-lhes prerrogativa de prazo para contestar e recorrer, a fim de que seja alcançada a igualdade real, não ferindo o princípio constitucional da isonomia (Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria21 , 55; Ferraz. RDP 53/38; Grinover. RBDP 19/17; Nery. RP 30/109). Da mesma forma, não viola o princípio da isonomia a concessão dos prazos em dobro para o defensor público (LAJ 5.º § 5.º), que exerce munus constitucional na defesa dos necessitados (STJ, 3.ª T., REsp 24196-4-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 27.10.1992, DJU 30.11.1992, p. 22611 e BolAASP 1783/87) (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 180 e 183).

• 14. Honorários advocatícios em mandado de segurança. Os verbetes STF 512 e STJ 105 dizem não caber honorários em mandado de segurança. Essas disposições ferem o princípio da isonomia. A condenação é devida secundum eventum litis: se o impetrante vencer a demanda, deve receber tudo o que lhe é devido, sob pena de não dar-se a restitutio in integrum; caso perca, não será devida a verba honorária, pois se trata do exercício de garantia constitucional fundamental, salvo comprovada má-fé. Pelo cabimento de honorários em MS: Barbosa Moreira. DPC, p. 238; Mancuso. RDP 77/110; Barbi. MS9 , 175.

• 15. Honorários e Fazenda Pública. Quando for vencida a Fazenda Pública, a condenação deve operar-se na forma do CPC 85 §§ 2.º e 3.º, não podendo ser inferior a 10% do valor da condenação (Contra, entendendo válida a disposição do CPC/1973 20 § 4.º, RTJ 123/1111, 85/978; JSTF 112/82; RJTJSP 116/151, 93/330; RT 628/101). Ofende o princípio da isonomia a fixação de honorários em percentual abaixo do mínimo legal, beneficiando a Fazenda Pública em detrimento do outro litigante (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 85 §§ 2.º e 8.º).

• 16. Honorários e assistência judiciária. A isenção (rectius: deferimento) das custas e honorários ao beneficiário da assistência judiciária (ex-LAJ 3.º; CPC 98) não constitui ofensa à isonomia. Haveria vedação do acesso à justiça caso se obrigasse o necessitado a pagar as despesas processuais (Tucci-Tucci. Processo, 42) (v. coment. 24 CF 5.º XXXV e Nery-Nery. Leis Civis Comentadas, coment. LAJ 3.º).

• 17. Adiantamento de despesas processuais. Com o objetivo de evitar entraves burocráticos, o CPC 91 dispensa o adiantamento das despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda, da Defensoria Pública ou do MP (CPC 91). A dispensa não fere a isonomia, pois não se trata de isenção e o credor dessas despesas é, de ordinário, a Fazenda (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 91).

• II: 18. Princípio da legalidade. “O princípio da legalidade contempla tanto a idéia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). A primeira, como analisado, diz respeito, essencialmente, à submissão geral aos parâmetros da ordem jurídico-constitucional, fixados por aquelas normas que, do ponto de vista material, podem criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, inovando na ordem jurídica. A reserva legal, por seu turno, constitui uma exigência de que algumas matérias devem ser necessariamente tratadas por meio de leis (reservadas à lei)” (Gilmar Ferreira Mendes e André Rufino do Vale. Comentários à CF 5.º II (in Canotilho-Mendes-Sarlet-Streck. Coment. Const. Brasil2 , B. 2, p. 255). Todos devem obediência à lei, não podendo alegar ignorância como escusa para não cumpri-la (LINDB 3.º). Lei está aqui em seu sentido genérico, que abrange a CF e as leis infraconstitucionais. De outra parte, ninguém está obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

• III: 19. Tratamento desumano ou degradante. Revista íntima. A L 13271, de 15.4.2016 (DOU 18.4.2016), dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias no local de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais. O texto integral da norma em questão é o seguinte: “Art. 1.º As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Art. 2.º Pelo não cumprimento do art. 1.º, ficam os infratores sujeitos a: I – multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; II – multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal”.

• V: 20. Dano material, moral ou à imagem. O texto não deixa dúvida quanto à categoria do dano à imagem, distinta do dano material e moral. É possível, portanto, cumular-se dano material, moral e à imagem derivados do mesmo fato (v. STJ 37). Como a norma não impõe limitações à indenização por dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, nesse caso ela é ilimitada (STF-RT 740/205). Aquele que se sentir ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social tem assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo, de acordo com o procedimento previsto na L 13188, de 11.11.2015 (DOU 12.11.2015). Contra boa parte dos dispositivos desta lei foi interposta a ADIn 5436-DF, a qual aguarda julgamento no STF. A ADIn 5415-DF, por sua vez, questiona especificamente a concessão de efeito suspensivo às decisões proferidas no procedimento específico ditado por essa lei.

• X: 21. Direito à intimidade. A ofensa à honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja indenização por dano moral e patrimonial. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma não prevê conduta para que haja o dever de indenizar.

• XI: 22. Inviolabilidade de domicílio. O direito fundamental da inviolabilidade de domicílio tem como titular tanto a pessoa física do brasileiro ou estrangeiro residente no País (Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, n. 5, p. 188), como a pessoa jurídica (von Gunten. Unverletzlichkeit der Wohnung, n. 2.3.2.5.2.1, p. 21 e n. 6.2, p. 119 et seq.; Bastos-Martins. Coment. CF, v. 2, pp. 4/5), porque as garantias fundamentais estendem-se também para as pessoas jurídicas. Ao mencionar casa, ao invés de domicílio ou edifício, a norma constitucional ampliou o objeto da proteção, que atinge o lugar onde a pessoa física ou jurídica se encontra, habite ou se instale (Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, ns. 2 e 3, pp. 185/186), cuja intimidade e privacidade devem ser respeitadas. Assim são objeto de proteção: a casa física; a casa móvel (trailer, barco etc.); a casa de campo, de veraneio, de caça, de inverno; o lugar de trabalho; o quarto de hotel onde se encontra hospedada a pessoa. A proibição de violação do domicílio dirige-se às autoridades públicas e também aos particulares (Grotti. Inviolabilidade, p. 85; Bastos-Martins. Coment. CF, v. 2, p. 69. Contra: Pontes de Miranda. Coment. CF (1969)2 , v. V, coment. 19 CF/1969 153 § 10, n. 7, p. 191, que entende aplicar-se a proibição apenas ao Estado e não aos particulares). Aquele que invade domicílio de outrem sem autorização pode cometer o crime de violação de domicílio (CP 150). O STF decidiu que existe repercussão geral em RE que discute a licitude da prova conseguida por meio de busca e apreensão efetivada sem mandado judicial, o que implica violação indevida do domicílio ( RE 603616 , rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.5.2010, DJUe div. 7.10.2010, publ. 8.10.2010), tendo sido, no julgamento final, fixada tese no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF, Pleno, RE 603616 -RO [mérito], rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5.11.2015).

• XII: 23. Sigilo bancário. Pelo texto da norma comentada, a inviolabilidade da correspondência e dos dados é absoluta. Nem por ordem judicial poderia ser quebrada, já que a parte final do inciso sob comentário só autoriza a quebra judicial do sigilo das comunicações telefônicas. Assim, a contrario sensu, as demais inviolabilidades – incluindo-se a de dados – não podem ser quebradas nem por ordem judicial. Isso é o que se encontra escrito na CF 5.º XII. O L 4595/64 38, que autoriza a quebra do sigilo bancário, não foi recepcionado pela norma comentada. Nada obstante, sobreveio a LC 105, de 10.1.2001 (DOU 11.1.2001), que autoriza a quebra do sigilo dos dados em instituições financeiras, inclusive por funcionário do Poder Executivo. A norma comentada, garantia fundamental do cidadão contra o Poder Público, não permite ao legislador infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancário pelo próprio Estado, pois isso caracteriza ofensa ao princípio do Estado Democrático de Direito, garantido pela CF 1.º caput. A LC 105/01 6.º, que autoriza a quebra do sigilo bancário pelo Poder Executivo, é inconstitucional. O D 3724, de 10.1.2001, que regulamentou o art. 6.º da LC 105/01, ainda que mitigue o alcance do dispositivo da lei complementar regulamentada, não pode, igualmente, prevalecer. O regulamento (D 3724/01) não pode restringir preceitos contidos na lei regulamentada, como é curial. Com a promessa de que o funcionário agirá corretamente, o Poder Público promete agir de acordo com o Estado Democrático de Direito. O poder dado pela LC 105/01 ao Poder Executivo é ditatorial e, portanto, inconstitucional por ofender a CF 1.º caput. Se o Executivo quer quebrar o princípio constitucional da garantia do sigilo dos dados dos cidadãos, deve solicitar essa quebra ao Poder Judiciário, em obediência ao princípio da harmonia entre os poderes do Estado. O que se poderia tolerar, em homenagem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, é a quebra do sigilo bancário por ordem judicial, mas nunca por decisão administrativa do Poder Público. A LC 105/01 13 revogou expressamente a L 4595/64 38. “A edição da LC 105/01 e do D 3724/01 é mais uma das trapalhadas jurídicas cometidas pelo Poder Executivo brasileiro” (cfe. O Estado de S. Paulo, 17.1.2001, p. 3).

• 24. Escuta telefônica. Somente é permitida por ordem judicial, para fins de investigação criminal, tanto na fase do inquérito policial, quanto na do processo judicial, nos crimes cominados com pena de reclusão (LIT 2.º III a contrario sensu). Fica vedada a determinação judicial da escuta no processo civil. A exceção da parte final da CF 5.º XII abrange apenas a comunicação telefônica, isto é, conversas telefônicas entre pessoas, mas não a comunicação telemática feita por meio de linha telefônica (internet, e-mail, fax etc.), de modo que é inconstitucional a LIT 1.º par.ún., que acrescentou a possibilidade de quebra da inviolabilidade de comunicação telemática, acréscimo que a CF não permite. As exceções aos direitos fundamentais têm de ser interpretadas restritivamente e não ampliativamente, como fez com a LIT 1.º par.ún. Quando ainda não havia regulamentação do inciso XII, inexistindo hipóteses legais em que se permitisse quebrar a inviolabilidade da comunicação telefônica, o STF vinha entendendo que o juiz criminal não podia autorizar, validamente, escuta telefônica (STF, Pleno, HC 69912-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 16.12.1993, in Lex-JSTF 186/350). No voto do Min. Sepúlveda Pertence, proferido no mesmo HC 69912-RS, na sessão de julgamento de 30.6.1993, mencionou-se o fato de que o art. 57, n. II, c, da Lei 4117/62 (Código de Telecomunicações) não foi recepcionado pela CF 5.º XII (Lex-JSTF 183/290). A LIT (L 9296/96, DOU 25.7.1996, p. 13757) regulamentou a matéria, estipulando quais as hipóteses em que, para fins de investigação criminal, pode haver escuta telefônica por meio de autorização judicial (v. coment. 54 CF 5.º LVI). V., na legislação constitucional, “Interceptações telefônicas”.

• XIII: 25. Exercício da advocacia e direitos fundamentais. Honorários e lavagem de dinheiro. V. coment. CF 133.

• 26. Sigilo profissional. A Constituição garante o sigilo dos dados e das comunicações entre os profissionais e seus clientes, de modo que não podem sofrer violações nem interceptações por atos do Poder Público ou de particulares. O princípio da proporcionalidade, que deve ser aplicado em favor do particular contra o Poder Público, não por ser utilizado como mecanismo de arbítrio para negar a garantia constitucional do sigilo profissional. V. EOAB 7.º II e §§ 6.º e 7.º. V. coment. CF 133.

• XIX: 27. Dissolução judicial das associações. O DL 41/66 3.º confere legitimidade ao MP para mover ação destinada a dissolver as sociedades civis de fins assistenciais, quando não mais atendem às finalidades sociais ou ao bem comum.

• XXI: 28. Legitimidade das associações. Embora o texto constitucional fale em representação, a hipótese é de legitimação das associações para a tutela de direitos individuais de seus associados, configurando verdadeira substituição processual (CPC 18) (Barbosa Moreira, RP 61/190). A autorização pode estar prevista em lei, nos estatutos, ser dada pelos associados individualmente ou ocorrer em assembleia. Havendo urgência, pode a associação ajuizar a demanda desde logo, providenciando posteriormente a autorização exigida. O associado pode fazer parte da coletividade titular do direito (coletivo ou difuso) ou ser o titular mesmo do direito (individual). Em qualquer das hipóteses, pode a associação, em nome próprio, defender em juízo o direito de seu associado (Celso Bastos. Coment., 2.º, 113). Entendendo prestar-se a norma para a tutela de direitos coletivos da categoria e individuais de seus membros, mas não para direitos difusos, Grinover, RP 57/100. Para o MSC, a associação não precisa de autorização e pode impetrá-lo para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (Grinover, RP 57/101; Nery, RP 57/153) (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 18; Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. CDC 81 e 82; v. abaixo, na legislação extravagante sob o título “Ação civil pública”, coment. LACP 5.º).

• XXIV: 29. Desapropriação. O DL 3365/41 (LD), que regula o processo judicial de desapropriação, foi recepcionado pela nova ordem constitucional de 1988. Justa indenização haverá quando o expropriado for indenizado na quantia representativa do valor real do bem desapropriado. Prévia indenização significa o pagamento do valor real do bem antes de o expropriante exercer qualquer dos poderes derivados do domínio, principalmente a imissão na posse (ex-LD 15). Conquanto seja constitucional e legal a imissão provisória na posse (RTJ 101/717), o expropriante deve depositar o valor real, integral e atualizado do bem para poder valer-se dessa prerrogativa, sem o que não terá sido cumprido o mandamento constitucional da prévia indenização (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. LD 15-A). O STJ tem decidido neste sentido (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , casuística da ex-LD 15). Sobre juros compensatórios, v. STJ 113 e 114, na casuística abaixo. Em caso de imissão prévia na posse, em desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, deve ser observado o LD 15-A, com as alterações promovidas pela MedProv 700/15.

• XXVI: 30. Impenhorabilidade da pequena propriedade rural. A norma instituiu a impenhorabilidade pro labore da pequena propriedade rural familiar. Caso o débito não decorra da atividade produtiva, o imóvel pode ser penhorado. A caracterização da propriedade rural como pequena deve ser tomada caso a caso. No direito anterior, a pequena propriedade rural era definida como aquela de tamanho igual ou inferior a um módulo rural (ex-CPC/1973 649 X, com redação alterada pela L 11382/06). No direito vigente, o CPC 833 VIII delegou à lei a definição de pequena propriedade rural.

• XXXII: 31. Defesa do consumidor. O CDC dispõe sobre a defesa do consumidor em juízo (CDC 81 a 104), que pode ser feita individualmente ou a título coletivo. A defesa coletiva do consumidor pode ser feita por meio da ação civil pública para a tutela dos direitos difusos e coletivos (CDC 81 par. ún. I e II) e por intermédio da class action brasileira (CDC 91 ss.) para a tutela dos direitos individuais homogêneos (CDC 81 par. ún. III). Além do CDC 81 a 104, aplicam-se às ações fundadas no CDC as disposições processuais da LACP e do CPC e vice-versa (v. Nery-Nery. Leis Civis4 , coment. CDC 90 e 117; v. abaixo, na legislação extravagante sob o título “Ação civil pública”, coment. LACP 21).

• XXXIII: 32. Acesso a informações. A Lei de Acesso a Informações (LAI – L 12527, de 18.11.2011, DOU 18.11.2011 edição extra), regulamenta a CF 5.º XXXIII, bem como a CF 37 § 3.º II e CF 216 § 2.º, determinando o procedimento para qualquer interessado (LAI 10) obter informações dos órgãos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São aplicáveis, subsidiariamente e no que couber, as regras e princípios da LPA (LAI 20) e da LHD (LAI 38). A L 11111, de 5.5.2005 (DOU 6.5.2005), que havia regulamentado a parte final da CF 5.º XXXIII, sobre o acesso de particulares a documentos públicos, foi expressamente revogada pela LAI 46 I.

• 33. Acesso a arquivos de documentos públicos. A L 8159, de 8.1.1991 (DOU 9.1.1991) dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e dá outras providências. A L 8159/91 está regulamentada pelo D 4073, de 3.1.2002 (DOU 4.1.2002). Originariamente os arts. 7.º, 9.º e 16 da L 8159/91 haviam sido regulamentados pelo D 2942, de 18.1.1999 (DOU 19.1.1999), revogado pelo D 4073/02. A LAI 46 II revogou expressamente a L 8159/91 22 a 24.

• XXXIV a : 34. Direito de petição. Trata-se de um direito político e impessoal, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder. Não é preciso obedecer-se a forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode vir exteriorizado por intermédio de petição (no sentido estrito do termo), representação, queixa ou reclamação. A contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve dar ao pedido. Não se confunde com o direito de ação (v. coment. 33 a 43 CF 5.º XXXV). O direito constitucional de petição não garante ao interessado peticionar em juízo sem capacidade postulatória.

• XXXIV b : 35. Certidões para a defesa de direitos. O dispositivo, por força da CF 5.º § 1.º, já tinha eficácia plena, podendo ser utilizado independentemente de regulamentação. No entanto, a L 9051/95 (DOU 19.5.1995, p. 7126) regulamentou a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, tendo como novidade a fixação de prazo para a autoridade ou servidor expedir a certidão. Este é o inteiro teor da lei:

“Art. 1.º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.

“Art. 2.º Nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta Lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.

“Art. 3.º (Vetado.)

“Art. 4.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

“Art. 5.º Revogam-se as disposições em contrário”.

O art. 3.º, que tipificava crime de responsabilidade, foi vetado pelo Presidente da República. Este era o teor do texto vetado: “Art. 3.º Esgotado o prazo a que se refere o art. 1.º, a negativa ou retardamento de expedição da certidão importa em crime de responsabilidade para a autoridade ou servidor”.

