Constituição Federal Comentada - Ed. 2019

Art. 231 - Capítulo VIII. Dos Índios

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Capítulo VIII

Dos Índios

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, §§ 3º e 4º. 2

1. Situação jurídica do índio. V. L 6001/73.

# 2. Casuística:

Comunidade Guarani-Nhandéva. Alegação de que a terra demarcada não é ocupada por indígenas. 1. Impetra-se o mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato supostamente abusivo e ilegal do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria 3076/10 (DOU 28.9.2010), por meio da qual declarou de posse permanente do grupo Guarani Nhandéva a Terra Indígena Sombrerito/MS. 2. O D 1775/96, que “dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas e dá outras providências”, faculta aos interessados contestar os resultados do Relatório de Identificação e Delimitação de Terras Indígenas, cabendo ao próprio Ministro de Estado da Justiça decidir sobre a regularidade do procedimento. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas, previsto no D 1775/96. 4. O ato indigitado coator baseia-se em laudo antropológico que afirmou (a) a presença de índios Guarani Nhandéva no entorno da área demarcada, (b) o esbulho violento das terras por não-índios, e (c) a constante tentativa da comunidade indígena de retomar as terras tradicionalmente ocupadas. Em consequência, a alegação do impetrante em sentido contrário não pode ser aceita, sem a produção de prova pericial. 5. O mandado de segurança é o remédio constitucional para a defesa de direito líquido e certo, demonstrado por prova pré-constituída, violado por ato abusivo e ilegal de autoridade pública. No caso, inexiste prova pré-constituída de que a área demarcada não é indígena, o que torna o mandamus remédio inadequado à defesa da pretensão vindicada. 6. Saber se os índios ocupavam a área na data de promulgação da CF/88, ou se nela já não habitavam por força de esbulho injusto e violento de não índio (marco temporal), se estiveram sempre na intenção de reocupá-las, se têm relação anímica com aquela específica porção do território (marco tradicionalista), dentre outras questões de fato, dependem de indispensável dilação probatória, providência incompatível com o rito especial e sumário do writ of mandamus . 7. A demarcação de terras ind í genas processada e conduzida exclusivamente na instância administrativa, sem necessidade de apreciação judicial, é prática reiterada na Administração Pública Federal, sobretudo após a promulgação da CF/88. 8. Os atos administrativos são passíveis de revisão judicial segundo o princípio da inafastabilidade. Isso não implica, todavia, que o Poder Judiciário tenha que intervir, sempre e necessariamente, como condição de validade de todo e qualquer ato administrativo. 9. O procedimento demarcatório de terras indígenas ampara-se em norma legal minudente, que especifica o iter procedimental a ser trilhado pela Administração Pública. Nada impede que o administrado, todavia, questione judicialmente o procedimento, em qualquer de seus aspectos formais ou materiais, mas caberá a ele infirmar a presunção de legalidade, legitimidade e autoexecutoriedade que milita em favor dos atos administrativos, sobretudo quando a pretensão judicial for veiculada por meio de mandado de segurança, que não admite dilação probatória. 10. A existência de propriedade, devidamente registrada, não inibe a FUNAI de investigar e demarcar terras indígenas, caso contrário, seria praticamente impossível a demarcação de novas áreas, pelo menos de maneira contínua, já que boa parte do território nacional já se encontra nas mãos de particulares. 11. Segundo o CF 231 §§ 1.º e 6.º, pertencem aos índios as terras por estes tradicionalmente ocupadas, sendo nulos quaisquer atos translativos do domínio, ainda que adquiridos de boa fé. Portanto, a demarcação de terras indígenas, se regular, não fere o direito de propriedade. 12. Uma vez constatada a posse imemorial na área, não há que se invocar, em defesa do direito de propriedade, o título translativo, nem a cadeia sucessória do domínio, documentos que somente servem para demonstrar a boa-fé dos atuais titulares e, se for o caso, ensejar indenização pelas benfeitorias realizadas. 13. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União. As áreas por elas abrangidas são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva. Mesmo que comprovada a titulação de determinada área, se essa for considerada como de ocupação indígena tradicional, os títulos existentes, mesmo que justos, são nulos, de acordo com o já citado CF 231 § 6. º. 14. Não é necessária intervenção judicial para o registro da terra indígena no cartório imobiliário. Os D 1775/96 5.º e 6.º são expressos quando afirmam que, após o decreto presidencial de homologação do procedimento demarcatório, promoverá a FUNAI o registro da área no assentamento cartorário respectivo. 15. Mandado de segurança denegado (STJ, 1.ª Seção, MS 15822-DF , rel. Min. Castro Meira, j. 12.12.2012, DJUe 1.º.2.2013).

