Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 37 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo VII

Da Administração Pública

Seção I

Disposições Gerais

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 1 a 37 (Redação dada pela EC 19/98.)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 38 a 40 (Redação dada pela EC 19/98.)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 41 a 43 (Redação dada pela EC 19/98.)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; 44

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 45 (Redação dada pela EC 19/98.)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; 46 (Redação dada pela EC 19/98.)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; 47 e 48

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 49 e 50

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; 51 a 54 (Redação dada pela EC 19/98.)

* V. Lei 7.706/1988 (Revisão de vencimentos, salários, soldos e proventos dos servidores civis e militares).

* V. Lei 8.237/1991 (Remuneração dos servidores militares federais das Forças Armadas).

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; 55 a 58 (Redação dada pela EC 41/03.)

* O STF, na ADIn 3.854-1 ( DOU e DJU 08.03.2007), concedeu liminar para, "dando interpretação conforme à Constituição ao artigo 37 , inciso XI, e § 12, da Constituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da EC n. 41/2003 , e o segundo, introduzido pela EC n. 47/2005 , excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração [...]".

* V. Lei Delegada 13/1992 (Gratificações de atividade para os servidores civis do Poder Executivo).

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; 59 e 60

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; 61 (Redação dada pela EC 19/98.)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; 62 (Redação dada pela EC 19/98.)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; 63 (Redação dada pela EC 19/98.)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: 64 e 67 (Redação dada pela EC 19/98.)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela EC 19/98.)

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; (Redação dada pela EC 19/98.)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; 68 (Redação dada pela EC 34/01.)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; 69 (Redação dada pela EC 19/98.)

XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 70 (Redação dada pela EC 19/98.)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 71 a 77

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. 78 (Acrescentado pela EC 42/03.)

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 79 e 80

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. 81 e 82

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: 83 (Redação dada pela EC 19/98.)

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; 84

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 85 a 93

* V. Dec.-lei 502/1969 (Confisco de bens).

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 94 e 95

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 96 a 106

§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. 107 (Acrescentado pela EC 19/98.)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: 107 (Acrescentado pela EC 19/98.)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. 107 (Acrescentado pela EC 19/98.)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 108 (Acrescentado pela EC 20/98.)

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. 109 a 112 (Acrescentado pela EC 47/05.)

§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. 109 a 112 (Acrescentado pela EC 47/05.)

• 1. Novo texto. Redação dada ao caput pela EC 19/98 3.º (DOU 5.6.1998, p. 1). O texto revogado era do seguinte teor: “Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:”.

• 2. Estabilidade dos servidores públicos não admitidos conforme o CF 37. V. ADCT 19.

• 3. Regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. V. ESPCU.

• 4. Reescalonamento, pela União, de dívidas das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. V. L 8727/93.

• 5. Obrigatoriedade de declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. V. L 8730/93.

• 6. Princípios constitucionais da administração pública. O dispositivo constitucional comentado confere à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência a natureza jurídica de princípios , que são preceitos fundantes da ordem constitucional, reitores dos comportamentos do poder público. Não são apenas preceitos normativos de previsão de atitudes concretas, circunstância que os igualaria a qualquer outra norma positivada. São, sim, elementos que formam o corpo de estatuto de liberdade e de libertação que compõem a Constituição. Por isso é que não são estáticos, mas dinâmicos; não são concretos, mas abstratos, na medida em que sua concretude se aplica a determinada situação; não são fechados, mas abertos, com incidência e conteúdos que podem variar no tempo e no espaço.

