Capítulo II. O Contexto Sociojurídico da Família - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

1. Proteção jurídica e política da família

1.1. Estrutura constitucional de família. Prática jurídica

De acordo com a Constituição Federal de 1988, como vimos, a família se estrutura pelo casamento civil, mas o Estado se obriga a respeitar as formações familiares geradas por uniões de fato, estáveis, que podem ser convertidas em casamento, ou, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( CF 226 §§ 1.º a 4.º), evidenciando que o Estado está obrigado, politicamente – no sentido puro da palavra – a proteger todas as pessoas, no que toca à conservação do mínimo de estabilidade de suas relações familiares, conforme se vê de todo o Capítulo VII, Título VIII, da Carta da Republica, dissociando o desvelo que devota à família de eventual formalidade anterior à sua constituição, porém exortando o legislador a facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 § 3.º in fine).

Insta acrescentar, também, como dissemos no capítulo anterior, que a jurisprudência do STF deu ensejo a que se admita o casamento e a união estável de pessoas do mesmo sexo e o Conselho Nacional de Justiça, dando um salto de interpretação, exorta os cartórios de registro civil de pessoas naturais a realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo, que se apresentarem com interesse na celebração.

Como a família é o espaço vital de alargamento das esferas das pessoas e de fomento da dignidade de cada qual de seus membros e é a primeira das instituições que, com o homem e por meio do homem, provoca a ocorrência de fatos jurídicos, o sistema de Direito de Família compõe como parte o todo do direito privado.

Na proteção da família está a proteção de bem comum, naquilo que o bem revela seu mais caro aspecto, pois pertinente à primeira experiência jurídica do homem: a de filho no seio de uma família.

Disso devem ser tiradas três consequências imediatas, de ordem prática jurídica.

A primeira, alusiva ao fato de que o Direito de Família não pode ser excluído do conjunto todo do direito privado, onde se concentram os fenômenos jurídicos da vida privada.

Depois, a consequência segunda, agora de ordem pública, que decorre dessa primeira, é aquela que inspira o entendimento de que o Estado – como foro do exercício do Poder Público – deva se curvar e respeitar a vida humana em todas as suas manifestações e, por isso, deve especial proteção à família.

A terceira consequência, já referida neste trabalho, de que, para bem proteger a família, a Constituição Federal faz uma opção institucional pelo casamento civil, que é um instituto de Direito Civil.

Vamos à análise da primeira questão: visto que o Direito de Família compõe o todo do direito privado, sua lógica envolve inteiramente todas as situações jurídicas de família de forma absolutamente compatível com todas as outras manifestações de liberdade privada.

Embora a doutrina, por vezes, se ponha contrariamente à “estatização do afeto”, 1 não é exatamente disso que se trata quando a CF celebra a institucionalização civil da Família, pelo casamento civil, monogâmico. Ao contrário, a CF faz uma escolha pelo casamento civil como forma ideal de construção da família e abre oportunidade para o legislador infraconstitucional cuidar das entidades familiares que se formam sem essa institucionalização.

Isto tudo não impede – ao contrário, obriga – que o Congresso Nacional, foro de toda a discussão político-jurídica do país, dê efetiva e abrangente solução para todas as questões de família, regulando aquilo que se impõe como necessidade da sociedade atualmente. Mas o Congresso Nacional não pode se esquivar dessa função.

1.2. Direito privado e eficácia de segurança das relações de família

Apenas para dar realce prático a esse ponto, vamos apontar quatro situações cotidianas na jurisprudência brasileira, conhecidas de todos, que evidenciam com clareza aquilo que está aqui sendo dito e demonstram que algo está errado na aplicação do direito privado e que o erro não é exatamente do legislador, mas é da mentalidade …