• XXXV: 36. Direito de ação. Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada (Nery, Princípios11 , n. 19). Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera. Caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação, tem ele direito de obter essa liminar. Restrições impostas pela lei à concessão de liminares não podem obstar a incidência do preceito constitucional aqui examinado. Assim, a ouvida do representante da Fazenda Pública antes de decidir-se sobre liminar (LMC 2.º) ou a restrição pura e simples ao cabimento de liminares (LMC 1.º) denotam ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, assim como também viola o preceito constitucional a proibição de concessão judicial de medida de urgência (v.g. liminares, tutelas antecipadas) para saque ou movimentação na conta vinculada do FGTS (L 8036/90 29-B – MedProv 2197-43, de 24.8.2001, DOU 27.8.2001). Esses dispositivos legais infraconstitucionais devem receber interpretação conforme à CF para que sejam compatíveis com o princípio da CF 5.º XXXV. Portanto, haja ou não lei prevendo e regulando concessão de liminares, haja ou não lei limitando ou restringindo a concessão de liminares, se o jurisdicionado dela necessitar, deve ser concedida pelo Poder Judiciário, em atendimento ao fundamento constitucional ora analisado. Isto é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação. A facilitação do acesso do necessitado à justiça, com a assistência jurídica integral (CF 5.º LXXIV), é manifestação do princípio do direito de ação. Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil, como, por exemplo, o elevado valor de custas judiciais, constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo, que a parte preencha as condições da ação (CPC 485 VI) para que possa obter sentença de mérito (v. coment. 31 CF 5.º XXXIV a).

• 37. Direitos difusos e coletivos. A garantia do direito de ação abrange não só os direitos individuais, como também a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos. A definição legal de direitos difusos e coletivos, com o regramento de sua tutela em juízo, está no CDC 81 par.ún. I e II. Difuso é o direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. É coletivo o direito transindividual de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A tutela em juízo dos direitos difusos e coletivos do consumidor está regulada no CDC 81 a 104. A defesa judicial dos demais direitos e interesses difusos e coletivos se faz pelos mecanismos da LACP, aos quais se aplicam as disposições processuais do CDC (CDC 90, LACP 21), o que implica a observância dos conceitos legais de direitos difusos e coletivos do CDC 81 par.ún. I e II. Tutela jurisdicional adequada, em matéria de direitos metaindividuais, é a que deve ter, como consequência, sentença coletiva, com eficácia erga omnes ou ultra partes, dependendo do caso (CDC 103 I a III). Limitar-se os efeitos da coisa julgada a território ou a algumas pessoas é ofender o princípio constitucional do direito de ação. Como os direitos difusos e os coletivos são indivisíveis (CDC 81 par.ún. I e II), a sentença que julga alguma matéria a eles relativa tem de ter eficácia igualmente indivisível. Vale dizer que a coisa julgada erga omnes ou ultra partes é imanente, inata aos direitos difusos e coletivos. A sentença que os resolve é indivisível, tal como ocorre com os direitos indivisíveis difusos e coletivos.

• 38. Limitações ao direito de ação. A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC 485 VI) e os pressupostos processuais (CPC 485 IV), de serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significa limitação natural e legítima ao exercício do direito de ação.

• 39. Custas e acesso à justiça. Garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva, de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional (RTJ 112/34) (v. coment. 15 CF 5.º; 123 CF 5.º LXXIV).

• 40. Prévio esgotamento da via administrativa. Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/1967 153 § 4.º). Não é de acolher-se alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo (RP 60/224). Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º) (v. Mello Filho, RP 54/154; 51/100). V. STJ 89 e TFR 213, na casuística abaixo, verbete “direito de ação”. V. coment. CF 217.

• 41. Ação anulatória de débito fiscal e depósito prévio. Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38, numa espécie de cláusula solve et repete. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal (TFR 247; RTJ 115/929, 112/916; RT 609/239, 603/200, 596/267, 572/86; RTFR 131/133, 130/161, 126/15; RJTJSP 99/388, 92/288, 91/367 (UJur), 90/342, 89/280). O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal (CPC 784 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir (RTJ 121/667).

• 42. Depósito prévio e ação rescisória. O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória (CPC 968 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional, autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso seja declarada inadmissível ou improcedente, por unanimidade de votos (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 968 II).

• 43. Prazo para impetrar MS. Os requisitos para o exercício da garantia fundamental do MS estão enumeradas na CF 5.º LXIX. Não pode a lei ordinária criar outros requisitos que limitem o exercício desse direito. A norma da revogada LMS/1951 18 [LMS23] que estipulava o prazo de 120 dias para a impetração do MS, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, sendo ineficaz e inaplicável (Seabra Fagundes. 50 anos, 65; Ataliba. 50 anos, 48; Velloso. 50 anos, 63; Bandeira de Mello. 50 anos, 49; Passos. Do MS, 85) (v. coment. 104 CF 5.º LXIX; v., na legislação extravagante, sob o título “Mandado de Segurança”, coment. LMS 23). A iterativa jurisprudência do STF e de outros tribunais entendendo ser constitucional a LMS 23 é inoperante, pois é possível, passados os 120 dias do ato coator, ajuizar-se ação de conhecimento de rito ordinário e pedir-se tutela antecipada sob forma de liminar (CPC 485). Caso o autor preencha os requisitos legais obterá a liminar antecipatória, e os objetivos por ele pretendidos, por um “caduco” MS, terão sido atingidos. Mais correto, técnico, jurídico e político, do ponto de vista do respeito à CF, é admitir-se a impetração de MS depois dos 120 dias previstos pela LMS 23. Em sentido contrário: STF 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. V., na legislação extravagante, sob o título “Mandado de Segurança”, coments. LMS 23.

• 44. Indeclinabilidade da jurisdição e lacunas na lei. Como o objetivo precípuo da jurisdição é a solução dos conflitos e o retorno à paz social, o juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC 140). Havendo lacuna deve utilizar-se dos costumes, princípios gerais de direito e da analogia. Pode decidir por equidade somente quando expressamente autorizado por lei (e.g. CPC 723 parágrafo único; CDC 7.º; CLT 8.º; CTN 108 IV e § 2.º). Toda decisão judicial (jurisdicional ou administrativa) deve ser fundamentada (CF 93 IX). “O agir jurisdicional se faz processualmente e o processo que não veicular atividade jurisdicional encartar-se-ia no âmbito da atividade administrativa, ainda que sob o pálio do Poder Judiciário” (Armelin. Emb.Terc., p. 8).

• 45. Direito de ação, interpretação da lei e aplicação alternativa do direito. No sistema jurídico brasileiro, fundado no direito positivo, o juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, não podendo decidir contra legem, mas sim secundum legem. Na interpretação da lei deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LINDB 5.º).

• 46. Competência de órgão colegiado e decisão singular de magistrado. Quando a CF confere atribuição a tribunal superior para julgar determinada causa em regime de competência originária ou recursal, significa que se deve observar o julgamento pelo tribunal. A norma não exige que RE e REsp devam ser julgados pelos órgãos colegiados do STF e STJ respectivamente (CF 102 III e 105 III). Portanto, é lícito à lei estabelecer qual órgão dentro do tribunal pode apreciar os recursos de sua competência. É constitucional a norma legal que confere a juiz singular do STF e STJ competência para indeferir recurso nos casos que menciona, com recurso dessa decisão para o órgão colegiado do tribunal. Não há, pois, ofensa ao princípio do direito de ação.

• 47. Jurisdição e remissão pelo MP no ECA. Como a remissão prevista no ECA 126, mister institucional do MP, é procedimento de natureza administrativa, não caracteriza ofensa ao princípio do direito de ação, pois esse ato do MP pode ser submetido a controle jurisdicional.

• XXXVI: 48. Direito adquirido. “São direitos que o seu titular ou alguém que por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem” (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, v. I, 19.ª ed., 2000, n. 32, p. 105). Esse conceito se aplica tanto ao direito privado como ao direito público (Belizário Antônio de Lacerda. Direito adquirido, 1999, p. 19), prevalecendo inclusive quanto a preceitos constitucionais. “Se é a própria Constituição que consigna o princípio da não retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a ideia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito” (Caio Mário. Instituições, v. I19, n. 32). No mesmo sentido: Carlos Mário da Silva Velloso. Funcionário público. Aposentadoria. Direito adquirido, RDP 21/179, p. 107. “Um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte instituído, ou de 2.º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente, pela Constituição” (Velloso. RDP 21/180) (v. Nery-Nery. CC Comentado11, coment. prelim. CC 2028).

• 49. Ato processual jurídico perfeito. A lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados, que têm proteção constitucional, pois são atos jurídicos (processuais) perfeitos. A lei processual nova não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado. Sobre ato jurídico perfeito, v., na casuística abaixo, STF-V 1.

• 50. Coisa julgada. A norma protege a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), entendida como a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário (CPC 502; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (STF 423; Barbosa Moreira. Temas 3.ª, 107). A coisa julgada formal (rectius: preclusão) não é objeto da garantia constitucional sob comentário (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 502). A proibição de ofensa à coisa julgada não é dirigida somente ao legislador, mas também ao que vai expresso em decisão judicial, pois a sentença tem força de lei nos limites da lide (CPC 503). Assim, também ao juiz é vedado decidir contra decisão anterior acobertada pela coisa julgada material. Haverá ofensa direta à CF 5.º XXXVI, na hipótese de o juiz ou tribunal decidir contra a coisa julgada. V., na casuística abaixo, verbetes “Coisa julgada”.

• 51. Coisa julgada e ação rescisória. A sentença de mérito, hígida, transitada em julgado, não pode ser modificada. Quando essa sentença contém um dos graves vícios mencionados em rol taxativo (numerus clausus) pelo CPC 966, é possível sua desconstituição pela via da ação rescisória. Trata-se de controle sobre os vícios de que padece a sentença, não ofendendo a norma constitucional analisada. No processo penal, quando a sentença transitada em julgado contiver um dos vícios expressamente previstos no rol taxativo do CPP 621, surge a possibilidade de a decisão ser revista, rescindindo-se a coisa julgada penal.

• 52. Relativização da coisa julgada. Sobre o tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral em caso no qual foi requerida nova investigação de paternidade, sob a alegação de que, à época da propositura da primeira ação, não havia custeio do exame de DNA pelo Estado. Ao RE correspondente, ao final, foi dado provimento, para o fim de que fosse cassado acórdão do TJDF que extinguiu a ação sem julgamento do mérito (STF, Pleno, RE 363889-DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, DJUe div. 15.12.2011, publ. 16.12.2011). O teor da fundamentação do relator, bem como as observações feitas por outros Ministros, consta da casuística abaixo, verbete “Relativização da coisa julgada. Investigação de paternidade. Repercussão geral. Direito à identidade genética”.

• 53. Relativização da coisa julgada e sua relação com o Estado de Exceção de Giorgio Agamben.

Georges Abboud faz interessante relação entre a teoria da relativização da coisa julgada com o estado de exceção criado pelo teórico italiano Giorgio Agamben. O ponto de partida para tal teorização é a relação que estabelecemos entre a tese da desconsideração da coisa julgada e o Estado Nazista – que é apontado por Agamben como o estado de exceção por excelência. A partir dessa perspectiva, de maneira simplificada, pode-se afirmar que a atuação do Judiciário no período nazista ressaltava a prerrogativa que os juízes possuíam de abandonar (abrir mão) do direito positivo (legalidade vigente) – e.g., a relativização da coisa julgada – para poderem concretizar valores mais importantes, que estavam acima da legalidade, mais precisamente os desígnios do nacional-socialismo. Georges Abboud utiliza nossos apontamentos para elucidar que a tese da relativização da coisa julgada possui as mesmas bases elementares, na medida em que admite que o Judiciário atue afastando-se do direito positivo, inclusive o constitucional, a fim de desconstituir a coisa julgada quando esta for injusta. Ocorre que, independentemente do motivo – concretizar o nacional-socialismo ou promover a justiça –, a desconsideração da coisa julgada implica na desconsideração da própria legalidade vigente, o que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. Vale dizer: por mais nobre que seja a finalidade, uma Justiça que se afasta da legalidade vigente (Constituição Federal), ou seja, uma Justiça que não necessita derivar a legitimidade de suas decisões a partir da legalidade posta (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 4.4.2, pp. 322/323, sobre o estado de exceção ver: Giorgio Agamben. Estado de exceção, n. 1, passim, especialmente, pp. 41/42; Ingeborg Maus. O Judiciário como Superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’, in Novos Estudos CEBRAP, n. 58, 2000, p. 197 et seq).

• XXXVII: 54. Juízos de exceção. Essa garantia constitucional é derivada do princípio do juiz natural (v. CF 5.º LIII) e constitui manifestação do Estado de Direito. É proibida a criação ou designação, legislativa ou não, de juízos de exceção, posteriormente à ocorrência do fato (ex post facto) ou em razão da pessoa (ad personam). As denominadas justiças especializadas (justiça federal, militar, eleitoral etc.) não são tribunais de exceção. Prerrogativa de foro, que se dá no interesse público (CF 52; CPC 53 I e II), não se confunde com tribunal de exceção.

• XXXIX: 55. Princípio da legalidade ( nullum crimen sine lege ). A conduta somente poderá ser punida como crime se estiver definida na lei como tal (princípio da legalidade ou da reserva legal), antes de haver sido praticada (princípio da anterioridade). Neste sentido: Padovani-Di Martino. Cod.Penale4 , v. I, coment. 4 CP ital. 1.º, pp. 31/32. A legalidade de que trata o princípio se refere à a) lei anterior (lex praevia), b) lei escrita (lex scripta), isto é, não consuetudinária, c) lei estrita (lex stricta), isto é, proibição de analogia e d) lei certa (lex certa) (Maurach-Zipf. Strafrecht8 , § 10, II, 9, p. 122 et seq.). O costume pode ser utilizado como causa de exclusão da antijuridicidade.

• 56. Proibição de analogia. No direito penal não é possível o uso da analogia para considerar uma conduta como criminosa. A lei penal se interpreta restritivamente. Permitida no processo penal (CPP 3.º), a analogia só é admitida no direito penal se for in bonan partem, isto é, para beneficiar o réu (Fragoso. Lições, v. 1, ns. 80 e 81, pp. 96/98).

• 57. Proibição de analogia. Norma penal em branco. As normas penais em branco (Blankettstrafgesetz) “são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura” (Binding. Normen, v. 1, p. 74; v. 1 2 , § 24, I, 2, p. 161 ss. Característica importante da norma penal em branco é que ela está sujeita, também, à proibição de analogia, tal como ocorre com as normas penais em sentido amplo (Roxin. Strafrecht Allg.Teil 14 , § 5, II, n. 40, p. 157). Quanto à sua aplicação, a norma penal em branco varia no tempo e no espaço. Essa hipótese é vista pela doutrina do direito penal como lei complementar temporária, e como tal tem regime jurídico de lei temporal. Isto significa que o aspecto da temporalidade tem de ser considerado para fins de subsunção da conduta à norma penal principal e à norma penal complementar (Jakobs. Strafrecht AT2 , 1. Buch, 2. Kapitel, 4. Abschnitt, n. 66, p. 98).

• XLII: 58. Preconceito racial ou de cor. A L 9459, de 13.5.1997 (DOU 14.5.1997, p. 9901), alterou os arts. 1.º e 20 da L 7716, de 5.1.1989, que passam a ter a seguinte redação: “Art. 1.º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: Pena: reclusão, de um a três anos, e multa. § 1.º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo: Pena: reclusão, de dois a cinco anos, e multa. § 2.º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão, de dois a cinco anos, e multa. § 3.º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 4.º Na hipótese do § 2.º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. A L 9459/97 2.º acrescentou o § 3.º ao CP 140 (posteriormente alterado pelo EId): Art. 140. […] § 3.º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena: reclusão de um a três anos e multa. Restaram expressamente revogados o art. 1.º da L 8081, de 21.9.1990, e a L 8882, de 3.6.1994 (L 9459/97 4.º). A L 8081/90 já havia alterado a L 7716, de 5.1.1989, nela acrescentando o art. 20 e renumerando os arts. 20 e 21 para 21 e 22. Posteriormente, a L 7716/89 20 foi alterada mais duas vezes, para acréscimo de um inciso III ao § 3.º (o juiz poderá, entre outras medidas, determinar a interdição de mensagens ou páginas de informação na internet com conteúdo preconceituoso – L 12288/10) e para alteração da redação do inciso II do mesmo parágrafo (o juiz poderá, entre outras medidas, determinar a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou de publicação por qualquer meio – L 12735/12).

• 59. Imprescritibilidade. O crime de racismo é imprescritível por expressa determinação da norma constitucional comentada. Quando a CF quis dar o regime jurídico da imprescritibilidade a alguma situação jurídica, fez menção expressa a essa exceção em apenas duas ocasiões: CF 5.º XLII e XLIV, que tratam como imprescritíveis os crimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como se trata de exceção, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5.º XLII e XLIV não pode ser estendida para a pretensão de indenização deles decorrente.

• XLIII: 60. Crimes hediondos. São aqueles definidos na LCrimHed: (i) homicídio, praticado em atividade típica de grupo de extermínio ou qualificado (mediante paga ou promessa de recompensa; por motivo torpe; por motivo fútil; mediante o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime; contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino; contra integrante das Forças Armadas, dos sistemas de segurança pública, do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição); (ii) lesão corporal de natureza gravíssima ou seguida de morte, quando cometida contra integrante das Forças Armadas, dos sistemas de segurança pública, do sistema prisional ou da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição; (iii) latrocínio; (iv) extorsão qualificada pela morte; (v) estupro; (vi) estupro de vulnerável; (vii) epidemia com resultado morte; (viii) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; (ix) favorecimento de prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável; (x) genocídio.