• 7. Princípio da legalidade. O princípio da legalidade administrativa (ou princípio da juridicidade administrativa – Antunes Rocha. Princípios , p. 81 et seq. ), manifestação essencial do Estado Democrático de Direito (CF 1.º), significa a submissão da administração à Constituição e às leis. A administração pública só pode praticar atos típicos , quer dizer, atos cuja previsão para que sejam praticados encontra-se expressa na lei. Cabe-lhe agir apenas e tão somente secundum legem , sendo-lhe vedado agir contra ou praeter legem (Stassinopoulos. Traité , pp. 18/19 e § 10, I, p. 69; Fleiner. Verwaltungsrecht 8 , § 10, p. 141 et seq. ), razão pela qual não lhe é autorizado praticar atos nem criar negócios jurídicos administrativos atípicos, isto é, sem que estejam prévia e expressamente previstos em lei. O princípio da legalidade vincula a administração às leis existentes , vinculação essa que se realiza tanto do ponto de vista positivo quanto do negativo . A vinculação positiva indica que a administração deve agir segundo a lei e a vinculação negativa significa que à administração é vedado praticar atos que contrariem a lei (Maurer. Allg.Verwaltungsrecht 14 , § 6.º, I, 2, p. 112). No conceito aqui expressado estão abarcados o que a doutrina denomina de: a) princípio da primazia da lei (vinculação da administração à CF e à lei); b) princípio da reserva legal (praticar atos que estejam autorizados por lei); c) princípio da reserva de Parlamento (decisão do Congresso Nacional exteriorizada em forma de lei, mas que não precisava sê-lo); d) princípio da reserva de preceito jurídico (exteriorizações não apenas por atos administrativos mas por outras formas). Sobre o tema, v. Maurer. Allg.Verwaltungsrecht 14 , § 6.º, II, 2, 8, p. 114; José Afonso. Curso 31 , pp. 422/423. O princípio da legalidade, sob o ponto de vista objetivo , como concebido tradicionalmente, tem sido combatido pela doutrina moderna, que apresenta as doutrinas da simetria e da essencialidade como fatores de mitigação da legalidade administrativa.

• 8. Do princípio da legalidade ao princípio da constitucionalidade. No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura de modo que a atividade da Administração Pública passa a vincular-se ao texto constitucional. Essa nova vinculação ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se substituição da reserva vertical da lei por reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, o que lhe permite a realização do controle de constitucionalidade em certa medida (Otero. Legalidade, com especial destaque para os §§ 17, 18 e 19, pp. 733/1077; Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 8.3.2, p. 473 et seq. ).

• 9. Controle de constitucionalidade pela Administração Pública. A realização da interpretação conforme à CF. A utilização da interpretação conforme não ocasiona uma decisão de inconstitucionalidade, vale dizer, ela não afasta o texto legal do caso concreto. Desse modo, é possível a utilização da interpretação conforme a Constituição, uma vez que, a Administração não aplica a lei de maneira silogística sem realizar sua devida interpretação. Pelo contrário, a Administração frequentemente interpreta a legislação que regulamenta sua atividade seja executória ou judicante (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 8.4.1, p. 416; ver ainda André Salgado de Matos. A fiscalização administrativa da constitucionalidade, Coimbra: Almedina, 2004, parte II, Seç. I, § 2.º p. 188 et seq ).

• 10. Controle de constitucionalidade pela Administração Pública. O efetivo afastamento da lei em razão de sua inconstitucionalidade. A constitucionalidade de certa forma é a manifestação máxima da própria legalidade. Nesse contexto, ao se exigir que a Administração Pública atue em conformidade com a legalidade, é ainda mais evidente que ela aja em consonância com a própria constitucionalidade. Por consequência, não se pode admitir qualquer flexibilidade ou violação a legalidade, daí que não ser concebível que a Administração aplique ou atua com fundamento em lei inconstitucional porque não teria poder para fiscalizar a constitucionalidade da lei. Certamente, o ‘espaço de manobra’ que possui a autoridade pública no manejo do manancial legislativo – que, no fundo, nada mais é do que a própria atividade interpretativa que, por sua vez, deve ser íntegra e coerente, não o autoriza, em hipótese alguma a se atirar para fora dessa legalidade, entendida nesse sentido mais amplo (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 8.4.2, pp. 417/418). Importante salientar que esse controle não se limita às hipóteses protetivas de direitos fundamentais, uma vez que, todos os dispositivos constitucionais possuem plena normatividade e vinculam igualmente os três poderes, inclusive à Administração Pública. Portanto, todo texto normativo constitucional vincula a Administração e não apenas os dispositivos constitucionais referentes aos direitos fundamentais (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 8.4.2, p. 418; Medeiros. Dec. inconstitucionalidade, § 8.º, n.1 p. 171).

