Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 133 - Seção III. Da Advocacia

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Seção III

Da Advocacia

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.1 a 6

• 1. Previsão legal. V. L 8906/94 (EOAB), LDP e LC 98/99.

• 2. Administração da justiça. O advogado é indispensável à administração da Justiça, o que equivale dizer de sua imprescindibilidade no processo judicial, bem como no processo administrativo sancionador, salvo as exceções constitucionais. Por isso é que há necessidade da atuação efetiva do advogado no processo administrativo sancionador, cujo objetivo é a imposição de pena – disciplinar ou de restrição de direitos –, dada a semelhança do processo administrativo sancionador com o processo penal, para que possa ser exercida pelo acusado a ampla defesa, conforme lhe garante a CF 5.º LV, expressão constitucional que pressupõe defesa técnica, que só pode ser exercida por quem tem capacidade postulatória. Em sentido contrário, entendendo que não há necessidade de advogado para defender o litigante (parte no processo administrativo), isto é, o acusado no processo administrativo sancionador: STF-V 5.

• 3. Exercício da advocacia e direitos fundamentais (I). O advogado tem o direito fundamental de exercer livremente sua profissão (CF 5.º XIII), atuando na defesa civil, penal ou administrativa de seu constituinte. Pelos serviços prestados tem o direito de receber os respectivos honorários profissionais. Não é dever do advogado, nem de qualquer outro profissional, indagar sobre a origem, se lícita ou ilícita, dos recursos econômicos de seu cliente. Pelos princípios da presunção de inocência e da confiança, deve-se aceitar que o advogado não conhece a ilicitude da origem do dinheiro ou da coisa que vier a receber de seu constituinte a título de honorários. Entretanto, se tem conhecimento inequívoco da origem ilícita do dinheiro ou do bem, quer porque isso lhe foi confessado pelo cliente, quer porque isso tenha sido reconhecido por sentença judicial transitada em julgado, e mesmo assim o aceita como meio de pagamento de seus serviços profissionais, pode, em tese, ver-se implicado pelo recebimento irregular (L 9613/98 1.º § 1.º; CP alemão 261) ou por qualquer outra consequência criminal que do recebimento possa decorrer.

• 4. Exercício da advocacia e direitos fundamentais (II). A garantia fundamental do livre exercício da profissão implica, necessariamente, a proteção do sigilo de dados e de comunicações entre o advogado e seu constituinte. Não se pode violar escritório de advocacia, ainda que por ordem judicial, para apreender dados, documentos e bens que lhe tenham sido confiados por seu cliente, como meio de fazer-se prova da acusação de crime, invertendo-se o princípio constitucional da presunção de inocência (CF 5.º LVII) e, por consequência, invertendo-se o ônus da prova penal, que é da acusação, carreando-o ao acusado, que possui, também, o direito de não se incriminar. A busca e apreensão desmedida em escritório de advocacia caracteriza desvio de finalidade da atividade do poder público que, incapaz de desincumbir-se do ônus da prova da acusação ou, até mesmo por mera comodidade, quer que o réu faça, contra constitutionem e contra sua vontade, a prova que compete ao acusador. Neste sentido são expressos o EOAB 7.º II, que garante ao advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”, bem como os §§ 6.º e 7.º do mesmo EOAB 7.º, todos com redação dada pela L 11767/08: “§ 6.º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. § 7.º A ressalva constante do § 6.º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade”.