Demarcação de terrenos indígenas. No julgamento da Pet 3388-RR , o voto do Min. Carlos Ayres Britto considerou constitucional a demarcação contínua do terreno indígena Raposa Serra do Sol, da forma determinada pela Portaria 534/05, do Ministério da Justiça, na medida em que seria a que melhor preservaria os interesses das populações indígenas que ali residem, no sentido de preservação de sua cultura. O Ministro ressaltou que a ideia de demarcação em blocos, pretendida pelo governo do Estado de Roraima e por produtores de arroz, “asfixiaria” essa mesma cultura, afrontando a CF. O julgamento foi suspenso, tendo em vista o pedido de vista do Min. Carlos Alberto Menezes Direito (STF, Pleno, Pet. 3388-RR , j. 27.8.2008, DJUe n. 168, div. 5.9.2008, publ. 8.9.2008). Após o voto-vista do Min. Menezes Direito, que julgava parcialmente procedente a ação para que sejam observadas determinadas condições impostas pela disciplina constitucional ao usufruto dos índios sobre suas terras, nos termos de seu voto, o STF, contra o voto do Min. Celso de Mello, deliberou prosseguir no julgamento do processo, tendo em conta o pedido de vista formulado pelo Min. Marco Aurélio. Em continuação ao julgamento, após o voto da Min. Cármen Lúcia e dos Mins. Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Ellen Gracie, que julgavam parcialmente procedente a ação popular para que fossem observadas as mesmas condições constantes do voto do Min. Menezes Direito, com ressalvas da Min. Cármen Lúcia, quanto aos itens X, XVII e XVIII, e o voto do Min. Joaquim Barbosa, julgando-a improcedente, o Min. Carlos Britto (Relator) reajustou o seu voto para também adotar as observações constantes do voto do Min. Menezes Direito, com ressalvas em relação ao item IX, para excluir a expressão “em caráter apenas opinativo” e inserir as palavras “os usos” antes da expressão “tradições e costumes dos indígenas”, e propôs a cassação da medida cautelar concedida na AC 2009-3-RR , no que foi acompanhado pelos Mins. Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Ricardo Lewandowski. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio. Ausente, ocasionalmente, na segunda parte da sessão, o Min. Celso de Mello. Presidência do Min. Gilmar Mendes. (STF, Pleno, Pet. 3388-RR , j. 10.12.2008, m.v.). Voto-vista do Min. Carlos Alberto Menezes Direito: No voto-vista, o Min. Menezes Direito entendeu dever ser preservada a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, conforme definida pela Portaria n. 534, do Ministério da Justiça, homologada por decreto do presidente Luiz Inácio Lula da Silva de 15.4.2005. Entretanto, ele impôs 18 restrições, como as definidas na CF 231 § 3.º, referentes à pesquisa e lavra de riquezas minerais e à exploração de potenciais energéticos, além de questões envolvendo a soberania nacional. Defendeu a delimitação, como área indígena, da área que era tradicionalmente ocupada por índios em 5.10.1988. “Cabe verificar a presença índia na data de 5.10.1988”. Defendeu a regularidade do processo demarcatório realizado pela FUNAI, embora os laudos que fundamentaram a demarcação da área fossem assinados, respectivamente, apenas por um antropólogo. “Há elementos que, mesmo não expressos em números, podem justificar a extensão geográfica das terras indígenas”. A área indígena não é definida apenas pelo lugar que os índios – que se deslocam frequentemente, condicionados por fatores geográficos, econômicos e ecológicos de que depende a sua sobrevivência – ocupam, mas também pelas terras adjacentes em que ocasionalmente se locomovam. “Não há índio sem terra. Tudo o que ele