• 11. Controle de constitucionalidade pela Administração Pública. Sujeito. Presidente da República. A doutrina identifica na CF 66 § 1.º hipótese constitucional expressa em que se admite a realização do controle de constitucionalidade pela Administração, no caso o Presidente da República. O fato de o veto presidencial ser uma forma de controle preventivo não desnatura sua natureza de efetivo controle de constitucionalidade da Administração. Na realidade, tal controle ocasiona maior ingerência na esfera legislativa uma vez que independe de qualquer provocação via ADIn (Abboud. Jurisdição Constitucional, n. 8.4.2.1, pp. 419/420).

• 12. Simetria do vínculo jurídico administrativo. Mitigação da tipicidade dos atos administrativos. A doutrina italiana é infensa a essa ideia, falando mesmo em mito do princípio da tipicidade (Bruno Cavallo. Provvedimenti e atti amministrativi , in Trat.dir.amm.-Santaniello , v. III, 1993, p. 35 et seq. ). Para os italianos, a administração pode criar negócios jurídicos atípicos (Bernardo Giorgio Mattarella. L’attività , in Trat.dir.amm.-Cassese , “Diritto amministrativo generale”, v. I, n. 2.3, p. 653 et seq. ; Cavallo, ob.loc.ult.cit.). Modernamente, a tese da tipicidade tem sido abandonada. Fala-se nas simetrias da relação jurídica administrativa, relação essa que pode ser assimétrica , simétrica , dissimétrica e polissimétrica (Achterberg. Allg.Verwaltungsrecht 2 , § 20, ns. 72 a 76, pp. 393/394).

• 13. Teoria da essencialidade ( Wesentlichkeitstheorie ). Superação da tipicidade dos atos administrativos. O Tribunal Constitucional Federal alemão decidiu, já em 6.5.1958, que o administrador e legislador têm de fazer o que é necessário ( Wesentlichkeitstheorie – Teoria da essencialidade), afirmando que a reserva legal tradicional (praticar apenas atos autorizados por lei)é ultrapassada e que se deve prestigiar a doutrina da essencialidade (BVerfGE 8, 155, 167). No mesmo sentido: Maurer. Allg.Verwaltungsrecht 14 , § 6.º, II, 3, 10, p. 116; BVerfGE 40, 237, 249 et seq. ; 49, 89, 126 et seq. ; 95, 267, 307 et seq.

• 14. Ato da Administração. Os atos praticados no exercício da atividade administrativa são atos da Administração. Podem ser: a) ato administrativo em sentido estrito; b) atos materiais , de execução de ordem, tais como os de apreensão de mercadoria, de interdição de estabelecimento; c) atos de natureza negocial ( contratual ) ( v.g. contrato administrativo, locação, doação, compra e venda, termo de ajustamento de conduta [TAC]); d) de natureza política , previstos e controlados de acordo com a CF, CE e LOM; e) atos de opinião ou juízo ( v.g. , parecer, certidão, atestado, nota técnica, voto); f) atos normativos , que são de caráter regulatório geral e abstrato ( v.g. , decreto, portaria, resolução, regimento, circular, parecer normativo). Ato jurídico em sentido lato é praticado com o concurso da vontade humana (Nery. Vícios , n. 2.1, pp. 6/7; Nery-Nery. CC Comentado 11 , coment. prelim. CC 104 ). Todos os atos da Administração são atos jurídicos porque contém manifestação volitiva daquele que os emitiu e, portanto, produzem efeitos jurídicos, independentemente de serem atos lícitos ou ilícitos. Em sentido contrário, entendendo que os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, por não expressarem vontade, não produzem efeitos jurídicos: Di Pietro. Dir.Administrativo 21 , ns. 7.2 e 7.5, pp. 180, 186/187.