• 61. Terrorismo. A L 13260, de 16.3.2016 (DOU 17.3.2016, retif. 18.3.2016), regulamenta o CF 5.º XLIII, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista, alterando também as L 7960/89 e 12850/13.

• XLIV: 62. Imprescritibilidade. A imprescritibilidade do crime contra a ordem constitucional e o Estado Democrático praticado por grupo armado não atinge as consequências civis decorrentes da prática do crime. V. coment. CF 5.º XLII.

• LIII: 63. Juiz natural. A causa deve ser julgada por juiz imparcial, competente, pré-constituído pela lei, isto é, constituído primeiro do que o fato a ser julgado. A garantia abrange o processo civil, penal e administrativo. Fica vedada a designação, substituição e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa exclusiva do Judiciário que, no entanto, não a pode realizar com ofensa ao princípio do juiz natural. Antes de afirmada e confirmada a competência e imparcialidade do juiz, não pode o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de violar-se a garantia constitucional do juiz natural (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16, § 29, V, p. 175; Arens. Humane Justiz, p. 8). A eleição de foro e a constituição de juízo arbitral pelas partes não viola o princípio do juiz natural. Comissão processante (acusador) e julgador administrativo (juiz) têm de ser naturais, isto é, pré-constituídos na forma da lei, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.

• 64. Promotor natural. Quando o texto constitucional diz que ninguém será “processado” senão pela autoridade competente, estabelece o princípio do promotor natural, pois, em regra, não o juiz, mas o MP é quem pode processar (dar início à ação penal ou civil pública). No texto, o verbo “sentenciar” é que se refere ao juiz. Devem todos os promotores de justiça ocupar cargos determinados por lei, vedado ao chefe do MP fazer designações especiais, discricionárias, de promotor ad hoc para determinado caso ou avocar autos administrativos ou judiciais afetos ao promotor natural. Como a CF conferiu ao MP a exclusividade da ação penal pública, o preceito constitucional comentado garante ao jurisdicionado acusação (civil ou penal) e julgamento independentes, restando abolidos os procedimentos ex officio que eram iniciados pelo juiz ou pelo delegado de polícia. No mesmo sentido, entendendo ter sido adotado pela CF o princípio do promotor natural com o perfil aqui afirmado: STF, Pleno, HC 67759, rel. Min. Celso de Mello, j. 6.8.1992, DJU 1.º.7.1993, p. 13143; RSTJ 39/461.

• LIV: 65. Devido processo legal ( Due process of law ). Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies). Genericamente, a cláusula due process se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo. O texto foi inspirado nas emendas 5.ª e 14.ª à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual.

• 66. Devido processo legal substancial ( Substantive due process ). O princípio se manifesta no direito administrativo (v.g., princípio da legalidade), no direito civil (v.g., liberdade de contratar, direito adquirido etc.), no direito penal (v.g., proibição de retroatividade da lei penal), no direito tributário (v.g., princípios da anualidade, incidência única etc.), no próprio direito constitucional (v.g., proibição de preconceito racial, garantia dos direitos fundamentais etc.) (v. Nery. Princípios12 , n. 7, p. 110 ss).

• 67. Devido processo legal processual ( Procedural due process ). É nesse sentido apenas processual que a doutrina brasileira, com honrosas exceções (e.g., Castro. Devido processo legal, 34 ss; Grinover. As garantias const., 35 ss; Tucci-Tucci. Processo, 15), vem entendendo a cláusula due process. Aos aspectos processuais do due process dá-se o nome de devido processo, que os europeus chamam de fair procedure ou faires Verfahren (CEDH 6.º) e os italianos de giusto processo (processo justo) (Const. ital. 111). O tipo de processo (civil, penal ou administrativo) é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio. No processo administrativo para apuração de ato infracional (ECA 103), devem ser observadas as garantias mencionadas no ECA 110 e 111. São manifestações da cláusula do devido processo legal, em sentido processual, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa, realização de provas, julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamentação das decisões judiciais etc. (v.tb. Celso de Mello. RT 526/298 ; Celso de Mello. CF Anotada2 , 441; Grinover. As garantias constitucionais, p. 40; Grinover. Princípios, p. 133; Nery. Princípios12 , n. 7, p. 110 e ss; Teixeira. RP 53/81 ). Qualquer desatendimento das garantias aqui enumeradas significa ofensa ao princípio do devido processo legal, como, por exemplo, a determinação pelo juiz de apresentação conjunta de memoriais, quando o correto é a apresentação sucessiva, primeiro pelo autor, depois pelo réu (CPC 364) (Tucci-Tucci. RT 662/24).

• 68. Devido processo legal. Fungibilidade recursal. Substituição, ex officio , de EDcl efetivamente interpostos por Ag interno ou AgRg, suprimindo-se fase do procedimento recursal. Inconstitucionalidade. O princípio da fungibilidade enseja a troca do recurso incorretamente interposto pelo que seria correto, tendo em vista a circunstância especial da existência de dúvida objetiva sobre qual o recurso correto, sempre com a finalidade de não se prejudicar a parte. Esse era o texto do CPC/39 sobre o tema: “Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, a que competir o julgamento”. O procedimento que tem sido utilizado por alguns tribunais, de receber os EDcl que pedem esclarecimento sobre decisão monocrática e/ou acórdão, pelo recurso seguinte, de agravo interno (ou regimental), sob os fundamentos a) de que não caberiam EDcl contra decisão monocrática e b) de que se estaria aplicando o princípio da fungibilidade, significa, na verdade, supressão do direito que o recorrente tem de ver os seus EDcl julgados. Esse procedimento, ao contrário do que se apregoa nos respectivos acórdãos, nega a aplicação da fungibilidade, ou melhor, suprime o direito do embargante, cerceando sua defesa, porquanto o recorrente preparou o recurso de EDcl com o intuito de obter esclarecimento ou integração da decisão defeituosa. Com a troca dos EDcl pelo Ag, o embargante é prejudicado porque não elaborou razões de recurso com o objetivo do Ag, mas sim com o objetivo dos EDcl. O recebimento dos EDcl como Ag fere o devido processo legal e o direito de contraditório e ampla defesa. O objetivo dessa aplicação incorreta da fungibilidade é abreviar o trabalho da Corte, já que, julgados os EDcl, o embargante poderá interpor Ag ou AgRg. Caso não sejam cabíveis os EDcl, devem receber juízo negativo de admissibilidade (não conhecimento); caso sejam cabíveis, têm de ser recebidos para julgamento pelo mérito. O que se nos afigura contrário ao due process of law e ao contraditório e ampla defesa é, sendo cabíveis, recebê-los como se fossem Ag ou AgRg, subtraindo do embargante um dos instrumentos da fase recursal. A inconstitucionalidade por ofensa ao due process poderia ser contornada, se o tribunal vier a dar oportunidade ao embargante para adaptar suas razões de recurso, escritas com o escopo de obter esclarecimento ou complementação da decisão embargada, para que se amoldem ao objeto do Ag, que tem fundamentação e pedido distintos daqueles próprios dos EDcl.

• 69. Controle difuso de constitucionalidade como direito fundamental. O controle difuso de constitucionalidade deve possuir status de direito fundamental do cidadão. Isso porque a judicial review permite assegurar que não ocorra inconstitucionalidades no caso concreto em face do particular. Em última instância, é por meio do controle difuso de constitucionalidade que se possibilita o resguardo e a concretização dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa no caso concreto. Assim, ao se conferir natureza de direito fundamental ao controle difuso, impede-se que essa garantia fundamental do cidadão seja suplantada pelo próprio Judiciário, principalmente pelo recrudescimento das decisões de efeito vinculante do Supremo Tribunal Federal. Ademais, a defesa do controle difuso de constitucionalidade, enquanto garantia fundamental do cidadão, justifica-se, principalmente, porque é a judicial review que permite a observância das particularidades de cada caso concreto, ou seja, sem o controle difuso de constitucionalidade o acesso à justiça (CF 5.º XXXV) não seria concretizado em sua plenitude (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 5.4.3.3, p. 351). Para uma análise pormenorizada sobre controle difuso de constitucionalidade, ver: Christopher Wolfe. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law, Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994, passim.

• LV: 70. Contraditório e ampla defesa. A garantia do contraditório compreende para o autor a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16 , § 82, III, pp. 524/526; Dinamarco. Fund5 , 124 et seq.). Para tanto é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit) para que possam fazer valer em juízo os seus direitos. A ampla defesa constitui fundamento lógico do contraditório (Grinover. Pr.Un., II, 61). O contraditório abrange não só as garantias processuais mas também o respeito, dentro do processo, aos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. (Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR16 , § 82, II, p. 523; BVerfGE 12/6; 3/363). O conteúdo desse princípio significa, para o autor, poder alegar e provar os fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e o conteúdo do processo e poder fazer-se ouvir. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. II, 3, GG 103, p. 2020), a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Em razão da incidência da garantia constitucional do contraditório, é defeso ao julgador encurtar, diminuir (verkürzt) o direito de o litigante exteriorizar a sua manifestação nos autos do processo (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. II, 3, GG 103, p. 2020). Em outras palavras, não se pode economizar, minimizar a participação do litigante no processo, porque isso contraria o comando emergente da norma comentada. O órgão julgador deve dar a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo e, se tiver de decidir sob fundamento de fato ou de direito não alegado pelas partes, ainda que a matéria seja de ordem pública, deve ouvir previamente as partes, sob pena de nulidade da sentença (v. ZPO § 139, 2; CPC ital. 183; CPC fr. 16; CPC port. 3.º, 3). Significa, ainda, poder acompanhar e participar da colheita da prova, de modo a poder, in continenti, fazer a contraprova, por exemplo, reperguntando para a testemunha. V. Nery. RP 124/179.

• 71. Processo secreto e decisão-surpresa. O princípio do contraditório não admite a existência, para os acusados em geral, litigantes e seus advogados, de procedimento ou processo secreto, seja no âmbito administrativo, seja no judicial. Ainda que o processo tramite em segredo de justiça, essa restrição só atinge terceiros, pois não pode ser oposta às partes e seus procuradores. Decisão tomada a portas fechadas, seja a que pretexto for, é inconstitucional por ferir o Estado Democrático de Direito (CF 1.º caput), o princípio da isonomia (CF 5.º caput e I) e o princípio do contraditório (Nery. Princípios13 , n. 24.2, p. 262 e ss.). Da mesma maneira, a parte não pode ser surpreendida (Überraschungsentscheidung) por fatos e circunstâncias a respeito das quais não tenha tomado conhecimento, vale dizer, que não saiba o porquê da decisão (Sachs-Degenhart. KommGG3 , coment. III, 16, GG 103, p. 2022). Caso o juiz tenha de decidir com base em argumentos de fato ou de direito, ainda que a matéria seja de ordem pública, que não tenham sido alegados pelas partes, deve propiciar a elas a oportunidade para que se manifestem a respeito, sob pena de nulidade da sentença. Deve intimar as partes nos casos em que vislumbre a possibilidade de decidir, entre outras hipóteses: a) sobre preliminar (processual ou de mérito), dispositiva ou de ordem pública; b) sobre a aplicação do CPC 1013 § 3.º, quando for provida a apelação interposta contra sentença de carência (CPC 485 VI); c) quando tiver de dar concretude a alguma cláusula geral, como, por exemplo, nos casos do CC 421, 422 e 2035 par.ún. (função social do contrato; função social da propriedade; boa-fé objetiva; base do negócio jurídico). Em suma, a garantia do contraditório não permite que o juiz se utilize de fundamento não debatido anteriormente pelas partes. Neste sentido, v., v.g., o direito processual positivo europeu: ZPO § 139, 2; CPC ital. 183; CPC fr. 16; CPC port. 3.º, 3. V. Nery. RP 124/179. No que tange ao sistema infralegal, o CPC 9.º e 10 trata da proibição da decisão surpresa, deixando clara a incidência da garantia constitucional do contraditório no processo civil (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coments. CPC 9.º e 10). No processo penal e no processo administrativo essa dimensão da garantia do contraditório também está presente, vedado ao julgador administrativo e ao juiz criminal decidir com base em direito ou fatos não discutidos anteriormente pelas partes, ainda que se tratem de questões de ordem pública. Sobre a proibição de decisão surpresa no proceo, v. Nery.Princípios13, n. 24.3, p. 265 ssss.

• 72. Abrangência do princípio. O dogma atua de modo amplo nos processos de conhecimento e nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Nos processos de execução e cautelar, e também nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, incide o princípio com os abrandamentos e limitações naturais desses tipos de processos e procedimentos (v. Dinamarco. Exec.7 , §§ 11 e 12, n. 164 et seq., p. 161 et seq.; Nery. Princípios12 , n. 24.4, p. 269 et seq.). Além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16 , § 8, I, p. 523; Dieter Leipold. Der Anspruch auf faires Verfahren. [Stein-Jonas-Leipold. Kommentar22 , v. 3, coment. n. 124, antecedente a ZPO § 128, B IV, p. 54]; BVerfGE 1/347, 1/429, 7/278; 9/98), tem íntima ligação com o da igualdade das partes e do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório (Nery. Princípios13 , n. 24, pp. 248/249). V. Nery. RP 124/179.

• 73. Partes e intervenientes. Aos litigantes e intervenientes (autor, réu, litisdenunciado, chamado ao processo, opoente, assistente simples e litisconsorcial e MP, ainda quando atue como fiscal da lei), sejam eles pessoa física, jurídica ou entes com personalidade judiciária (espólio, massa falida, condomínio de apartamentos, Procons etc.), é assegurado o contraditório, seja no processo civil, penal ou administrativo. Como o perito, testemunhas e auxiliares da justiça não deduzem pretensão de direito material no processo, não podem invocar em seu favor o princípio do contraditório. Aplica-se ao litigante, pessoa física ou jurídica, bem como aos entes despersonalizados (espólio, massa falida, condomínio etc.) (Dieter Leipold. Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Stein-Jonas-Leipold. Kommentar22 , v. 3, coments. ns. 32 e 34, antecedentes ao ZPO § 128 B II, pp. 22-23]; Nery. Princípios13 , n. 24, pp. 249/250; Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR16 , § 82, II, p. 523; BVerfGE 12/6).

• 74. Processo civil e penal. No processo penal o contraditório deve ser efetivo, real, exigindo-se defesa técnica do réu, ainda que revel (CPP 261). A falta de defesa técnica pode anular o processo (STF 523). Considerando o réu indefeso, o juiz nomear-lhe-á defensor (CPP 497 V). O mesmo pode dizer-se do processo administrativo para apuração do ato infracional (crime ou contravenção praticados por criança ou adolescente – ECA 103), onde o contraditório deve ser real (ECA 111 I, III e V). No processo civil, ao revés, é suficiente que seja dada oportunidade – efetiva, porém – aos litigantes para se fazerem ouvir.

• 75. Bilateralidade da audiência e processo civil. Como apenas a oportunidade de fazer-se ouvir é que é exigida de forma efetiva no processo civil, é mais apropriado falar-se aqui em bilateralidade da audiência, como caracterização do princípio do contraditório (Ovídio Baptista. Curso, I, 55).

• 76. Liminares inaudita altera parte e contraditório. Quando a natureza e finalidade do provimento jurisdicional almejado, no superior interesse da justiça, ensejarem tutela provisória em possessórias, MS, ações populares, ADIn, cautelares, ACP (v. CPC 300 e ss.), a efetiva concessão da liminar não configura ofensa, mas sim limitação imanente do princípio do contraditório no processo civil (Grinover. Princ., 94 ss; Nery. Princípios13 , n. 26, p. 281 ss.; Stein-Jonas-Schumann. Kommentar20 , v. I, Introdução, n. 504, p. 279). Citado, o réu terá oportunidade de contestar e deduzir amplamente sua defesa. O adiantamento da tutela de mérito ou de seus efeitos, tanto nas ações de conhecimento (CPC 300 e ss. e 497 e ss.), quanto nas ações do consumidor, é expressamente permitido (CDC 84 § 3.º). O vocábulo pars (nominativo, sujeito) deve ser declinado para parte, porque o caso latino da expressão que encabeça este comentário é de utilização do ablativo (sem a ouvida da parte contrária). Assim: “Medea: – Qui statuit aliquid parte inaudita altera, æquum licet statuerit, haud æquus fuit” (Na tradução de Frank Justus Miller: “He who has judged aught, with the other side unheard, may have judged righteously, but was himself unrighteous”) (Sêneca. Medea, “Tragedies”, v. VIII, texto bilíngue latino-inglês, tradução de Frank Justus Miller, Loeb Classical Library, London: William Heinemann Ltd., 1979, n. 199, pp. 246/247; Bluteau. Vocabulário, v. VI, verbete “ouvir”, p. 164; Aegidii Forcellini. Totius Latinitatis Lexicon, v. II, Schneebergæ: C. Schumanni, 1831, verbete “inauditus”, p. 485). A expressão audiatur et altera pars (ouça-se também a outra parte) pede o vocábulo no nominativo.

• 77. Liminares satisfativas e contraditório. Mesmo havendo decisão liminar antecipatória da providência jurisdicional de mérito, isto se dá pela própria natureza do pedido e não significa ofensa ao contraditório, pois a decisão é provisória e revogável. Isto já ocorria com as possessórias e com a maior parte dos MS e ACP (LACP 12), não havendo, de regra, cautelaridade. Com a introdução, no sistema do CPC, da tutela antecipatória (CPC/1973 273 – L 8952/94), a antecipação dos efeitos da sentença de mérito é regra geral do procedimento comum, aplicável a toda e qualquer ação judicial, o que foi acolhido no novo CPC e estendido também à medida cautelar, com o instituto da tutela provisória. Contra, entendendo que as liminares antecipatórias do mérito são ofensivas ao princípio do contraditório, Ovídio Baptista, Curso, I, 56.

