Capítulo II. O Contexto Sociojurídico da Família - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família - Instituições de Direito Civil - Volume V

1. Proteção jurídica e política da família 1.1. Estrutura constitucional de família. Prática jurídica De acordo com a Constituição Federal de 1988, como vimos, a família se estrutura pelo casamento civil, mas o Estado se obriga a respeitar as formações familiares geradas por uniões de fato, estáveis, que podem ser convertidas em casamento, ou, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 §§ 1.º a 4.º), evidenciando que o Estado está obrigado, politicamente – no sentido puro da palavra – a proteger todas as pessoas, no que toca à conservação do mínimo de estabilidade de suas relações familiares, conforme se vê de todo o Capítulo VII, Título VIII, da Carta da Republica, dissociando o desvelo que devota à família de eventual formalidade anterior à sua constituição, porém exortando o legislador a facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 § 3.º in fine). Insta acrescentar, também, como dissemos no capítulo anterior, que a jurisprudência do STF deu ensejo a que se admita o casamento e a união estável de pessoas do mesmo sexo e o Conselho Nacional de Justiça, dando um salto de interpretação, exorta os cartórios de registro civil de pessoas naturais a realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo, que se apresentarem com interesse na celebração. Como a família é o espaço vital de alargamento das esferas das pessoas e de fomento da dignidade de cada qual de seus membros e é a primeira das instituições que, com o homem e por meio do homem, provoca a ocorrência de fatos jurídicos, o sistema de Direito de Família compõe como parte o todo do direito privado. Na proteção da família está a proteção de bem comum, naquilo que o bem revela seu mais caro aspecto, pois pertinente à primeira experiência jurídica do homem: a de filho no seio de uma família. Disso devem ser tiradas três consequências imediatas, de ordem prática jurídica. A primeira, alusiva ao fato de que o Direito de Família não pode ser excluído do conjunto todo do direito privado, onde se concentram os fenômenos jurídicos da vida privada. Depois, a consequência segunda, agora de ordem pública, que decorre dessa primeira, é aquela que inspira o entendimento de que o Estado – como foro do exercício do Poder Público – deva se curvar e respeitar a vida humana em todas as suas manifestações e, por isso, deve especial proteção à família. A terceira consequência, já referida neste trabalho, de que, para bem proteger a família, a Constituição Federal faz uma opção institucional pelo casamento civil, que é um instituto de Direito Civil. Vamos à análise da primeira questão: visto que o Direito de Família compõe o todo do direito privado, sua lógica envolve inteiramente todas as situações jurídicas de família de forma absolutamente compatível com todas as outras manifestações de liberdade privada. Embora a doutrina, por vezes, se ponha contrariamente à “estatização do afeto”, 1 não é exatamente disso que se trata quando a CF celebra a institucionalização civil da Família, pelo casamento civil, monogâmico. Ao contrário, a CF faz uma escolha pelo casamento civil como forma ideal de construção da família e abre oportunidade para o legislador infraconstitucional cuidar das entidades familiares que se formam sem essa institucionalização. Isto tudo não impede – ao contrário, obriga – que o Congresso Nacional, foro de toda a discussão político-jurídica do país, dê efetiva e abrangente solução para todas as questões de família, regulando aquilo que se impõe como necessidade da sociedade atualmente. Mas o Congresso Nacional não pode se esquivar dessa função. 1.2. Direito privado e eficácia de segurança das relações de família Apenas para dar realce prático a esse ponto, vamos apontar quatro situações cotidianas na jurisprudência brasileira, conhecidas de todos, que evidenciam com clareza aquilo que está aqui sendo dito e demonstram que algo está errado na aplicação do direito privado e que o erro não é exatamente do legislador, mas é da mentalidade do aplicador da norma de direito. Cumpre analisar, ao ensejo da vigência da lei denominada de proteção do bem de família, a absoluta insensatez da inserção posterior de artigo na lei de locações, para permitir a excussão do único bem de moradia do fiador de contratos de locação, desconhecendo-se por completo regras básicas de sistema, de natureza jurídica de negócio benéfico. Como pode o devedor principal viver situação jurídica mais privilegiada do que a do devedor acessório, ainda mais no contexto de uma hermenêutica que mais privilegia o cumprimento de um contrato pífio do que o resguardo da segurança pessoal e familiar do devedor? Ponha-se para análise uma questão de política judiciária e de aplicação de direito de obrigações. Como pode o nosso sistema jurídico conviver com uma legião de pais que não pagam alimentos