• 15. Ato administrativo stricto sensu . Conceito. O ato administrativo, em sua conceituação geral, é toda manifestação unilateral individualizável da Administração Pública, de exercício do poder público, destinada a criar, regular ou modificar direitos e obrigações para o administrado. É manifestação unilateral que se dirige a uma dada situação concreta e particular, que o ato administrativo cria ou regulamenta (sobre o que o ato administrativo incide), razão pela qual não contém disposições gerais e abstratas (Forsthoff. Verwaltungsrecht 10 , § 11, 1, p. 200). O conceito de ato administrativo, com o perfil que conhecemos hoje, proveio da doutrina alemã da segunda metade do século XIX (Maurer. Allg.Verwaltungsrecht 14 , § 9, I, 2, p. 186), e até hoje influencia a teoria geral do direito administrativo. Nessa conceituação clássica, ato administrativo é a “decisão exteriorizada pela Administração, que determina ao súdito, em dada situação concreta, o que para ele deve ser de direito” (“Ist der Verwaltungsakt, ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Untertanen im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll” – Mayer. Verwaltungsrecht 3 , v. I, § 9, p. 93). Elementos que dizem com a validade ou com a eficácia do ato administrativo não podem entrar em seu conceito, que só leva em consideração aspectos de sua existência . Assim, por exemplo, o ato pode ser ilegal e nem por isso deixa de ser ato administrativo. Em sentido contrário, inserindo, v.g. , a “observância da lei” e a “produção de efeitos jurídicos imediatos” como elementos integrantes da definição de ato administrativo: Di Pietro. Dir.Administrativo 21 , n. 7.4, p. 185. O ato administrativo deve ser visto sob os planos da existência (elementos constitutivos), da validade (requisitos para que seja considerado válido) e da eficácia (fatores que concorrem para que possa produzir efeitos no mundo jurídico). Existe ponto de tangência entre os planos de validade e eficácia do ato administrativo em sentido estrito (Ipsen. Verfassungswidrigkeit , p. 157), mas isso não significa que referidos planos se confundam.

• 16. Ato administrativo e relação jurídica administrativa. A unilateralidade do ato administrativo é afirmada relativamente ao agente do poder público, mas na verdade o ato encerra autêntica relação jurídica em sentido amplo (Achterberg. Allg.Verwaltungsrecht 2 , § 19, I, 1, p. 290 et seq. ; Nawiasky. Allg.Rechtslehre 2 , p. 166 et seq. ; Nawiasky. Allg.Staatslehre , v. III, p. 38 et seq. ), razão pela qual produz eficácia e vincula tanto o agente público que o emitiu quanto o administrado a quem ele se dirige (Christian Bumke. Verwaltungsakte , in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann/Voβkuhle. GVerwR II , § 35, A, I, n. 6, pp. 1036/1037).