• 78. Inquérito civil e policial. Tanto o inquérito policial quanto o civil (LACP 8.º § 1.º, 9.º; CDC 90) são procedimentos inquisitórios que têm a finalidade de aparelhar o MP para eventual ajuizamento de ação civil ou penal pública. Por meio deles não se aplica sanção, de sorte que não se trata de processo administrativo, não incidindo neles a garantia constitucional do contraditório. No inquérito existe apenas colheita de elementos e não colheita de provas. Nada obstante, é conveniente que a autoridade administrativa que presida o inquérito propicie, aos juridicamente interessados, vista dos autos do inquérito para que possam manifestar-se como de direito. Quando no inquérito – civil, policial ou administrativo – puder vislumbrar-se a existência de “acusado”, deve a ele ser garantido o contraditório e a ampla defesa, pois a norma constitucional fala também de “acusados em geral” como seus destinatários. Assim, ao indiciado, bem como ao investigado ou acusado no procedimento inquisitório, deve se garantir o contraditório e a ampla defesa. Inquérito policial ou civil que já tenha algum investigado determinado deve ser contraditório, proibida aqui a investigação sigilosa e inquisitória.

• 79. Defesa técnica e ampla defesa. Processo sancionador. A defesa não técnica, feita por quem não é advogado, não é ampla, mas restrita. Em processos sancionadores, como ocorre com o processo penal e com o processo administrativo sancionador (disciplinar ou não), que visa imposição de penalidade ao servidor ou administrado, ressalta a importância de observar-se a garantia constitucional da ampla defesa, motivo por que nesses processos é imprescindível que a defesa do acusado seja técnica, isto é, feita por advogado. Por essa razão não se pode ter como atendido o princípio constitucional da ampla defesa, se não se der advogado ao acusado, no processo penal e no processo administrativo sancionador.

• 80. Defesa técnica e processo administrativo (I). O direito à ampla defesa e ao contraditório (CF 5.º LV) e a garantia da proteção jurídica efetiva (CF 5.º XXXV) consistem na proteção da dignidade humana por meio dos processos judicial e administrativo. O due process of law (CF 5.º LIV) constitui uma das mais importantes garantias da dignidade humana (Peter Häberle. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal [Sarlet. Dimensões, p. 138]). No mesmo sentido o STJ 343, cujo inteiro teor se encontra na casuística abaixo, no verbete “Ampla defesa”. O STF-V 5, ao admitir que a defesa não técnica, feita por quem não é advogado, no processo administrativo sancionador, estaria de acordo com a Constituição, está em desconformidade com a CF 1.º III, 5.º XXXV, LIV e LV e 133 (v. coment. abaixo). No mesmo sentido: Nery. Princípios13 , n. 30.2, pp. 291/297. Para assegurar o cumprimento do devido processo legal, é necessária a existência de defesa técnica na condução do processo. Da dimensão jusfundamental do patrocínio judiciário resulta que todos têm o direito à nomeação de um representante que assegure a condução técnico-jurídica do processo (Medeiros-Miranda. Const. Anotada, t. I, coment. Const. port. 20, p. 178). A presença da defesa técnica (advogado) é necessária inclusive no processo administrativo, no qual podem ser aplicadas sanções, defesa técnica essa que constitui pressuposto de validade do processo administrativo. Em sentido mais ou menos conforme, entendendo que no processo administrativo sancionador a defesa técnica por advogado não será imprescindível nem gratuita, se a opção do acusado for a autodefesa: Alarcón. Proc.administrativo, p. 252. Contra: STJ 343. V. o inteiro teor do STF-V 5 e do STJ 343 na casuística abaixo, verbetes “Ampla defesa”.

• 81. Defesa técnica e processo administrativo (II). A todos os cidadãos é garantido o direito de apresentar-se diante da autoridade pública acompanhados de um advogado (defensor). Este acompanhamento serve para informar, fiscalizar, prevenir, denunciar e perseguir pelos meios adequados, se necessário for. É, sobretudo, meio expedito de proteção preventiva contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça; é uma garantia de respeito da lei por todas as autoridades; é um princípio inerente ao Estado de Direito Democrático (Germano Marques da Silva. O direito a não estar só ou o direito a acompanhamento por advogado (Art. 20.º, n. 2, da Constituição), in Nos 25 anos da Constituição da República Portuguesa de 1976. Evolução Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001, p. 148). A presença da defesa técnica no processo administrativo é essencial à defesa do administrado. Trata-se de rigorosa obrigação a ser observada pela Administração Pública e seu descumprimento viola não apenas o direito de defesa do administrado, como também a garantia do exercício da profissão por parte do advogado, que possui outras armas psicológicas e legais a empregar, em comparação com a pura e simples autodefesa do particular (Gordillo. Tratado6 , t. 4, pp. I-36 e I-37; Gordillo. Tratado3 , t. 4.1, p. I-54). No mesmo sentido: Nery. Princípios13 , n. 30.2, pp. 291/297. V. coment. CF 133.

• 82. Defesa técnica e processo administrativo (III): Inconstitucionalidade do STF-V 5. O STF-V 5, verbete da súmula vinculante do STF, não se compatibiliza com o texto nem com o espírito da Constituição porque viola a CF 1.º III, 5.º XXXV, LIV, LV e 133. Esse verbete não empresta relevância à evolução do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, para os quais cresce a importância dos direitos fundamentais, e até mesmo dos direitos subjetivos e dos interesses legítimos dos particulares, na limitação da atividade administrativa e no controle contencioso das decisões administrativas. Trata-se de processo de jurisdicionalização do contencioso administrativo, que tem sido acompanhado de simultâneo e progressivo alargamento das decisões administrativas sujeitas a controle contencioso e da própria amplitude dos poderes cognitivos e decisórios dos juízes administrativos (Otero. Legalidade, n. 9.2.1, p. 282, n. 9.2.4, p. 286). As garantias do cidadão no processo judicial, e.g., defesa técnica, devem ter incidência plena no processo administrativo. Isso porque no Estado Democrático de Direito ocorre substituição da lei pela Constituição, como fundamento direto e imediato do agir administrativo. Dessa transição, duas são as consequências imediatas: a) a Constituição passa a ser a norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa e b) a Constituição passa a ser critério imediato de decisão administrativa (Otero. Legalidade, n. 17.1.1, p. 735), sendo, assim, obrigatória a incidência de todas as garantias provenientes do due process of law também no âmbito administrativo. A inexistência de defesa técnica no processo administrativo, notadamente no sancionador, que visa a imposição de penalidade, é fato de extrema gravidade que compromete irremediavelmente a garantia constitucional da ampla defesa (CF 5.º LV). Sem defesa por advogado, o servidor não poderá alegar matérias técnicas em seu benefício (v.g., prescrição, inépcia da portaria acusatória etc.), de modo que não terá exercido sua ampla defesa e a Constituição terá sido desrespeitada. A súmula vinculante STF-V 5 é, portanto, inconstitucional. Dada a sua natureza normativa e seu caráter geral, os verbetes da súmula vinculante estão sujeitos ao controle concreto de constitucionalidade. No mesmo sentido: Nery. Princípios13 , n. 30.2, pp. 291/297. V. texto integral do STF-V 5 na casuística abaixo, verbete “Administrativo. Falta de defesa técnica por advogado. Constitucionalidade. STF-V 5”.

• 83. Ampla defesa e recurso administrativo. A garantia constitucional da ampla defesa aplica-se ao processo administrativo e ao judicial. Sua incidência na esfera recursal administrativa tem como consequência o direito de o administrado/contribuinte/jurisdicionado recorrer pagando apenas as despesas do próprio recurso (preparo), quando for o caso. A lei não pode exigir o depósito prévio de parte ou da integralidade dos valores controvertidos, porque tal exigência é ofensiva à garantia constitucional da ampla defesa. V., na casuística abaixo, os verbetes sobre “Ampla defesa” e depósito prévio.

• 84. Ampla defesa e recurso administrativo. Reformatio in peius . O recurso administrativo é instrumento de garantia do administrado, de modo que não se pode agravar a situação do recorrente, quando somente ele interpõe recurso, isto é, sem que haja pretensão recursal da administração. A reformatio in peius, prevista na LPA 64 par.ún., é uma espécie de incongruência, cuja proibição parte do princípio geral tantum devolutum quantum appellatum (Escusol Barra-Rodríguez-Zapata. Der.proc.administrativo, Cap. IV, n. 3, p. 97) e também se encontra no princípio da segurança jurídica (CF 1.º, 5.º caput e XXXVI) e no direito à tutela jurisdicional cuja imposição decorre do princípio da congruência (González Pérez. Manual2 , Cap. IV, n. III, p. 570). A proibição da reformatio in peius no processo administrativo incide não apenas na proibição de agravar a situação inicial do recorrente por causa de seu recurso, como também proíbe o agravamento da situação do interessado em procedimento que se inicia a seu requerimento ou quando o agravamento provenha do próprio requerimento (Escusol Barra-Rodríguez-Zapata. Der.proc.administrativo, Cap. IV, n. 3, p. 97; González Pérez. Manual2 , Cap. III, n. II, pp. 336/337). Em sentido contrário, admitindo a reformatio in peius, desde que o recorrente seja cientificado dessa hipótese, em atendimento à CF 5.º LV: Hely. Dir.Administrativo33 , Cap. XI, n. 3.2.3, p. 674. Dessa forma, a LPA 64 par.ún. deve ser interpretada conforme a CF (verfassungsmässige Auslegung des Gesetzes), sendo proibida a reformatio in peius quando apenas o administrado interpuser recurso, porquanto a decisão não pode ser incongruente e, sendo o recurso ato voluntário da parte, incide o princípio tantum devolutum quantum appellatum, o que significa que a Administração somente pode ver a decisão agravar a situação do administrado, se ela, Administração, houver interposto, também, recurso contra a decisão administrativa. Entender-se o contrário caracteriza ofensa à CF 5.º XXXV. Quando houver recurso de ambas as partes (Administração e administrado), não haverá reformatio in peius se o órgão competente para julgar o recurso agravar a situação do administrado, dando provimento ao recurso da Administração. A reforma proibida ocorre quando o único recorrente for o administrado e o órgão competente julgar o recurso agravando a situação do único recorrente.

• 85. Ampla defesa e proibição de autoincriminação. Decorre da ampla defesa o princípio da proibição da autoincriminação (Verbot des Selbstbelastungszwangs), segundo o qual o acusado não pode se incriminar, sendo ineficaz qualquer ato que importe autoincriminação no processo penal e nula a sentença que tiver sido proferida com fundamento apenas no ato de autoincriminação. V. coment. CF 5.º LXIII.

• 86. Ampla defesa e garantia de não produzir prova contra si mesmo. É da essência da ampla defesa o direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, tanto no processo administrativo como no judicial (penal, civil, trabalhista, eleitoral, militar). Não se pode compelir ninguém a produzir prova contra si mesmo, aplicando-se essa garantia tanto à pessoa física como à jurídica. O princípio da cooperação processual, descrito no CPC 6.º, não pode ser pretexto para o juiz determinar que a parte produza prova contra si mesma. Prevalece, no caso, a garantia constitucional da CF 5.º LV, dispensando-se o litigante de cumprir ordem ilegal de magistrado que o obrigue a fazer prova contra si mesmo (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coments. CPC 6.º). No processo sancionador (administrativo ou penal), o ônus da prova é da acusação, que dela deve desincumbir-se pelos meios regulares em direito admitidos, sem obrigar o acusado a fazer prova contra si próprio. No processo civil, o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito objeto da pretensão deduzida em juízo é do autor (CPC 373 I) e o dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor é do réu (CPC 373 II). A inversão desse ônus da prova só é admissível quando prevista expressamente em lei ou por convenção das partes, desde que não se torne excessivamente onerosa ou impossível para a parte que assume o ônus invertido (CPC 373 par.ún.). Quando houver dever legal de apresentação de documento ou de coisa, é possível obrigar a pessoa física ou jurídica a apresentá-los, o que pode ser feito mediante busca e apreensão ou de ação de exibição de documento. Busca e apreensão de coisa ou documento apto a fazer prova contra aquele que o possui só pode ser autorizada por ordem judicial específica e determinada, que esteja conforme a Constituição. Busca e apreensão genérica, ainda que determinada judicialmente, constitui devassa vedada pela Constituição. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – CIDH), de 27.11.1969, tratado internacional sobre direitos humanos, que ingressou na ordem jurídica brasileira por intermédio do DLeg 27, de 26.5.1992, mandado executar por meio do Decreto presidencial 678, de 6.11.1992, data de sua entrada em vigor no Brasil, estabelece em seu art. 8.º, 2. g o direito de ninguém ser compelido a produzir prova contra si mesmo.

• 87. Ampla defesa e lei seca. A proibição de autoincriminação significa que o acusado não está obrigado a submeter-se a exame pericial para provar fato ou circunstância que lhe seria, em tese, desvantajosa, já que não se lhe pode exigir que colabore com as autoridades para fazer prova contra si mesmo (STF, HC 96219-SP, rel. Min. Celso de Mello, decisão liminar, j. 9.10.2008, posteriormente julgado prejudicado; STJ, 3.ª Seção, REsp 1111566-DF, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, rel. p/acórdão Min. Adilson Vieira Macabau [convocado], j. 28.3.2012, DJUe 4.9.2012, sob o rito dos recursos repetitivos). Por isso, não está obrigado a submeter-se, forçadamente e contra sua vontade, a exame em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro – bafômetro), nem a exame de sangue para comprovar teor de álcool, para fins de caracterização do crime tipificado no CTB 306 (redação dada pela L 12760/12 1.º). A nova redação do CTB 306 retirou do tipo penal a menção à quantidade de álcool no sangue para tipificar a conduta descrita no texto normativo. Desapareceu o entrave que havia no sistema anterior, que mencionava o grau de álcool no sangue como integrante do tipo penal. Trata-se de norma penal em branco, pois a forma de verificação do comprometimento da capacidade psicomotora depende de texto normativo a ser baixado pelo Contran (CTB 306 § 1.º II). Agora, sim, ficou menos rígida a prova da embriaguez, tanto para caracterizar a infração administrativa do CTB 165, quanto o crime do CTB 306. A nova sistemática entrou em vigor em 21.12.2012, data da publicação da L 12760/12, conforme previsto na L 12760/12 4.º. Vale ressaltar que o CTB 306 § 2.º, com redação pela L 12971/14, expõe os meios de prova admitidos para a verificação da embriaguez. V. CTB 165 e 306.

• 88. Embargos infringentes no STF. Descabimento. O RISTF 333 prevê EmbInf contra decisão não unânime da Turma ou Pleno que (i) julgar procedente a ação penal, (ii) julgar improcedente a revisão criminal, (iii) julgar a ação rescisória, (iv) julgar a representação de inconstitucionalidade ou (iv) que, em recurso ordinário, for desfavorável ao acusado. Esse dispositivo, datado de 1980, já estava em desconformidade com a CF/1969, posto que, por meio dele o STF criava recurso por texto normativo regimental, sem que tivesse competência constitucional para tanto. Sendo assim, não havia possibilidade de o RISTF 333 haver sido recepcionado pela CF/1988, pois essa previsão regimental já era inconstitucional na vigência da CF/1969. Não bastasse isso, com a entrada em vigor da LR, foi instaurado regulamento expresso e exaustivo sobre ações de competência originária do STF, o qual nada menciona acerca dos embargos infringentes, não previstos como de competência do STF pela LR – o que, consequentemente, revogou tacitamente o RISTF 333. Nem se argumente com a previsão do Pacto de San José da Costa Rica acerca do direito fundamental ao duplo grau no processo penal, para sustentar a possibilidade dos infringentes nos casos em que há prerrogativa de foro, pois essa já é a garantia máxima do sistema, vale dizer, ser julgado pela mais alta Corte de Justiça do País, o STF. (Nery. Recursos7, pp. 75-77). V. STF, Pleno, AgRg AP 470 -MG (Mensalão), rel. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ acórdão Min. Luís Roberto Barroso, j. 18.9.2013, DJUe 17.2.2014. Vale ressaltar ainda que, no âmbito do processo civil, os embargos infringentes foram extintos pelo CPC/2015, em vigor desde 18.3.2016 (v. Nery-Nery. CPC Comentado17, coments. CPC 1045 e 1046). Porém, o novo diploma processual civil possui uma “técnica de julgamento” destinada a decisões não unânimes em apelação que tenciona substituir os antigos embargos infringentes. V. Nery-Nery. CPC Comentado17, coments. CPC 942.

# 89. Casuística do contraditório no processo civil:

Atentado: proibição de falar nos autos (CPC/1973 881). A proibição de falar nos autos até a purgação do atentado não é pena, mas medida coativa que acarreta ônus ao inovador (Barbi, RF 181/56), não ofendendo o princípio do contraditório.

Comunicação dos atos processuais. Como forma de respeito ao contraditório, os litigantes devem ser comunicados adequadamente sobre a lide e seu conteúdo, bem como sobre a forma e modo de se fazerem ouvir no tribunal. Caso o litigante não compreenda o idioma nacional deve ser nomeado intérprete (CPC 162), pois do contrário não terá sido adequadamente comunicado sobre a existência e o conteúdo da lide e do objeto do processo, havendo cerceamento de defesa por ofensa ao contraditório.

Concessão de benefício. Suspeita de fraude. AGU 15: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa”.

Curador especial (CPC 72 II). Havendo revelia do réu citado fictamente, o juiz nomeará curador especial que o defenda (CPC 72 II). O curador tem de, necessariamente, contestar em favor do réu revel, podendo fazê-lo por negação geral (CPC 341 par.ún.), possuindo prazo impróprio para tanto (v. Nery-Nery, CPC Comentado17 , coment. CPC 72 II). A contestação do curador especial elide os efeitos da revelia (RTJ 99/847; RT 591/237, 538/226, 527/213, 524/236, 514/145, 509/197, 497/118; JTACivSP 54/62, 53/180; RP 10/328, 6/326, 1/199; V ENTA 17. Contra: RT 488/234). O curador especial não pode reconhecer juridicamente o pedido (CPC/1973 269 II) [CPC 487 III a], nem confessar e tampouco transigir, pois o direito discutido não lhe pertence, sendo nulo o processo em que isto ocorrer (RT 663/84). Não sendo nomeado o curador especial nos casos do CPC/1973 9.º II, o processo é nulo por ofensa ao princípio do contraditório ( RT 626/114 ).