a seus filhos? Como pode, num critério de política pública de elaboração da lei, ver-se com tanta frequência a ameaça e o cumprimento de prisões por dívidas civis e a população não ter igual respeito pela prisão por alimentos, a única que se justifica perante o sistema, em face da importância do ato cuja realização se impõe como inexorável? Como pode a sistemática de regramentos administrativos e de resoluções de organismos como o Banco Central, por exemplo, cumprir papel de coercibilidade ainda maior do que a da Constituição Federal e o do Código Civil, a ponto de cálculos e tabelas econômicas comprometerem a higidez da proporcionalidade de vínculos obrigacionais, muito deles celebrados pela forma de adesão e tendo por objeto bens de interesse imediato de sobrevivência da pessoa e de sua família? É por isso, e por muito mais, que é necessário compreender melhor o direito privado como um sistema unitário, lógico e ético, inspirado por valores, que engloba – mas não exclui – o Direito de Família. 1.3. Políticas públicas e família A segunda consequência aludida tem relação com a atividade e o exercício das políticas públicas de proteção à família. É o outro verso da medalha, da inter-relação com a teleologia do direito público. A possibilidade de os membros das famílias disporem sobre o planejamento familiar de seu núcleo é uma das manifestações mais caras desse limite constitucional que o próprio poder do Estado se impõe. O comando constitucional, nesse particular, tem duas vertentes. A primeira é a de garantir a forma como o cidadão fará cessar qualquer ataque à sua vida privada, postulando em juízo contra o Estado, prevenindo o indivíduo contra as ingerências arbitrárias dos poderes públicos. A outra é a de dotar o cidadão de recursos legais para postular o direito de ter acesso a todas as formas pelas quais esse direito fundamental possa ser viabilizado, inclusive pelo serviço de saúde a ser prestado pelo Estado, para esses fins próprios. O homem tem direito aos seus segredos. Essa é a dimensão natural da disposição constitucional que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (CF 5.º X). Como decorrência natural da proteção jurídica às potencialidades vegetativa, intelectiva e sensitiva, próprias da natureza humana, o sistema constitucional (CF 226 § 7.º) e o sistema de Direito Privado ( CC 1513 e L 9.263/96) resguardam a liberdade de constituição de família e geração de prole, proibindo ingerências do Estado ou de outros organismos. 2 1.4. Planejamento familiar O tema planejamento familiar – imbricado com a questão da proteção político-jurídica da família – suscita uma série de questionamentos, que também devem ser vistos sob o aspecto do bem, portanto, sob o aspecto ético: (a) uns relacionados com o direito fundamental das pessoas de não serem alvos de manobras políticas, de controle populacional, por parte de organismos públicos ou privados; (b) outros, relacionados com o direito que as pessoas têm de procriar (ainda que por meio artificial e/ou em ambientes em que ainda não se vê uma comunidade familiar já formada?); (c) outros, ainda, ligados ao fato de que muitos desejam não ter os filhos que naturalmente lhes adviriam, caso não fossem – como pretendem ser – esterilizados e, por essa razão, reivindicam do Estado a prestação de serviços que possa lhes oferecer a possibilidade de ter acesso, gratuito, aos serviços de educação familiar, ou, até mesmo, de esterilização voluntária, 3 tema de grande debate ético. Além disso, as políticas públicas de fomento à saúde, educação (inclusive ao atendimento das crianças em idade pré-escolar) e segurança, estão umbilicalmente ligadas aos deveres do Estado para com a família. 4 1.5. Ensino religioso Um último tema, alusivo ao perfil da família na Constituição Federal, reclama uma advertência sobre a compreensão do que se entende por ensino religioso em escolas de ensino fundamental. Debate-se, no Brasil, sobre o que significa o comando da CF 19 I que proíbe o poder público de estabelecer cultos religiosos e de manter com eles relações de dependência ou aliança, quando, em outro momento, a mesma Carta (CF 210), prevê o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental. Haveria proibição de ensino religioso de caráter confessional? Parece-nos que nas escolas públicas o tema ensino religioso deve ser abordado, exclusivamente, pelas disciplinas histórico-antropológicas e o conteúdo das aulas deve ser do conhecimento dos pais, que têm direito de vetar o acesso dos filhos a aulas de ensino religioso e vê-las substituídas por outra atividade. Nas escolas particulares confessionais, os pais devem ter conhecimento do conteúdo da disciplina que se vai ensinar aos alunos, podendo autorizar, ou não, a frequência dessas aulas pelos filhos, que devem ter acesso à outra atividade, caso os pais entendam não ser conveniente o ensino religioso para a orientação educacional de seus filhos, ainda que compatível com a religião que professam, ressalvado o direito correlato da escola privada de justificar – por motivo relevante – a inconveniência da permanência da criança ou do adolescente no ambiente escolar. A liberdade religiosa implica o direito de professar qualquer religião ou nenhuma e, também, de ter direito de transmitir os valores religiosos que se quer, da forma como se quer, aos filhos. 