é o é na terra e com a terra”. Também os costumes e as tradições indígenas são atrelados à terra. Citando o sociólogo Darcy Ribeiro na obra A Política Indigenista Brasileira , o Min. Menezes Direito disse que “o índio é ontologicamente terrâneo. É um ser de sua terra. A posse da terra é essencial a sua sobrevivência”. Criticou, no entanto, a sistemática da FUNAI na demarcação de áreas indígenas, sustentando a necessidade de os laudos que lastreiam a demarcação serem assinados por pelo menos três antropólogos, para evitar que eventuais preconceitos de um só determinem todo um processo demarcatório. Este, segundo ele, deve ser feito por grupos interdisciplinares para que seja possível determinar o que denominou de “fato indígena”. Por este conceito, o Min. Menezes Direito entende não só a presença física dos índios, mas também os aspectos econômico, ecológico, cultural e demográfico a eles relacionados. Lembrou, também, que a CF 231 define o direito dos indígenas sobre as áreas que tradicionalmente ocupam, mas lembrou que esse direito é limitado no que tange à soberania nacional e à exploração de riquezas minerais e ao aproveitamento de potenciais energéticos nessas áreas. Advertiu que o STF precisa deixar claro que a Declaração Interamericana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de que o Brasil é signatário e que, frequentemente, tem servido de inspiração para laudos de demarcação de terras indígenas assinados por antropólogos da FUNAI, não pode negar vigência às normas de hierarquia nacional, entre eles a soberania e o princípio federativo. Essa declaração que, segundo prevê seu texto, pode ser invocada quando são afetados direitos dos indígenas, define povo indígena como nação, com possibilidade de autogoverno e desprezo de fronteiras, o que representa uma ambiguidade e representa risco de insegurança jurídica, no plano interno. O Brasil tem, conforme levantamento feito pelo Min. Menezes Direito, 402 áreas indígenas já registradas e 21 estão em processo de registro, havendo ainda 24 já homologadas. No total, segundo ele, há 534 terras indígenas, não incluídas aquelas ainda em estudos na FUNAI. A extensão total dessas áreas é de 1.099.744 quilômetros quadrados, ou 12,92% de todo o território nacional, sendo que 187 delas se localizam em faixa de fronteira, enquanto 45 delas coincidem com áreas federais de conservação. No Estado de Roraima, são 32 terras indígenas, ocupando uma área total de 103.415 quilômetros quadrados, o que representa 46,11% de todo o território estadual, sendo que todas, exceto três, se localizam em área de fronteira. Raposa Serra do Sol situa-se no Nordeste do Estado, abrangendo os municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã. Sua área total é de 1.747.464 hectares em 17.430 quilômetros quadrados, ou 7,7% da área do Estado. Isso corresponde à área de todo o Estado de Sergipe ou mais da metade da área da Bélgica, que tem 30 mil quilômetros quadrados. Em termos populacionais, abriga 4,9% da população total de Roraima, que tem 395.705 habitantes.

Demarcação de terrenos indígenas. As terras indígenas demarcadas serão contínuas ou descontínuas, de acordo com a ocupação efetiva do solo, mas segundo os critérios fixados no CF 231 (AGU, Parecer GQ-81 – Geraldo Quintão, 6.9.1995). V. julgamento da Pet 3388/RR .

Demarcação de terrenos indígenas. Atividade vinculada. O procedimento de demarcação das terras indígenas, regulado pelo D 1775/96, estabelece sete etapas...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153089276/art-231-capitulo-viii-dos-indios-constituicao-federal-comentada-ed-2019