Curador especial na execução. Muito embora não se possa falar tecnicamente em revelia no processo de execução, ao devedor citado fictamente que não comparece ao processo deve ser nomeado curador especial para defendê-lo, podendo, inclusive, opor embargos do devedor, que são um misto de ação e defesa (RTJ 120/1276; JSTF 155/154; RT 598/137; RJTJSP 98/101; JTACivSP 88/347, 62/30, 59/23, 51/87; RJTAMG 23/107). V. CPC 513.

Juiz natural. Ofensa. Inocorrência. Possibilidade de delegação. Constitucionalidade. Questão de ordem. Ação penal originária. Interrogatório. “A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e XXXVII do art. 5.º da CF, é plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos da instrução processual a juízes federais das respectivas Seções Judiciárias, escolhidos mediante sorteio. Precedentes citados” (STF, Pleno, AP 470 -QO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 6.12.2007, DJUe 14.3.2008).

Julgamento antecipado da lide (CPC/1973 330; CPC 355). Estando a causa madura para decisão sobre o mérito, pode o juiz julgar antecipadamente a lide, pois as partes já haverão tido oportunidade de defender-se. O julgamento antecipado da lide também não contraria o princípio quando se tratar de matéria de direito que independa de outras provas a serem produzidas em audiência (JTACiv

SP 118/171). Do contrário, haverá cerceamento de defesa por ofensa ao princípio do contraditório.

Preparo de recurso. Valor insignificante. Preparo recolhido “a menor”. Um milésimo de Real. Deserção. Ofensa ao contraditório. O valor do preparo para a tramitação do recurso (LJE 42 § 1.º) foi efetuado da seguinte maneira: R$ 76,59 de custas e 10% desse valor, ou seja, R$ 7,65, a titulo de contribuição para a Caixa de Assistência dos Advogados do Rio de Janeiro. A Secretaria do Juizado informou que o preparo estaria incompleto no item relativo à Caixa de Assistência, pois o valor correto dos 10% das custas seria R$ 7,659. Assim, estaria faltando o valor de R$ 0,009, que foi arredondado para R$ 0,01. Por esse motivo, o Conselho do Juizado Especial aplicou a pena de deserção no julgamento do recurso. A empresa, então, interpôs RE para que a decisão fosse anulada. Alegou violação ao contraditório e à ampla defesa (CF 5.º LV) e sustentou que a LJE 42 § 1.º só é constitucional com a interpretação que exclua a pena de deserção nas hipóteses em que as cifras não expressem valor monetário, ou seja, as inferiores a R$ 0,01. Como o recurso foi indeferido na origem, a empresa opôs Ag para o STF, que foi improvido pelo relator da matéria, Min. Sepúlveda Pertence, num primeiro momento. Entretanto, ele reconsiderou a decisão e, ao prover o Ag, determinou a sua reautuação como RE. “Tem razão, ao meu ver, a recorrente, ao sustentar que não podia ter recolhido o valor exigido, R$ 7,659, pelo simples e evidente motivo de que esse valor – sete reais e seiscentos e cinquenta e nove milésimos de real – não existe em nosso sistema monetário (L 9069/95 1.º §§ 2.º e 5.º). Nem haveria cogitar do arredondamento para cima. Se a recorrente houvesse pago R$ 7,66, o banco não teria como dar-lhe R$ 0,001 [um milésimo de real] de troco. Ao exigir da recorrente o cumprimento da condição impossível de ser satisfeita, a decisão recorrida, além de negar-lhe, na prática, a prestação jurisdicional demandada, cerceou claramente seu direito de defesa, ofendendo a CF 5.º LV”. RE conhecido e provido para determinar que, afastada a deserção, seja realizado novo julgamento do Recurso pelo 1.º Juizado Especial Cível de Belfort Roxo (STF, 1.ª T., RE 347528-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6.4.2004, v.u., DJU 28.5.2004).

Processo administrativo. No processo administrativo, instaurado para que o acusado seja punido com demissão a bem do serviço público, deve ser-lhe garantida a ampla defesa, com vista dos autos e intimação para os atos processuais, para que possa produzir sua defesa, constitucionalmente garantida (STF, MS 22921-1-SP (Decisão liminar monocrática), rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.8.1997, DJU 2.9.1997, p. 41078).

Prova emprestada. Desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado (CC 212 II), a prova emprestada é válida e eficaz se produzida entre as mesmas partes do processo originário e do destinatário, em obediência ao princípio do contraditório (RT 673/146, 614/69). Prova penal por meio de escuta telefônica determinada pelo juiz criminal (CF 5.º XII) pode ser utilizada como prova emprestada no processo civil (v. coment. 21 CF 5.º XII e 81 CF 5.º LVI).

Revelia. A presunção relativa (iuris tantum) de veracidade quanto aos fatos afirmados na petição inicial, um dos efeitos da revelia (CPC 344), não constitui ofensa ao contraditório. Em se tratando de direitos indisponíveis, não ocorre essa presunção (CPC 345 II).

• LVI: 90. Proibição da prova ilícita. Não pode ser utilizada validamente no processo a prova obtida ilicitamente (RTJ 110/798, 84/609; RT 674/109, 635/208, 603/178). A conversa telefônica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro é válida (RT 620/151; RBDP 43/137), pois não foi obtida ilicitamente (v. CPP 233 par.ún.). A prova de conversa telefônica obtida licitamente, por autorização judicial na instrução criminal (CF 5.º XII), pode ser utilizada como prova emprestada no processo civil, respeitados os requisitos de validade e eficácia desta última (v. coments. CF 5.º XII, CF 5.º LV). Gravação clandestina para utilização como defesa não constitui prova ilícita (STF, HC 87341). V. LIT (L 9296/96), que regulamentou a parte final do CF 5.º XII, na legislação constitucional, sob o título “interceptações telefônicas”.

• 91. Prova ilegal e prova ilícita. Conceito. A prova é ilegal quando ofende o ordenamento jurídico como um todo (CF, leis e princípios), quer se trate de ofensa material ou processual (Nery. Princípios11 , n. 31, p. 299 e ss.). A prova será ilícita quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando tiver sido obtida ilicitamente (Nery. Princípios11 , n. 34, p. 290; Pietro Nuvolone. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, in Riv.Dir.Proc., v. XXI [1966], ns. 22 e 23, pp. 470/474; Grinover. Liberdades públicas2 , p. 98). Há conceito legal de prova ilícita, dada pelo CPP 157 caput, com redação dada pela L 11690/08: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

• 92 Prova derivada da ilícita. Fruto da árvore envenenada ( fruit of the poisonous tree ). Caso a prova seja derivada, direta ou indiretamente, de prova obtida ilicitamente, terá sido contaminada e, portanto, igualmente ilícita, não podendo produzir efeitos no processo (STF, Pleno, HC 69912-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.12.1993, m.v., DJU 25.3.1994, p. 6012; RTJ 155/508). A fruit of poisonous tree doctrine consiste em que se deve considerar ineficazes no processo e, portanto, não utilizáveis, não apenas as provas obtidas ilicitamente, mas também aquelas outras provas que, se em si mesmas, poderiam ser consideradas lícitas, mas que se baseiam, derivam ou tiveram sua origem em informações ou dados conseguidos pela prova ilícita. Esta teoria sofre mitigações em sua aplicação, pela incidência dos princípios da atenuação, da fonte independente e da exceção de boa-fé. “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária” (STF, 2.ª T., HC 93050-RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 10.6.2008, v.u.). “A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90376-RJ , j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello).

• 93. Prova derivada da ilícita. Princípio da atenuação ( doctrine of attenuation ). A doctrine of attenuation abre a porta à valoração da prova secundária, sempre que the causal connection may have become so attenuated as to dissipate the taint. Essa doutrina apela para um princípio de imputação, suscetível de reduzir as margens de um efeito à distância, sobreponível às indicações de uma estrita conditio sine qua non.

• 94. Prova derivada da ilícita. Princípio da fonte independente ( independent source ). A doutrina da atenuação atinge um segundo e decisivo princípio, recondutível à doutrina da independent source, que legitima a valoração de provas secundárias sempre que elas poderiam ter sido obtidas por via autônoma e legal, à margem da exclusionary rule que impende sobre a prova primária (Andrade. Proibições, pp. 171/172). A jurisprudência norte-americana vem reconhecendo a existência de exceções e limites à doutrina dos frutos da árvore envenenada. Desse modo, naqueles casos em que falte a necessária relação de causalidade direta entre a prova inicialmente obtida de modo ilícito e a prova derivada lícita, de tal maneira que se possa afirmar que a prova foi obtida de maneira independente (independent source), a prova é válida. Esta primeira exceção foi aplicada no caso Wong Sun vs. U.S., em 1963, no qual a pessoa havia sido presa ilicitamente, porém, depois de ser posta em liberdade, se apresentou voluntariamente no departamento de narcóticos, onde foi interrogada, realizando afirmações autoincriminadoras que foram empregadas para proceder contra ela. No caso Nix vs. Williams, aplicou-se a inevitable discovery em 1984, dando-se validez a uma declaração do detido, obtida ilicitamente, na qual revelava onde se encontravam os restos da vítima assassinada, ao entender-se que os restos seriam inevitavelmente descobertos pelos numerosos voluntários que estavam rastreando a zona onde o encontraram.

• 95. Prova derivada da ilícita. Princípio da fonte hipotética independente ( inevitable discovery ). Reforma de 2008 do processo penal brasileiro. A reforma do CPP 157 §§ 1.º e 2.º, com a redação dada pela L 11690, de 9.6.2008, buscou positivar a exceção da fonte hipotética independente (inevitable discovery) e não a da fonte independente (independent source). A teoria da fonte independente merece crítica porque, para o nosso sistema, a fonte independente não é imprescindível para obter-se a mesma prova que se obteria por outro meio, ilícito. Bastaria que, por hipótese, fosse possível a obtenção da prova por outro meio e estaria afastada a ilicitude. Com a reforma processual penal, não haveria necessidade de empreender-se esse outro meio de prova. O CPP 157 § 2.º poderia, assim, em tese, neutralizar e inviabilizar o sistema de garantias fundamentais da CF 5.º, pois, no limite sempre é possível imaginar um meio, em tese, apto a gerar a aquisição do elemento de prova (Dezem. Prova Penal, pp. 134/135). Tome-se como exemplo de aplicação da fonte independente o conhecido “caso mensalão”. Nesse caso houve a quebra de sigilo bancário realizada diretamente pelo PGR. Mas o STF entendeu pela validade da prova, na medida em que a CPI que cuidava do tema também havia determinado essa quebra (Dezem. Prova Penal. p. 135. Sobre prova independente v. Carrió. Garantías constitucionales5 , § 36, p. 325 et seq.). O CPP 157 § 1.º deve sofrer, portanto, interpretação restritiva, na medida em que, não podendo ser demonstrado de maneira inequívoca o nexo de causalidade, a prova derivada deverá ser considerada ilícita. Assim sendo, no caso do “mensalão”, a prova oriunda da quebra de sigilo bancário feita diretamente pelo PGR não deve ser aceita. Deve, sim, ser substituída pela prova oriunda da quebra autorizada pela CPI, sem prejuízo da apuração de abuso de autoridade por parte do PGR. Ou seja, o simples fato de a quebra de sigilo bancário poder ser autorizada pela CPI não valida nem torna lícita, em momento algum, a quebra de sigilo determinada diretamente pelo PGR. A validade e licitude da prova dependem de decisão expressa e fundamentada da CPI autorizando a quebra. Admitir-se interpretação em sentido contrário acarretaria a erosão dos direitos fundamentais do cidadão, porque permitir-se-ia, por exemplo, a qualquer autoridade policial, diretamente, iniciar e determinar escuta telefônica, porquanto essa medida também poderia ser autorizada e obtida mediante decisão do Poder Judiciário. A independent source, pois, deve sofrer interpretação restritiva e sua aplicação ponderada diante de cada caso concreto, e.g., pessoa que teve prisão temporária determinada ilegalmente e após ser posta em liberdade regressa, voluntariamente, diante da autoridade que determinou a prisão e confessa o crime. Nesse caso, se restar demonstrada a inexistência de nexo causal, a confissão deverá ser considerada válida. Diante de cada caso concreto, caberá ao “órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, 2.ª T., HC 93050-RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 10.6.2008, v.u., DJUe n. 112, div. 19.6.2008, publ. ac. DJUe 1.º.8.2008).

• 96. Prova derivada da ilícita. Exceção de boa-fé ( Good faith exception ). Outra limitação pode ser observada à prova derivada de prova ilícita, na doutrina conhecida como good faith exception, por meio da qual se legitima e se confere validez às provas obtidas ilicitamente quando policiais atuaram de boa-fé, crendo que sua atuação se ajustava à lei. Esta exceção foi aplicada ao caso Massachussets vs. Sheppard em 1984, em que a autorização judicial para a apreensão de determinados documentos era nula, ao não se especificar quais objetos poderiam ser apreendidos. Conferiu-se validez à busca em domicílio por considerar-se que os policiais atuaram de boa-fé crendo estarem legitimados por um mandado judicial (Miranda. Prueba ilícita, pp. 107/108).

• 97. Prova derivada da ilícita. Prova ilícita e ilegal. Reforma processual penal. CPP 157 § 1.º. Nesse sentido orientou-se a reforma processual penal com a redação dada ao CPP 157 § 1.º pela L 11690, de 9.6.2008. Esse dispositivo deve ser interpretado tendo em vista os princípios constitucionais, pois a prova derivada não poderá ser considerada lícita se violar direito fundamental. Desse modo, a independent source deve ser aplicada não de maneira apriorística, mas tendo em vista as particularidades e ponderações de cada caso concreto, sendo admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando restar demonstrada a inexistência de nexo de causalidade entre ambas. Se a independência não puder ser demonstrada cabalmente, ou seja, restar qualquer dúvida sobre isso, a prova deve ser considerada ilícita, pois prevalece o preceito in dubio pro reo na valoração da prova (Figueiredo Dias. Dir.Proc.Penal, § 6.º, p. 211 et seq.). Assim, o CPP 157 § 1.º comporta interpretação restritiva, porquanto se não puder ser demonstrada, de maneira inequívoca, a inexistência de nexo de causalidade entre ambas as provas, a prova derivada deverá ser considerada ilícita.

• 98. Prova derivada da ilícita. Conclusão. A mitigação da inevitable discovery não pode ser aplicada em nosso ordenamento, posto que violadora de direitos fundamentais. Daí a necessidade de se conferir ao CPP 157 §§ 1.º e 2.º interpretação conforme a Constituição. A descoberta inevitável é inconstitucional porque viola a CF 5.º LVI. Isto porque a construção da inevitable discovery doctrine baseia-se em juízos hipotéticos, ou meras suposições e conjunturas, dificilmente conciliáveis com as exigências provenientes do princípio da presunção de inocência (CF 5.º LVII). A prova proveniente da inevitable discovery é ilícita e ineficaz. Não pode ingressar eficazmente no processo a provas oriundas de tais diligências, pois não se trata de prova derivada nem independente (independent source) e sim de juízo hipotético extremamente vago, que não pode ser utilizado para legitimar violações aos direitos fundamentais (Miranda. Prueba ilícita, pp. 119/121). A good faith exception também não possui resguardo em nosso ordenamento, porque representa hipótese de juízo vago e hipotético, dificilmente conciliável com a presunção de inocência, prática que permitiria ação abusiva, arbitrária e invasiva, por parte do Estado, nos direitos fundamentais do cidadão, sem dizer que poderia ser usada como subterfúgio para travestir abuso de autoridade ocorrido durante cumprimento de diligências. A dignidade humana não pode ser refém de exercício de futurologia, motivo pelo qual é inconstitucional a utilização da inevitable discovery e da good faith exception. A necessidade de busca da verdade real no processo penal não pode servir de argumento a favor dessa prática: “Toda a verdade autêntica passa pela liberdade da pessoa, pelo que a sua obtenção à custa da dignidade do homem é impensável. E é bom que isto se acentue, para que se não ceda à tentação de santificar a violação de proibições de prova em atenção ao fim da descoberta de uma (pretensa) verdade material. Hoc sensu, a chamada verdade material, continua a ser, ainda aqui, uma verdade intraprocessual” (Figueiredo Dias. Dir.Proc.Penal, § 6.º, pp. 194/195).

• 99. Prova ilícita e suspeição do juiz. A ilicitude da prova acarreta a inadmissibilidade de sua utilização no processo, o que tem como consequência seu desentranhamento dos autos e entrega a quem a produziu. Contudo, faz-se necessário, também, o afastamento do juiz que teve contato com a prova ilícita, vez que não possui mais isenção para o julgamento: “Não é possível que se exija do magistrado o que ele não pode dar, ou seja, isenção. Não se imagina como seja possível ao magistrado retirar de sua mente o conhecimento da prova ilícita para que julgue de maneira isenta o acusado sem levar esta prova em consideração. Assim, até para a proteção do próprio magistrado, entendemos que não pode julgar o feito o magistrado que tomou contato com a prova ilícita, apesar do veto ao parágrafo quarto (CPP 157 § 4.º [vetado]) (Dezem. Prova Penal, pp. 127/128).

• 100. Prova emprestada. É aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. Passou a ser expressamente admitida pelo CPC/2015 no processo civil. Sobre prova emprestada, v. Nery-Nery. CPC Comentado17, coments. CPC 372.