• 17. Ato administrativo stricto sensu . Existência (elementos). São atributos que dão existência ao ato administrativo. O ato administrativo existe se estiverem presentes os seus elementos constitutivos . Existente, o ato administrativo pode ser válido e/ou eficaz. Inexistente o ato administrativo, fica prejudicada a análise dos planos da validade e da eficácia, porque o que não existe não pode ser válido ou inválido, eficaz ou ineficaz. São elementos do ato administrativo: a) agente (qualidade de ser sujeito de direito), que é aquele que pratica o ato administrativo, seja ou não competente, tenha ou não capacidade de direito ou de exercício; b) vontade , porque, como ato jurídico, o ato administrativo só pode ser exteriorizado se for oriundo de manifestação de vontade do agente que o pratica (Stassinopoulos. Traité , § 5.º, p. 37); c) objeto , que é o bem da vida, a coisa de que se ocupa o ato, objeto esse que pode ser lícito ou ilícito, moral ou imoral; d) conteúdo , que consiste naquilo que o agente, com sua autoridade, dispõe, ordena, permite, atesta, certifica (Zanobini. Corso , v. I 8 , p. 249). No CC 104 , que trata da validade do negócio jurídico de direito privado, deve ler-se o substantivo como elemento de existência e o adjetivo como requisito de validade: agente capaz ( agente : elemento de existência; capaz : requisito de validade); objeto lícito ( objeto : elemento de existência; lícito : requisito de validade); forma prescrita ou não defesa em lei ( forma : elemento de existência; prescrita ou não defesa em lei : requisito de validade). A decomposição do ato ou negócio jurídico nos planos da existência, validade e eficácia deve-se ao pioneirismo de Zachariä-Crome. Handbuch 8 , v. I, §§ 126 e 127, pp. 352/358, onde se identificou o casamento inexistente (entre dois homens), teoria que foi desenvolvida e aperfeiçoada por Pontes de Miranda. Tratado 4 , ts. I a VI, matéria de teoria geral do direito aplicável aos direitos constitucional e administrativo. Parte da doutrina do direito administrativo confunde os planos da existência e validade, afirmando que o ato inexistente é nulo, em flagrante equívoco de teoria geral do direito. Corretamente, distinguindo ato administrativo inexistente do ato administrativo nulo : Gualazzi. Ato inexistente , p. 81 et seq. V. Caranta. Inesistenza , p. 5. Para evitar-se a contradição em termos criticada pela doutrina, o conceito está aqui empregado como sendo de “ato juridicamente inexistente” (Carnelutti. Inesistenza dell’atto giuridico? , [Riv.Dir.Proc. 1955, p. 210]).

• 18. Ato administrativo stricto sensu . Validade (requisitos). Para ser válido, o ato administrativo deve conter os seguintes requisitos : a) capacidade e competência do agente; b) manifestação de vontade imparcial e impessoal do agente; c) boa-fé objetiva e coerência, vedado o comportamento contraditório ( venire contra factum proprium ); d) constitucionalidade e legalidade; e) tipicidade ( secundum legem ); f) finalidade; g) forma prescrita pela lei; h) motivo (causa); i) objeto legal e moral; j) motivação (fundamentação). O agente emissor do ato administrativo deve ter capacidade de exercício e ser competente na forma da lei. Ato praticado por autoridade incompetente é inválido. A manifestação de vontade do agente deve ser livre, imparcial e impessoal (CF 37 caput ), pois, se agir com a vontade viciada, o ato administrativo é inválido. A parcialidade do agente administrativo, que torna ilegal o ato administrativo, pode ser absoluta (impedimento) ou relativa (suspeição), aplicando-se, por extensão, os casos de impedimento e suspeição do CPC 144 a 148 e da LPA 18. A segurança jurídica e a boa-fé objetiva exigem que a Administração proceda com coerência, de modo que o comportamento contraditório anula o ato administrativo. O ato deve conformar-se à CF e à lei, de modo que o ato inconstitucional e/ou ilegal é inválido. Como a Administração deve agir somente secundum constitutionem e secundum legem , só pode praticar atos típicos , isto é, aqueles que estejam previstos expressamente na lei, vedada a prática de atos atípicos, que não estejam autorizados prévia e expressamente na lei. O desvio de finalidade é causa de invalidação do ato administrativo. Caso seja praticado por forma diversa da prescrita ou por forma defesa em lei, o ato é inválido. Ato administrativo sem fundamentação é nulo. O motivo que levou a Administração a praticar o ato deve existir e ser identificado. O objeto do ato administrativo tem de ser legal e moral, sob pena de o ato ilegal ou imoral padecer de invalidade. A Administração tem o dever de fundamentar todos os seus atos administrativos, seja em procedimento ou em processo administrativo, circunstância que caracteriza manifestação da incidência dos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade administrativa, bem como da substantive due process clause administrativa.

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jusbrasil.com.br
2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089213/art-37-secao-i-disposicoes-gerais-constituicao-federal-comentada-ed-2019