• 5. Exercício da advocacia e lavagem de dinheiro. O Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG), em decisao de 30.3.2004, manifestou-se acerca do livre exercício da advocacia e da possibilidade de participação no crime de lavagem de dinheiro em razão do pagamento de seus honorários. Após profundo debate, ressaltou-se que o advogado é órgão essencial à administração da Justiça e que deve atuar no interesse de seu cliente. Sua atividade profissional se realiza em interesse da comunidade por uma administração da Justiça eficaz e ordenada pelos princípios que regem o Estado Democrático de Direito. O princípio do Estado Democrático de Direito garante aos cidadãos, com base no princípio da igualdade das armas (Waffengleichheit), uma assistência jurídica na qual possa confiar e da qual possa esperar uma atuação independente, livre e desinteressada. A relação de confiança entre o advogado e seu cliente é pressuposto para que seja possível o cumprimento de sua tarefa. As condições fundamentais geradas dessa relação são a integridade e autenticidade do defensor, bem como o direito e o dever de confidencialidade. Na sentença o BVerfG destacou que a relação de confiança é irrenunciável ao exercício da profissão e esta protegida pela GG 12.1 [correspondente ao nosso CF 5.º XIII]. Diante disso, o BVerfG pronunciou-se no sentido de que entre as obrigações do advogado se encontra a de proibição de defesa de interesses contraditórios com os de seu cliente, juntamente com o dever de confidencialidade, de modo que a amplitude dos crimes, e.g., de receptação e de lavagem de dinheiro, torna quase impossível o trabalho do defensor. Para o BVerfG, um defensor penal que, mediante a aceitação de honorários, corre o risco de ser ele próprio objeto da persecução penal já não pode exercer a atividade profissional por ele escolhida, de forma livre e independente, e não está, assim, em condições de exercer a tarefa a ele confiada pela Constituição, da defesa dos interesses do acusado. O privilégio do advogado não é absoluto e deve ser examinado tendo em vista a proporcionalidade, de sorte que, para que possa configurar crime, a transferência consciente de valores patrimoniais sujos necessita de existência de dolo direto do advogado na participação da atividade delitiva, e.g., proveniente de lavagem de dinheiro. Essa atitude dolosa do advogado, sob a cobertura da relação de confiança, constitucionalmente protegida, constitui um abuso da posição privilegiada do defensor que não merece ser protegida (Mercedez Pérez Manzano. Los derechos fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la libre elección de abogado y la defensa y las “conductas neutrales”. La sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 30 de marzo de 2004 [Est. Rodríguez Mourullo, pp. 797/811]). No mesmo sentido: Roland Hefendehl. Kann und soll der Allgemeiner Teil bzw. das Verfassungsrecht miβglückte Regelungen des Besonderen Teils retten? (Die “Geldwäsche” durch den Strafverteidiger) (FS Roxin, p. 145 et seq., especialmente p. 157/168); Kai Ambos. Annahme “bemakelten” Verteidigerhonorar als Geldwäsche? (Einschränkungsversuche im Lichte des Völker– und ausländischen Rechts), in JZ 2002, Heft 2, p. 69 et seq.

# 6. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Ação de cobrança de honorários advocatícios. Verbas arbitradas em favor da recorrida em razão de sua atuação como defensora dativa. Inexistência de relação de trabalho a justificar seu processamento perante uma vara da Justiça Federal do Trabalho. Relação mantida entre as partes que é de cunho meramente administrativo. Reconhecimento da competência da Justiça comum estadual para o processamento do feito. Recurso provido (STF, Pleno, RE 607520-MG [mérito], rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.5.2011, DJUe 21.6.2011).

Cessão de crédito. Independência dos honorários. 1. De acordo com o Estatuto da Advocacia em vigor (L 8906/94), os honorários de sucumbência constituem direito autônomo do advogado e têm natureza remuneratória, podendo ser executados em nome próprio ou nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o causídico, o que não altera a titularidade do crédito referente à verba advocatícia, da qual a parte vencedora na demanda não pode livremente dispor. 2. O fato de o precatório ter sido expedido em nome da parte não repercute na disponibilidade do crédito referente aos honorários advocatícios sucumbenciais, tendo o advogado o direito de executá-lo ou cedê-lo a terceiro. 3. Comprovada a validade do ato de cessão dos honorários advocatícios sucumbenciais, realizado por escritura pública, bem como discriminado no precatório o valor devido a título da respectiva verba advocatícia, deve-se reconhecer a legitimidade do cessionário para se habilitar no crédito consignado no precatório (STJ, Corte Especial, REsp 1102473-RS , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.5.2012, DJUe 27.8.2012).

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089244/art-133-secao-iii-da-advocacia-constituicao-federal-comentada-ed-2019