• LVII: 101. Presunção de não culpabilidade. Em face do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, não foram recepcionados os dispositivos legais que mandam o réu recolher-se à prisão para que possa ser julgado pelo tribunal do júri e para poder apelar da sentença penal condenatória (v.g., ex-CPP 594) (neste sentido: RT 668/325, 645/296; JTARS 75/11, 73/11). É preciso fazer-se distinção entre prisão cautelar, que não ofende a garantia da presunção de não culpabilidade, com a prisão provisória. Estando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, que é cautelar (periculum in mora), deve ser decretada e expedido mandado de prisão (no mesmo sentido: RT 643/303 ). O que não se pode admitir é a expedição automática de mandado de prisão pelo só fato de haver sido prolatada sentença penal condenatória ou decisão de pronúncia, atos impugnáveis por meio de recurso. Em sentido contrário: STJ 9: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. No mesmo sentido do STJ 9: RT 692/278, 686/391, 667/296, 653/354; RJTJRS 148/36; JSTJ 42/86. Entendendo que o dogma constitucional da presunção de inocência não proíbe o decreto de prisão do réu, mas apenas impede a execução da sentença, o lançamento de seu nome do rol dos culpados e outros efeitos da condenação: Mirabete, CPPI10 , n. 594.1, p. 683. V. L 6368/76 35 [revogada pela L 11343/06], L 8072/90 2.º § 3.º. Para o direito anterior, no sentido de que a CF não recepcionou o ex-CPP 594 (revogado pela L 11719/08) e de que essa norma teria sido revogada pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, Gomes. Direito de apelar em liberdade (1994), passim (especialmente p. 57 et seq.). Destaque-se, contudo, o julgamento do HC 126292-SP (rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.2.2016), no qual o STF decidiu que é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância, antes, portanto, do trânsito em julgado conforme determina o comando constitucional. Esse entendimento contraria texto expresso da garantia constitucional da presunção de não-culpabilidade, que nem por emenda constitucional pode ser tangida. Espera-se que o STF não reitere esse entendimento que, a todos os títulos, é inconstitucional. Pendem de julgamento no STF as ADC 43 e 44, que questionam a constitucionalidade do CPP 283 caput (redação dada pela L 12403/2011), que autoriza a prisão somente depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. Na decisão da medida cautelar dessas ADC 43 e 44, o julgamento restou empatado (5x5) e a Min. Cármen Lúcia, Presidente da Corte, proferiu voto de Minerva desempatando em favor da tese da possibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contrariando, portanto, texto expresso da garantia constitucional da presunção de não culpabilidade. Dia negro para a democracia e o constitucionalismo brasileiros (j. 5.10.2016), no aniversário de vinte e oito anos da promulgação da Constituição. V. Nery. Princípios13 , n. 41 ss., p. 344 ss. V., na casuística abaixo, o verbete “Presunção de inocência. Prisão antes do trânsito em julgado. Execução da pena”.

• LX: 102. Publicidade dos atos processuais. Os julgamentos (jurisdicionais e administrativos) dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (CF 93 IX), como também os atos processuais. A lei só poderá restringir essa publicidade quando o interesse social ou a defesa da intimidade assim o reclamar. O CPC/1973 155 foi recepcionado pela CF, e seu teor, com acréscimos, foi repetido no CPC 189. O ECA 143 proíbe a divulgação de atos judiciais que digam respeito a crianças e adolescentes acusados da prática de ato infracional. V. José Roberto Ferreira de Almada. A garantia processual da publicidade, SP: RT, 2005.

• LXI: 103. Prisão vs liberdade. O direito à liberdade é relativo à qualidade do ser humano enquanto sujeito de direito. Portanto, a regra geral do sistema constitucional brasileiro quanto à prisão, em razão do direito de todos à liberdade, é a de que ninguém deverá ser preso (CF 5.º LXI), a não ser nas exceções estritas previstas na CF. Como mitigação dessa regra geral, o sistema admite a prisão de três espécies, nos casos que enumera: criminal, civil por dívida e administrativa. A Carta Política permite a prisão de caráter criminal, desde que: a) seja em flagrante delito; b) emane de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (CF 5.º LXI); c) crime propriamente militar. A prisão civil por dívida está proibida, salvo nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. A prisão administrativa está permitida apenas no caso de transgressão militar (CF 5.º LXI in fine). A prisão administrativa geral, prevista, por exemplo, no CPP 319, não está autorizada pelo texto constitucional, de modo que as normas legais que a permitiam não foram recebidas pela CF. As regras sobre a prisão, porque restringem a liberdade, devem ser interpretadas restritivamente (Maximiliano, Hermenêutica14 , ns. 269 a 276, pp. 224/231). V. coment. CF 5.º LXVII.

• 104. Prisão provisória e preventiva. Limites. A liberdade é a regra; a prisão, exceção. Em favor do cidadão há a presunção iuris tantum de inocência (CF 5.º LVII). Por isso é que a prisão cautelar, provisória (L 7960/89) ou preventiva (CPP 311 a 316) somente pode ser autorizada em situações excepcionais, mediante decisão judicial de fundamentação estrita e objetiva, com individuação (CF 93 IX). A prisão cautelar é a mais grave ingerência na liberdade individual, mas indispensável, em certos casos, para uma administração eficiente da justiça penal (Roxin. Strafverfahrensrecht25 , § 30, A, II, 2, p. 243; Roxin. Der.proc.penal, p. 258). “A ordem interna de um Estado revela-se na maneira como se regula a situação em conflito; os Estados totalitários, sob a incorreta antítese Estado-cidadão, certamente cometerão exagero na importância do interesse estatal na realização, o mais eficaz possível, do processo penal. Num Estado de Direito, por outro lado, a regulação dessa situação de conflito não é determinada por meio da antítese Estado-cidadão; o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins: assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário” (Roxin. Strafverfahrensrecht25 , § 30, A, III, 3, p. 243; Roxin. Der. proc. penal, p. 258). Os CPP 312 a 315 foram alterados pela L 12403/11, norma que reforçou o caráter excepcional da prisão ao longo do trâmite do processo, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o que consistiu em mudança de mentalidade em relação ao que constava da redação original do CPP (cf. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. A nova sistemática das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro [Est. Tavares, p. 438]).

• 105. Prisão preventiva. Absolvição. Responsabilidade do Estado por ato lícito. A prisão cautelar (provisória e preventiva) é exceção que confirma a regra da presunção de inocência. O decreto da prisão cautelar por conveniência do sistema processual penal, depois executado, ainda que obedecidos todos os requisitos constitucionais e legais para sua emissão, acarreta a privação da liberdade do arguído. Caso, ao final, o réu seja absolvido, deve ser indenizado pelos danos morais e materiais que sofreu, por haver sido cerceado em sua liberdade (CF 37 § 6.º). Entendemos que a prisão preventiva decretada com observâncias de todas as legalidades, se, posteriormente, não for seguida de condenação, enseja a responsabilidade do Estado, ainda que não tenha nenhuma ilegalidade no momento em que foi decretada, responsabilidade civil do Estado essa que, consoante a CF 37 § 6.º, é objetiva e prescinde da culpa para que haja o dever de o Estado indenizar. No mesmo sentido, afirmando a inconstitucionalidade do CPP port. 225, que condiciona a indenização da prisão preventiva à existência de erro grosseiro ou ilegalidade manifesta, Medeiros. Resp. actos legislativos, pp. 105/106; Catarina Veiga. Prisão preventiva, absolvição e responsabilidade do Estado [Est. Cardoso da Costa, v. II, p. 457 et seq.]). Importante destacar que a indenização não se restringiria à absolvição do réu, quando ficasse provada a sua inocência no processo. A indenização é devida também quando não houver condenação por ausência de provas, pela aplicação do princípio in dubio pro reo (v. Catarina Veiga. Prisão preventiva, absolvição e responsabilidade do Estado [Est. Cardoso da Costa, v. II, pp. 465/470]). Trata-se de responsabilidade do Estado por ato lícito. Mister destacar que não se trata de responsabilidade por ato ilícito em razão de erro judiciário ou de o acusado ficar preso por tempo superior ao determinado na lei ou na sentença. Outro raciocínio não pode ser admitido, sob risco de inconstitucionalidade, posto que criaria exceção à responsabilidade objetiva do Estado estabelecida na CF 37 § 6.º. Para aclarar nosso entendimento, essa responsabilidade decorrente do ato lícito, qual seja a prisão preventiva, é similar à indenização devida em razão da desapropriação (CF 5.º XXIV). A desapropriação é um ato lícito praticado pelo Estado que, contudo, não o isenta de indenizar em razão do dano que provoca ao direito fundamental de propriedade (Catarina Veiga. Prisão preventiva, absolvição e responsabilidade do Estado [Est. Cardoso da Costa, v. II, pp. 465/470]). V. coment. CF 37 § 6.º.

• 106. Prisão constitucional. Quando a CF 5.º LXI fala em “flagrante delito” e em “ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”, como circunstâncias permissivas da prisão, refere-se à prisão de natureza criminal, que tem finalidade punitiva. A ordem escrita conforme a CF só pode ser emitida por autoridade judiciária, vedada a delegação. A prisão administrativa tem natureza coercitiva (não criminal) e, por isso, não se encontra na fórmula autorizadora dotexto constitucionall. A única exceção para que seja permitida a prisão administrativa encontra-se na parte final da norma analisada: transgressão militar.

• 107. Prisão inconstitucional. Fora dos casos expressamente ressalvados pela CF 5.º LXI e LXVII, não se admite a prisão (criminal, civil ou administrativa) de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. A prisão administrativa da LF/1945 35 [v. LF 104 par.ún.]não foi recebida, sendo inconstitucional (STF- RT 755/168 ; RSTJ 154/230; STJ 280), o mesmo ocorrendo com a prisão administrativa do CPP 319. Exceto o caso de prisão administrativa por transgressão militar, autorizada pela CF, em nenhuma outra hipótese se tolera essa espécie de prisão. O DL 3415, de 10.7.1941, que autorizava a prisão administrativa e dava competência a autoridades administrativas para decretá-la, está revogado por não haver sido recebido pela CF. Estão revogadas as disposições de leis estaduais que previam prisão administrativa, como é o caso do art. 264 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (LE-SP 10261/68). Com a superveniência da CF, as prisões decretadas por autoridades administrativas estão proibidas. O STF reconheceu a incompetência do Ministro da Justiça para decretar prisão administrativa de estrangeiro, para fins de extradição, que vinha autorizada no EE 81 (antigo EE 80), afirmando, contudo, a constitucionalidade dessa espécie de prisão administrativa (STF-RT 638/335). Consequentemente, a possibilidade de o Ministro da Justiça delegar sua competência para a decretação da prisão (EE 139), por derivar da competência que essa autoridade perdeu com a CF, também não subsiste. Desde a CF de 1988 a prisão administrativa do estrangeiro só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente. Em sentido contrário, admitindo a prisão administrativa da ex-LF/1945 35 e do CPP 319: Bulos. CF Anotada4 , pp. 270/271 (inclusive por autoridade administrativa, dispensando ordem judicial); Moraes. Const.Interpr. 2 , pp. 394/395 (ressalva que só é admissível por ordem judicial). Sobre prisão administrativa, admitindo-a, mas no sistema da CF/1969, v. Marcello Jardim Linhares. Prisão administrativa, SP: Saraiva, 1974, especialmente ns. 54 a 59, pp. 38/48. STJ 280: O LF/1945 35, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelo CF 5.º LXI e LXVII”.

• 108. Prisão administrativa de estrangeiro. O estrangeiro residente regularmente no Brasil – com visto provisório ou permanente – tem os mesmos direitos do brasileiro (EE 95), inclusive quanto às garantias fundamentais, conforme o CF 5.º caput. A ele se aplica, portanto, a proibição da prisão administrativa, salvo transgressão militar. O estrangeiro não residente no Brasil, que esteja de passagem ou irregularmente no território nacional, não tem direito de valer-se da garantia constitucional, de modo que se sujeita à prisão administrativa, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, nas hipóteses e para os fins previstos no EE 61 (deportação), 69 e 73 (expulsão) e 81 (extradição). Há casos de infrações administrativas que podem ser cometidas por estrangeiro no EE 125 I a X e XIV a XVI. Os crimes que podem ser cometidos por estrangeiros estão enumerados no EE 125 XI a XIII. A prisão preventiva do EE 82 não é medida cautelar penal, mas medida da fase administrativa do processo de extradição, que, embora autorizada pelo sistema, tem de ser ordenada por Ministro do STF. Dando a mesma solução, mas com fundamento diverso: STF-RT 642/375.

• LXIII: 109. Privilégio contra a autoincriminação. Nemo tenetur se detegere. A todos se reconhece o privilégio contra autoincriminação. Como consectário desse privilégio constitucional, o direito ao silêncio é poder jurídico que garante ao interrogado não responder perguntas cujas respostas possam incriminá-lo e impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado (STF, Pleno, HC 79244-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.2.2000, v.u., DJU 24.3.2000). Também, “a falta da advertência – e da sua documentação formal –, no sentido de que o acusado tem o direito de permanecer calado, faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não” (STF, 1.ª T, HC 80949-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, v.u., DJU 14.12.2001). A proibição de autoincriminação e o direito de não ser obrigado a fazer prova contra si mesmo são manifestações da garantia da ampla defesa. V. coment. CF 5.º LV.

• LXVII: 110. Prisão civil do devedor de pensão alimentícia. A prisão civil do devedor inadimplente somente é possível em dois casos: não pagamento de pensão alimentícia e depositário infiel. (a respeito da prisão civil do depositário infiel, vide coments. 106 a 108, abaixo, STF-V 25 e STJ 419). Quando se tratar de não pagamento de alimentos decorrentes de relação de direito de família, quer sejam provisórios, provisionais ou definitivos, pode ser decretada a prisão civil (RTJ 100/101, 87/1025, 87/86, 86/126; RT 567/226, 514/92, 491/81, 477/115; RJTJSP 37/139) quantas vezes forem necessárias (RT 602/240; RF 290/228). O não pagamento dos alimentos, quando forem devidos em virtude de indenização em ação ex delicto, não enseja a decretação da prisão ( RT 646/124 ; JTACivSP 118/153). A prisão depende de pedido do credor, ainda que desacompanhado de advogado, mas não pode ser decretada de ofício pelo juiz (RT 548/279, 547/297, 545/432, 488/294; RJTJSP 70/317) (v. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 528, e Nery-Nery. Leis Civis4 , sob o título “Alimentos”, coment. LA 19). A prisão civil do devedor de obrigação alimentar está autorizada no Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, n. 7).

• 111. Prisão civil do devedor fiduciário. Direitos humanos. Pelo Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, de 27.11.1969), subscrito pelo Brasil e vigente no País desde 1992 (DLeg 27, de 26.5.1992; D 678, de 6.11.1992), é proibida a prisão civil por dívida, salvo obrigação alimentar inadimplida (art. 7.º, n. 7). Esse pacto tem assento constitucional na CF 5.º § 2.º e, como regra de garantia fundamental – direitos humanos (liberdade) –, prevalece sobre as exceções infraconstitucionais constantes do sistema jurídico brasileiro.

• 112. Prisão civil do depositário infiel. Regra geral: inadmissibilidade. Não é admissível a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito (civil, administrativa ou judicial), conforme determina o STF no verbete n. 25 de sua súmula vinculante: STF-V 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Conforme entendimento sumulado pelo STJ, a infidelidade do depositário judicial não acarreta sua prisão civil: STJ 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Antes disso, o STJ já afirmava, também por jurisprudência sumulada, que aquele que não assume expressamente a condição de depositário judicial não pode ter contra si prisão civil decretada: STJ 304: É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assuma expressamente o encargo de depositário judicial”.

• 113. História recente da prisão civil do depositário infiel – I. Nada obstante regra geral hoje vigente, a partir da evolução da jurisprudência do STF e do STJ pela inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito, nosso legislador civil infraconstitucional admite a prisão civil do depositário infiel, circunstância que fere parcialmente o sistema jurídico brasileiro que se integra, também, com os pactos e tratados internacionais, como é o caso da hipótese objeto da análise do comentário acima feito. Na história recente da prisão civil do depositário infiel, podem ser extraídos os comentários constantes deste item e do seguinte (coment. 108 CF 5.º). Ainda que se pudesse admitir a prisão civil do depositário infiel, ad argumentandum tantum, somente o depositário infiel do depósito tradicional do direito civil (voluntário ou necessário) (CC 627 a 652; CC/1916 1265 a 1287) ou do depósito judicial (CPC/1973 904)é que poderia, em tese, ter sua prisão civil decretada. Embora seja admissível a utilização da ação de depósito relativamente aos contratos de alienação fiduciária (LAF 4.º), nela não é possível a prisão do devedor fiduciário, pois não se trata do depósito tradicional do CC/1916 1265 (RT 665/107; STJ, 4.ª T., REsp 7943-RS , rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 30.4.1991, v.u., DJU 10.6.1991, p. 7854). Essa interpretação é restritiva, como devem ser interpretadas as normas de exceção, bem como as que restringem a liberdade, conforme regras básicas de hermenêutica (Maximiliano. Hermenêutica14, ns. 269 a 276, pp. 224/231). Também não é possível a prisão civil do avalista de cédula de crédito industrial com penhor (JSTJ 58/23). Quando indevido, o decreto de prisão do depositário infiel pode ser atacado por habeas corpus (RT 569/215, 554/463, 545/69, 530/400, 509/332, 489/295, 488/295, 486/258). A prisão do depositário judicial infiel pode ser decretada nos próprios autos da execução, independentemente de ação de depósito (RTJ 101/185, 97/595, 85/97) (v. Nery-Nery. CPC Comentado14 , coment. CPC/1973 904, e Nery-Nery. Leis Civis4 , sob o título “Alienação Fiduciária”, coment. LAF 4.º). V., na casuística abaixo, os verbetes sobre “Depositário infiel”. V. STF-V 25; STJ 419 e STJ 304.

• 114. História recente da prisão do depositário infiel – II. Prisão civil do depositário infiel. Exceção. Sendo a admissibilidade da prisão civil do depositário infiel por dívida uma exceção à garantia constitucional da liberdade e da não prisão, deveria ser interpretada restritivamente. Assim, não se poderia ampliar o conceito de “depositário” do direito civil tradicional, criando-se um depositário por ficção legal, como é o caso da alienação fiduciária em garantia, da LAF. Em se tratando de garantias fundamentais, a interpretação é extensiva; e de exceção a essas garantias, como na prisão civil por dívida, a interpretação é restritiva. O raciocínio é o mesmo para a restrição da prisão administrativa à única hipótese, dentro do sistema constitucional (CF 5.º caput – brasileiros e estrangeiros residentes no País), de transgressão militar (CF 5.º LXI in fine). O STF tem reconhecido a insubsistência da prisão administrativa geral, nos moldes da CF 5.º LXI, porque coercitiva (administrativa) e não punitiva (criminal). Seria incoerente admitir a prisão civil por dívida do “depositário” (ficção inventada pela LAF), consumidor que inadimpliu prestação de mútuo celebrado com instituição financeira, porque essa prisão também é coercitiva e não criminal. Assim, o falido que descumpre os deveres da LF/1945 34 [LF 104], ofensa a todo o corpo social, não poderia ser preso administrativamente (LF/1945 35 [v. LF 104 par.ún.]), mas o consumidor, hipossuficiente, que descumpriu o mútuo, poderia sofrer prisão civil. Permitir-se essa situação significaria tolerar-se a existência de dois pesos e duas medidas, desatendendo-se à garantia constitucional da isonomia. (A LF/1945 foi expressamente revogada pela LF.)

• LXVIII: 115. Habeas corpus . Trata-se de ação constitucional, às vezes utilizada como sucedâneo de recurso, destinada a tutelar a liberdade física do indivíduo (ius libertatis) e não de pessoa jurídica (RTJ 104/1060; RT 641/362, 638/327, 569/393, 561/367), de sorte a prevenir ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de ir e vir provocada por ato ilegal ou por abuso de poder. Pode ser impetrado por qualquer um, independentemente de capacidade postulatória (CPP 654 caput, EOAB 1.º § 1.º). Os recursos oriundos da denegação do HC podem ser interpostos pelo impetrante, tenha ou não capacidade postulatória, quer se trate de recurso em HC, quer de recurso ordinário ao STF ou STJ (CF 102 II a; CF 105 II a). O habeas corpus pode ser utilizado contra a coisa julgada ou para trancar a ação penal e, em casos excepcionais, para trancar o inquérito policial (RTJ 117/513, 112/1033, 95/514; RT 649/297, 603/365, 599/448, 595/472). O constrangimento ilegal pode decorrer inclusive de nulidade processual, facultado ao juiz ou tribunal, nesse caso, conceder a ordem de ofício. Tendo em vista o procedimento sumaríssimo da ação constitucional de HC, nele não se admite dilação probatória, cabendo ao impetrante comprovar, de plano, o constrangimento ilegal.

• LXIX: 116. Mandado de segurança. Esse writ presta-se à tutela de direito individual, coletivo ou difuso, não amparado por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Apenas estes são os requisitos para obter-se a ordem de segurança. Pode conceituar-se o MS como sendo o meio processual constitucional colocado à disposição da pessoa física ou jurídica, bem como de ente com personalidade judiciária (espólio, massa falida, condomínio etc.) para a proteção, não amparada por habeas corpus ou habeas data, de direito difuso, coletivo ou individual ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade de qualquer categoria e de qualquer dos poderes públicos. É ação civil constitucional, que pode ser preventiva ou repressiva, quando o direito líquido e certo tiver sofrido ameaça ou lesão, respectivamente.

• 117. Direito líquido e certo. É o direito que pode ser comprovado prima facie, por documentação inequívoca que deve ser juntada com a petição inicial do MS. A matéria de fato e de direito já deve estar comprovada de início, pois não se admite dilação probatória no procedimento augusto do MS. A complexidade da matéria é irrelevante para a aferição da liquidez e certeza do direito.

• 118. Direito individual, difuso e coletivo. O direito líquido e certo protegido pelo MS é o difuso, coletivo ou individual. Os requisitos materiais para o MS – entre os quais o direito protegido – estão na CF 5.º LXIX. O adjetivo coletivo, que qualifica o MS (CF 5.º LXX), é relativo à ação e não ao direito objeto da tutela pelo writ do MS. Por isso é que não se pode restringir a admissibilidade da impetração do MS, excluindo-se o direito difuso. Essa tese, além de apequenar o instituto, está em desacordo com a CF 5.º LXIX.

• 119. Ato ilegal ou abusivo. O ato coator, que ofende direito líquido e certo, é o ilegal lato sensu (inconstitucional, ilegal etc.) ou o abusivo, vale dizer, praticado com abuso ou excesso de poder.

• 120. Autoridade coatora. É a autoridade que pode corrigir o ato apontado como coator. Não é autoridade coatora a que, embora tenha praticado o ato, o fez por ordem superior. Havendo cassação ilegal de aposentadoria, por exemplo, é preciso indagar-se acerca da origem da ordem de cassação: a) se o ato foi praticado por ordem do TCU ou do TCE, a corte de contas é a autoridade coatora; b) se o ato foi praticado por revisão da própria administração (v.g., STF 346 ou 473), a autoridade coatora é a que determinou o ato de cassação.

• 121. Competência. A competência para processar e julgar o MS é dada pela autoridade coatora. Quando a autoridade coatora exercer função delegada do poder público, pode ser legitimado passivo do MS, como é o caso, por exemplo, de dirigente de instituição privada de ensino superior.

• 122. Prazo para impetração. O prazo de 120 dias para a impetração do MS, fixado pela LMS 23, é exigência que não se coaduna com a magnitude constitucional do instituto. As peias e amarras do MS são dadas pela CF 5.º LXIX, de modo que é defeso à lei infraconstitucional dispensar requisitos exigidos pela CF ou acrescentar outros, não previstos na CF, como é o caso do prazo. Em sentido contrário, entendendo ser constitucional a LMS 23, STF 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. A despeito disso, a parte poderá, por qualquer medida ordinária, obter liminar contra o poder público, esvaziando o entendimento que afirma ser constitucional a LMS 23. As normas da lei ordinária destinadas a limitar a concessão de liminares pelo juiz são ineficazes, pois o magistrado pode usar de seu poder cautelar geral para concedê-las, mesmo na ausência de permissão legal (v. coments. 21 e 28 CF 5.º XXXV e, abaixo, na legislação extravagante, sob o título “Mandado de Segurança”, coment. LMS 23).

• 123. Liminar. Havendo os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o juiz deve conceder a liminar, ex officio (LMS 7.º caput – “ao despachar a inicial, o juiz ordenará: […] III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido […]”) ou a requerimento do impetrante. Contra a decisão que concede ou denega a liminar, por ser interlocutória (CPC 203 § 2.º), cabe o recurso de agravo (CPC 1015). O agravo tem de ser por instrumento, como expressamente consta da LMS 7.º § 1.º. Não pode ficar retido nos autos porque (i) a lei expressamente determina que seja interposto por instrumento; e (ii) a retenção é incompatível com a urgência de que se reveste a solução sobre a medida liminar. Quando a urgência da medida exigir imediata decisão sobre a liminar, o juiz deverá fazê-lo independentemente de qualquer outra providência. Quando o exame da liminar puder aguardar, o juiz poderá ouvir o representante da Fazenda Pública, em 72 horas, antes de decidir sobre a liminar (LMC 2.º), caso se trate de MS coletivo ou de ACP. Essa providência não cabe no MS individual, isto é, quando o impetrante for pessoa física ou jurídica na defesa de direito próprio. O dispositivo da LMC 2.º só terá aplicação se estiver conforme a Constituição, isto é, se a situação concreta não reclamar providência imediata, porque, se for este o caso, o juiz não poderá ouvir previamente o representante do poder público. A aplicação indiscriminada do disposto na LMC 2.º configura ofensa à CF 5.º XXXV, que concede a todos o direito de exigir do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. V. coment. 5.º XXXV.

• 124. Suspensão da liminar ou da sentença (ex-L 4348/64 4.º e LMC 4.º). A lei estabelece a possibilidade de, além do recurso de agravo, cabível contra a concessão da liminar, a utilização, pela pessoa jurídica de direito público interessada, do incidente processual denominado suspensão da segurança (liminar ou sentença), criado pela ex-L 4348/64 4.º e repetido em leis posteriores (v.g., LMC 4.º, LMS 15), cujo objetivo é suspender a eficácia da decisão concessiva da liminar ou da sentença concessiva do writ, quando houver grave perigo à ordem ou economia pública. Nada obstante a flagrante inconstitucionalidade da medida, autoritária e afrontosa ao Estado Democrático de Direito, criada pela ditadura militar que se instaurou no Brasil de 1964 a 1985 para a proteção do poder público, com quebra inconstitucional da isonomia (ambas as partes tinham e têm o recurso ordinário de agravo contra a concessão ou denegação da liminar), o instituto tem sido utilizado amiúde pelo poder público e reconhecido pelos tribunais. Nada obstante, a medida foi inserida na LMS 15, o que não lhe retira a característica ditatorial e de afronta intolerável ao Estado Democrático e Constitucional de Direito. A medida só pode ser concedida contra ato comissivo, vale dizer, positivo, de concessão da liminar ou do MS, e tem como limite a suspensão do ato e não sua cassação. Com fundamento na LMS 15, não pode ser concedida medida liminar a favor do poder público.

• LXX: 125. Mandado de segurança coletivo. Não foi criada outra figura ao lado do MS tradicional, mas apenas hipótese de legitimação para a causa. Os requisitos de direito material para a concessão do MSC continuam a ser os da CF 5.º LXIX: proteção contra ameaça ou lesão de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ato ilegal ou abusivo de autoridade. O MSC nada mais é do que a possibilidade de impetrar-se o MS tradicional por meio de tutela jurisdicional coletiva. O adjetivo “coletivo” se refere à forma de exercer-se a pretensão mandamental, e não à pretensão deduzida em si mesma. O MSC se presta à tutela de direito difuso, coletivo ou individual. O que é coletivo não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio do MSC, mas sim a ação. Trata-se de instituto processual que confere legitimidade para agir às entidades mencionadas no texto constitucional (Barbosa Moreira. RP 61/196; Grinover. RP 57/96 ; Nery. CDC Coment. 8 , pp. 997 e 1034/1035; Nery. RP 57/150). Quanto ao procedimento, o MSC segue as regras processuais previstas na lei que regula o MS tradicional, a LMS. Esta norma trouxe alguns dispositivos específicos para a hipótese do MS coletivo, o que não ocorria na LMS/1951 (LMS 21 e 22 – v., na legislação extravagante, item “Mandado de Segurança”, coments. LMS 21 e 22). Como se trata de ação coletiva, são aplicáveis ao MSC os preceitos processuais e procedimentais da parte processual do CDC e da LACP, como, por exemplo, o regime jurídico da coisa julgada coletiva (CDC 103), pois as normas sobre a coisa julgada individual, previstas no CPC 506, são insuficientes para solucionar os problemas do processo civil coletivo do mandado de segurança.

• 126. Legitimação para agir. A norma constitucional confere legitimidade ad causam para as entidades que enumera, sem retirar dos demais colegitimados a possibilidade de impetração de MS coletivo. Assim, por exemplo, o MP, quando defende direito difuso ou coletivo (CF 129 III), tem legitimidade para impetrar MS para a proteção dos direitos a eles confiados pela CF. Não teria sentido a CF determinar que o MP defenda direito difuso e impedir-lhe a defesa desses direitos por meio de MS. Assim, a interpretação da legitimidade para a impetração do MS, constante da CF 5.º LXX, deve ser ampliativa, como manda a hermenêutica constitucional a respeito dos direitos e garantias fundamentais.

• 127. Partido político com representação no Congresso Nacional. Para o partido político impetrar MS na defesa de seus afiliados, não seria necessária outra autorização além da já prevista na CF 5.º XXI. Quando a CF 5.º LXX a legitima o partido político à impetração do MS coletivo, e dele exige que tenha representação no Congresso Nacional, certamente não o fez apenas para o partido defender seus filiados, mas para que pudesse agir na defesa de direitos difusos e coletivos. Seria interpretação absurda impedir que partido pequeno, que não tenha representação no Congresso Nacional, não possa defender os direitos coletivos de seus associados por meio de MS. A representação no Congresso Nacional, portanto, nada tem a ver com os associados do partido político, mas sim com a coletividade, titular de direitos difusos ameaçados ou violados por ato ilegal ou abusivo de autoridade.

• LXXI: 128. Mandado de injunção. O mandado de injunção se presta a fazer com que, na prática, possa ser exercido direito previsto na CF, cuja forma de exercício não se encontra regulamentada por lei infraconstitucional. O impetrante tem o direito, mas não sabe como exercê-lo. Cabe ao juiz determinar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu direito constitucionalmente garantido, a pretexto de que não há ainda norma inferior que o regulamente. O Judiciário não edita lei geral, nem profere sentença normativa, tampouco determina ao Legislativo a elaboração de lei: estabelece, no caso concreto, como deve ser exercido o direito garantido pela CF. A decisão tem eficácia apenas ao caso concreto (v. coment. 3 CF 2.º), eficácia essa de natureza mandamental. Os legitimados passivos são o órgão que teria de editar a norma e ainda não o fez e aquele que deve suportar o direito material que o impetrante tem o direito de exercer. O mandado de injunção não é admissível para modificar lei, ainda que a pretexto de que contrária à CF.

• 129. MI e inconstitucionalidade por omissão. Essa medida de inconstitucionalidade por omissão funciona como uma espécie de controle político do Judiciário sobre a função legislativa em sentido lato, e tem a finalidade de obter-se do Poder Judiciário a declaração de que há omissão inconstitucional, para que seja cientificado o órgão ou poder omisso, a fim de que tome as providências necessárias para sanar a mora legislativa. A eficácia da decisão judicial se limita à “recomendação”, ao sujeito passivo, para que edite a norma infraconstitucional reclamada (v. coment. 3 CF 2.º). V. CF 103 § 2.º.

• 130. Procedimento do MI. Enquanto não editada norma específica regulando a ação constitucional de MI, este deveria ser impetrado de acordo com as regras processuais do MS (LR 24 par.ún.). Com a entrada em vigor da L 13300 (LMI), de 23.6.2016 (DOU 24.6.2016), o procedimento do MI passa a ser disciplinado por essa norma, com a aplicação subsidiária da LMS e do CPC (L 13300/16 14).

• 131. MI e direitos sociais. O STF, com o julgamento do MI 712-PA (STF, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 25.10.2007, m.v.), inaugura nova fase de sua jurisprudência, porquanto concedeu a injunção para determinar a aplicação da LGr, no que couber, à situação da omissão legislativa no regramento do direito de greve dos servidores públicos. Os direitos sociais encontram seu fundamento na igualdade substancial, na liberdade, na autonomia e inclusive na própria dignidade (Santiago Sastre Ariza. Hacia una teoria exigente de los derechos sociales, Revista de Estudios Políticos, n. 112, pp. 253/270, abr.-jun., 2001, p. 257). No Estado constitucional, os direitos sociais integram os direitos fundamentais, de modo que sua implementação pode ocorrer mesmo na ausência de uma interpositio legislatoris. No que diz respeito à eficácia desses direitos, estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno, quais sejam, a força normativa da Constituição e a concepção dos direitos fundamentais (sociais) como limites ao poder (Santiago Sastre Ariza. Hacia una teoria exigente de los derechos sociales, Revista de Estudios Políticos, n. 112, pp. 253/270, abr.-jun., 2001, p. 267). O citado constitucionalista aponta o direito de amparo como instrumento hábil para promover a concretização dos direitos sociais frente ao legislador omisso. No Brasil, o MI possui muitas semelhanças com aquele instrumento, o que permite certa comparação, inclusive com maior poder para a superação das omissões legislativas. Diante do exposto, podemos reafirmar que o julgamento do MI 712 inaugura uma nova posição do STF sobre o instituto. Primeiro, porque foram atribuídos efeitos concretos ao writ, pois o STF não se limitou apenas a notificar o Congresso Nacional sobre sua omissão. O MI tem efeitos concretos, pois o instituto é direito constitucional autônomo e não mera garantia processual, devendo possuir aplicação imediata. Assim, a norma que o consagra possui plena vinculatividade e normatividade, características inerentes a todos os direitos fundamentais e sociais (José Joaquim Gomes Canotilho. Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos – O direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas [Teixeira. Garantias, p. 364]).

• 132. MI e direitos sociais. O entendimento do STF. O STF, por maioria, nos termos do voto do Min. Relator Eros Grau, conheceu do MI e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da LGr (L 7783/89), no que couber, vencidos, parcialmente, os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Min. Ellen Gracie. Não votou o Min. Menezes Direito por suceder o Min. Sepúlveda Pertence, que já proferira voto no caso. Ausente, justificadamente, a Min. Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. O voto do relator, Min. Eros Grau, inovou de maneira positiva em nosso ordenamento, ao conferir efeitos para além do caso concreto, regularizando o direito de greve no serviço público. Perante uma Constituição Dirigente, como a brasileira, a atividade legislativa não pode usufruir de liberdade absoluta, pois, se assim fosse, os preceitos inscritos em nossa CF seriam destituídos de qualquer sentido, ou seja, o direito social de greve, permitido no serviço público, por necessitar de lei regulamentadora, seria despido de qualquer normatividade e, por consequência, despido de eficácia e de efetividade. A CF instituiu o MI com essas características, de sorte que deve ser efetivado conforme a CF. Essa é a conclusão mais consentânea com os preceitos do constitucionalismo contemporâneo, para o qual é necessário articular teorias que permitam conceber os direitos sociais, não como direitos meramente retóricos, mas sim como direitos possíveis, superando a concepção do Estado liberal, que privilegiava apenas os direitos negativos. No Estado Constitucional recrudesce a importância dos direitos positivos que exigem prestações do Estado (Santiago Sastre Ariza. Hacia una teoria exigente de los derechos sociales, Revista de Estúdios Políticos, n. 112, pp. 253/270, abr.-jun., 2001, p. 270). Nesse decisão, o STF permitiu que fosse efetivado o direito no caso concreto e ainda estabeleceu os parâmetros em que se deve exercer a greve no serviço público, enquanto não se legisla a respeito. Em razão da CF 5.º § 2.º, podemos asseverar, quanto à concretização dos direitos e liberdades no que diz respeito à sua aplicabilidade, que “esta se traduz num ‘dever’, no que concerne aos órgãos de aplicação, independentemente da necessidade de uma interpositio legislatoris. Essa vinculatividade direta dos direitos, liberdades e garantias representa a negação do ‘princípio programático’ na interpretação e concretização desses direitos no seu conjunto” (Cristina Queiróz. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade [Virgilio Afonso. Interpretação, p. 196]. V., da mesma autora, Queiróz. Interpretação, Cap. II, pp. 66/67) Negar provimentos jurisdicionais concretos, na ausência de uma interpositio legislatoris, consistiria em repudiar o próprio Estado Democrático de Direito, porque se aniquilaria um de seus elementos fundantes, isto é, o reconhecimento de um status activus processualis que “permita a todos os cidadãos a tutela jurisdicional efetiva desses direitos sem que caiba atribuir a nenhum dos direitos constitucionais implicados um significado puramente declarativo ou programático” (Cristina Queiróz. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade [Virgilio Afonso. Interpretação, p. 212]; v. Queiróz. Interpretação, Cap. II, pp. 66/67).

• LXXII: 133. Habeas data . Esse writ é cabível: a) para que se obtenham dados e informações que, a respeito da pessoa do impetrante, constam de bancos de dados de entidades governamentais ou de órgãos de caráter público; b) para que sejam corrigidos os dados incorretos. O CDC 43 § 4.º equiparou os Serviços de Proteção ao Crédito e congêneres, entidades particulares, a órgãos de caráter público, de sorte que podem sem sujeitos passivos de habeas data. Enquanto não tinha sido editada norma específica regulando a ação constitucional de HD, deveria ser impetrada de acordo com as regras processuais do MS (LR 24 par.ún.). Atualmente o procedimento do habeas data está regulado pela LHD (L 9507/97). V. STJ 2, na casuística abaixo. V., no capítulo da legislação processual extravagante, o título “Habeas data”.

• LXXIII: 134. Ação popular. A ação popular somente pode ser proposta por cidadão, isto é, o eleitor que se encontrar no gozo de seus direitos políticos, com o objetivo de anular ato ilegal ou ilegítimo lesivo ao patrimônio público (inclusive o meio ambiente) e consequente condenação dos responsáveis e beneficiários do ato em perdas e danos (LAP 11). Pode ter finalidade preventiva, quando caberá a suspensão liminar do ato impugnado (LAP 5.º § 4.º). A fim de evitar-se conluio, a lei infraconstitucional dispõe que a coisa julgada se opera secundum eventum litis, não se caracterizando se o pedido for julgado improcedente por falta ou deficiência de provas (LAP 18). No caso de improcedência da pretensão, a norma constitucional isenta o autor popular de custas e honorários de advogado, salvo se houver comprovada má-fé.

• LXXIV: 135. Assistência jurídica. Mais ampla do que a assistência judiciária, a assistência jurídica consiste na consultoria, auxílio extrajudicial e assistência judiciária. A assistência jurídica deverá ser prestada pela defensoria pública (CF 134), criada e organizada na forma da lei. Parte da assistência jurídica (a judiciária), se encontra regulada pela LAJ, que foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A assistência extrajudicial ainda não está regulamentada pela lei. A comprovação da insuficiência de recursos pode ser feita com a simples declaração, nesse sentido, daquele que pretende o benefício. O acesso à justiça, por aqueles que não têm condições de suportar os custos da ação judicial, é garantido pelo texto constitucional que dá operatividade ao direito constitucional de ação (v. coment. 33 CF 5.º XXXV). Podem valer-se do benefício as pessoas físicas e jurídicas. A norma é autoaplicável. V. STJ 110, na casuística, abaixo. A OAB constitui entidade de interesse público e a ela compete prestar assistência aos necessitados (STJ, 3.ª T., REsp 85883-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 16.4.1998, v.u, DJU 3.8.1998, p. 219 – RT 757/133).

• LXXV: 136. Indenização do erro judiciário. Mais específica do que a garantia de indenização da CF 37 § 6.º, aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que não pode invocar-se nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença.

• LXXVII: 137. Gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data . Como esses dois writs têm relação direta com a liberdade das pessoas, o dispositivo comentado garante o ajuizamento dessas ações constitucionais, que são isentas de custas e despesas processuais, bem como de honorários de advogado. A lei infraconstitucional não pode dispor sobre custas e honorários, pois a gratuidade está garantida de forma ampla na CF. Mesmo antes do advento da CF de 1988, já se entendia haver isenção de custas para o exercício da ação constitucional de HC (RT 598/352). Sobre dispensa de capacidade postulatória para impetrar habeas corpus, v. EOAB 1.º § 1.º, RCJF 5.º.

• 138. Regulamentação. Exercício da cidadania. A L 9265, de 12.2.1996 (DOU 13.2.1996, p. 2405), regulamentou o inciso, dispondo sobre a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania: “Art. 1.º São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados: I – os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição; II – aqueles referentes ao alistamento militar; III – os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; IV – as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; V – quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público; VI – o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva”. V. Nery-Nery. CPC Comentado17 , coment. CPC 82.

• LXXVIII: 139. Novo texto. Inciso incluído pela EC 45, de 30.12.2004 (DOU 31.12.2004, p. 1).

• 140. Razoabilidade da duração do processo. A norma garante aos brasileiros e residentes no Brasil o direito à razoável duração do processo, judicial ou administrativo. Razoável duração do processo é conceito legal indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for invocada. Norma de eficácia plena e imediata (CF 5.º § 1.º), não necessita de regulamentação para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais e logísticos suficientes à administração pública e aos Poderes Legislativo e Judiciário, para que se consigam terminar o processo judicial e/ou administrativo em prazo razoável.

• 141. Satisfatividade e solução integral da lide. A garantia constitucional da celeridade e duração razoável do processo (CF 5.º LXXVIII) implica o direito fundamental de o cidadão obter a satisfação de seu direito reclamado em juízo, em prazo razoável. O conceito de satisfatividade envolve as tutelas de urgência, de conhecimento e de execução, de sorte que somente estará preenchido o preceito contido na norma comentada, se a sentença, os recursos, o cumprimento da sentença e a satisfação da pretensão estiverem findos em prazo razoável. Em sentido mais ou menos conforme, afirmando que o prazo razoável é garantido para que o processo se inicie e termine deve incluir a fase recursal, já que só se pode entender como terminado o processo no momento em que ocorre o trânsito em julgado, isto é, quando não couber mais recurso contra a última decisão proferida no processo: Barreto. CEDH2, coment. 5 CEDH 6.º, p. 146.

• 142. Conteúdo do princípio. A EC 45/04 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais da CF 5.º o inciso LXXVIII: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Adotou-se, expressamente, no direito constitucional brasileiro o princípio da duração razoável do processo – judicial e administrativo – e celeridade de sua tramitação. Trata-se de desdobramento do princípio do direito de ação (CF 5.º XXXV), que definimos como garantidor do direito de obter-se a tutela jurisdicional adequada. V. em sentido mais ou menos conforme, afirmando que a razoável duração do processo decorre de um princípio maior, que é o do acesso à justiça: Robson Carlos de Oliveira. Breves reflexões sobre o princípio constitucional da razoável duração do processo tendo como paradigma os juizados especiais federais cíveis: como a frutífera experiência desse sistema pode ser aproveitada pelo processo civil comum? (Est. Barbosa Moreira, n. 1, p. 265). A propósito da duração razoável do processo em razão das alterações do CPC e de outras leis processuais civis, v. Araken de Assis. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil (Est. Barbosa Moreira, p. 195 et seq.).

• 143. Direitos humanos e razoável duração do processo. O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), de 22.11.1969, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do DLeg 27/92 e mandado executar pelo D 678/92, prevê a garantia de que todos devem ser ouvidos em prazo razoável, o que não significa automática adoção do princípio da duração razoável do processo. CIDH: “Art. 8.º (Garantias judiciais). § 1.º Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. Percebe-se, da leitura do dispositivo da CIDH 8.º 1, que a preocupação do tratado internacional foi a de fazer com que fosse dada tramitação célere à ouvida de quem é preso e, em tese, sujeito a um processo penal. É expediente assemelhado ao já existente no Brasil desde a nossa Constituição Imperial – seria a nota de culpa da CI/1824 179 VIII –, que já se referia ao prazo razoável: CI/1824: “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. (…) VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Vilas, ou outras Povoações próximas aos lugares da residência do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a Lei marcará, atenta a extensão do território, o Juiz por uma Nota, por ele assinada, fará constar ao Réu o motivo da prisão, os nomes do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as”.

• 144. Duração razoável do processo penal e direitos humanos. A interpretação restrita da CIDH 8.º 1 pode levar à ideia de que a duração razoável seria garantia prevista para o processo penal, no tocante à comunicação ao preso a respeito da acusação que pesa ou pesará contra ele. Entretanto, dada a circunstância de que as garantias judiciais da CIDH 8.º, além dos aspectos penais, têm, igualmente, situações aplicáveis aos processos civil e administrativo, e de que os direitos humanos e fundamentais devem merecer interpretação ampliativa, empregando-se esse método aliado ao da interpretação sistemática, chega-se ao resultado de que a garantia da duração razoável do processo incide no processo judicial (penal e civil lato sensu) e no processo administrativo.

• 145. Duração razoável do processo em Constituições europeias e na CEDH. Regra semelhante tem sido adotada em outros ordenamentos, como, por exemplo, na Const. ital. 111, na Const. port. 20, 4 e 5, na Const. esp. 24, 2 e na Convenção Europeia de Direitos Humanos (art. 6.º, 1), o que demonstra não ser apenas preocupação brasileira a duração excessiva do processo judicial e/ou administrativo. Transcrevemos os trechos dos diplomas europeus: 1) Const. ital.: Art. 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalle legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persona a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo” [A jurisdição é exercida mediante o devido processo regulado pela lei. Todo o processo se desenvolve pelo contraditório entre as partes, em condições de igualdade, diante de juiz equidistante e imparcial. A lei assegura a duração razoável. No processo penal a lei assegura que a pessoa acusada de um crime seja, no mais breve tempo possível, informada reservadamente a respeito da natureza e dos motivos da acusação dirigida contra ela; disponha de tempo e das condições necessárias para preparar a sua defesa; tenha a faculdade, diante do juiz, de interrogar ou de fazer interrogar as pessoas que fazem declarações a seu cargo, de obter a convocação e o interrogatório de pessoa em sua defesa nas mesmas condições da acusação e a aquisição de todo e qualquer outro meio de prova a seu favor; seja assistida por um intérprete, se não compreende ou não fala a língua empregada em juízo]. 2) Const. port.: Art. 20 (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva). 1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos. 2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça. 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”; 3) Const. esp.: Art. 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. [Art. 24. 1. Todas as pessoas têm direito de obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos, sem que, em nenhum caso, possa declinar-se da jurisdição (pronunciar-se o non liquet). 2. Do mesmo modo, todos têm direito ao juiz ordinário (natural) predeterminado pela lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informados da acusação formulada contra eles, a um processo público, sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes à sua defesa, a não fazer declarações contra si mesmos, a não se confessar culpados e à presunção de inocência. A lei regulará os casos em que, por razão de parentesco ou de sigilo profissional, não se estará obrigado a depor sobre fatos presumivelmente delitivos]; 4) CEDH: Art. 6.º (Direito a um processo equitativo). 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça”.

• 146. Duração razoável do processo. Dupla função. O princípio da duração razoável possui dupla função porque, de um lado, respeita ao tempo do processo em sentido estrito, vale dizer, considerando-se a duração que o processo tem desde seu início até o final com o trânsito em julgado judicial ou administrativo, e, de outro, tem a ver com a adoção de meios alternativos de solução de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho da justiça ordinária, o que, sem dúvida, viria a contribuir para abreviar a duração média do processo (Arieta-De Santis-Montesano. Corso DPC3 , n. 34 [La ragionevole durata del processo], p. 74).

• 147. Duração razoável do processo e o tempo. O tempo no processo assume importância vital nos dias de hoje, porquanto a aceleração das comunicações via web (internet, e-mail), fax, celulares, em conjunto com a globalização social, cultural e econômica, tem feito com que haja maior cobrança dos jurisdicionados e administrados para que haja solução rápida dos processos judiciais e administrativos. Essa globalização deu maior visibilidade às vantagens e desvantagens, acertos e equívocos dos poderes públicos em virtude da exposição a que eles estão sujeitos, situação que é decorrente da transparência própria da democracia. Se, numa demonstração de retórica jurídica, se podia dizer que “no processo o tempo é algo mais do que ouro: é justiça” (Couture. Proyecto, Exposição de Motivos, Capítulo II, § 1.º , n. 10, p. 37), com muito maior razão se pode afirmar que a justiça tem de ser feita da forma mais rápida possível, sempre observados os preceitos constitucionais que devem ser agregados ao princípio da celeridade e razoável duração do processo, como o devido processo legal, a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural (administrativo e judicial) etc.

• 148. Duração razoável do processo. Critérios de aferição. A razoabilidade da duração do processo deve ser aferida mediante critérios objetivos, já que não se afigura possível o tratamento dogmático apriorístico da matéria. Comporta, portanto, verificação da hipótese concreta (sobre o tema, v.: Arieta-De Santis-Montesano. Corso DPC3 , n. 34 [La ragionevole durata del processo], p. 78); Barreto. CEDH2 , coment. 6 CEDH 6.º, p. 147; José Manuel Serrano Alberca e Enrique Arnaldo Alcubilla. Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías (Fernando Garrido Falla [dir.]. Comentarios a la Constitución, 3. ed., Madrid: Civitas, 2001, coment. 4, B, Const. esp. 24, 2, p. 569); (Canotilho-Moreira. Const. port. Anotada4, v. I, coment. XIII Const. port. 20, 4, p. 418). Esses critérios objetivos são: a) a natureza do processo e a complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. Os três primeiros critérios objetivos (a, b e c) para aferição da razoável duração do processo foram fixados no âmbito da União Europeia em várias decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, como se pode conferir, entre outros, nos Acórdãos Manzoni, de 19.2.1991, A 195-B, p. 29, § 7.º; Kemache, de 27.11.1991, A 218, p. 27, § 60; Doustaly, de 23.4.1998, R 98, § 39. Os mesmos critérios foram adotados pela Legge Pinto (L 89, de 24.3.2001) para compelir o poder público italiano a indenizar, por “equa riparazione”, os danos morais e patrimoniais causados pela duração exagerada do processo (Arieta-De Santis-Montesano. Corso DPC3 , n. 34 [La ragionevole durata del processo], p. 77).

149. Duração razoável do processo e dilação probatória. A complexidade da causa pode exigir dilação probatória, como, por exemplo, perícia múltipla, que fará com que a duração razoável, para esse caso, seja maior do que a de um caso com objeto mais simples. O excesso de trabalho, o número excessivo de processos, o número insuficiente de juízes ou de servidores, são justificativas plausíveis e aceitáveis para a duração exagerada do processo, desde que causas de crise passageira. Quando se tratar de crise estrutural do Poder Judiciário ou da Administração, esses motivos não justificam a duração exagerada do processo e caracterizam ofensa ao princípio estatuído na CF 5.º LXXVIII (Barreto. CEDH2 , coment. 6.3 CEDH 6.º, p. 149; Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Acórdãos Zimmermann e Steiner, A 66, p. 12, § 29; Bucholz, A 42, p. 21, § 63; Bagetta, de 25.6.1987, A 119, p. 33, § 24; Vocaturao, A 206-C, p. 32, § 17).

150. Duração razoável do processo. Comportamento do juiz e das partes. Das partes no processo civil exige-se comportamento com diligência normal, na prática dos atos que estejam a seu cargo. No processo penal não se pode exigir do acusado atitude proativa a contribuir para o término do processo. No processo administrativo, diante do dever de agir ex officio do poder público, o comportamento das partes deve ser examinado como contribuição para o término do feito, em prazo razoável. Quanto à atitude e ao comportamento do juiz e do julgador administrativo, deve ter-se como preceito básico o princípio constitucional da eficiência do serviço público (CF 37 caput). A adoção do princípio dispositivo, com a iniciativa da parte, no processo civil, não exime o juiz, como diretor do processo (CPC 139 caput), de “velar pela duração razoável do processo” (CPC 139 II).

151. Duração razoável do processo. Razoabilidade dos prazos legais. A lei não pode impor às partes prazos para a prática de atos processuais que sejam desproporcionais, não razoáveis, “tão curtos que envolvam uma diminuição arbitrária” quando comparados com prazos maiores, determinados pela lei em hipóteses semelhantes ou análogas (Miranda-Medeiros. Const. Anotada, t. I, coment. XI Const. port. 20.º, 4, p. 199). No âmbito penal a regra vale tanto para...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089201/art-5-capitulo-i-dos-direitos-e-deveres-individuais-e-coletivos-constituicao-federal-comentada-ed-2019