2. Família no contexto da produção e do consumo 2.1. Proteção política de família A proteção política da família encontra eco, também, em aspectos da vida social ligados à formação da opinião pública, da divulgação de ideias, da estrutura cultural do povo e, especificamente, da comunicação social. Prescrevem os CF 220 e 221, que a família pode se defender de programas de TV e rádio que contrariem os princípios estabelecidos na CF 221. Tudo está a indicar que, por detrás desse poder constitucional garantido às famílias, está a pretensão de delegar-lhes, também, a proteção de valores éticos e morais da pessoa e da família, esta como centro estruturante da garantia de sobrevivência do homem. 5 Por outro lado, a preocupação do constituinte revela, a um só tempo, a importância com que a modernidade tecnológica envolve e seduz as crianças, jovens, adultos e idosos, arrebatando-os para um mundo propício ao consumo e à moldagem de cultura propícia ao consumo, bem como revela, também, a necessidade de compartilhar com essa microcélula da sociedade a responsabilidade social da defesa de aspectos da cultura social que escapam, por vezes, às preocupações maiores da linha política de condução dos negócios do Estado. 6 2.2. Família e opinião pública A implementação normativa da efetividade desse poder concedido às famílias, pela Constituição Federal, inicia-se com o fato de o CDC 9.º prever que o fornecedor de produtos e de serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou à segurança tem o dever de prestar informação aos consumidores. Sendo a informação também uma espécie de produto, atingível por meio da prestação de serviços de telecomunicação, radiodifusão e por meio de todas as outras formas de comunicação midiática, escrita, falada, televisiva e digital, bem como sendo a publicidade uma prática que coloca em destaque produtos e serviços, também, por meio dessas mídias, não escapa da Carta Maior a preocupação com a edição de normas infraconstitucionais que dão atendimento ao comando da CF 220 § 3.º II e da L 8389/91, quando institui o Conselho da Comunicação Social, que, entre outras funções, visa à proteção dos valores da família na apresentação de programas de comunicação social (L 8.389/91 2.º. Iguais providências o legislador adota na L 10.359/01, que dispõe sobre a obrigatoriedade de os novos aparelhos de televisão conterem dispositivo que possibilite o bloqueio temporário da recepção de programação inadequada. A mais recente norma que cuida dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo, ou outorgados a entidades de sua Administração Indireta, realça a qualidade dos serviços prestados, que não podem deixar de observar o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família” (L 11.652/08 2.º V). A jurisprudência do TRF-4.ª Reg. prestigia os valores da família como vetores que condicionam e limitam a liberdade de expressão. O equilíbrio proporcional entre esses valores e o direito fundamental à liberdade de expressão encontra na Constituição Federal igual proteção e justifica sejam sopesados ambos os direitos postos para consideração. Essas limitações, que se reconhecem legítimas, são impostas pelo fim social e pelos bons costumes à livre manifestação do pensamento e à liberdade de imprensa, principalmente, quando a invocação de expressão verbal livre seja acompanhada de conduta ilícita. 7 Evidentemente, é a operosidade da sociedade civil, o debate democrático, a formação da opinião pública, o aprimoramento da educação e a responsabilidade dos órgãos veiculadores de notícia que delineiam a experiência sociojurídica da família, quando se reveste da função de protagonista do direito de postular o cumprimento de pautas de seu interesse, até mesmo judicialmente. 2.3. Legitimidade ativa de família para o exercício do direito de ação No que tange à legitimidade para a causa, a família tem personalidade judiciária e, portanto, pode ser parte em ação judicial, em situação processual assemelhada à experimentada por entes despersonalizados (espólio, massa falida, condomínio etc.). Essa personalidade judiciária decorre da própria natureza coletiva da família, independentemente de qualquer outra providência legislativa. A hipótese de legitimidade para a causa decorre da CF 220 § 3.º II, quando determina à lei federal que estabeleça os meios legais que garantam à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços, que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Na falta de regulamento da lei federal sobre a representação processual da família, essa coletividade pode ser representada por qualquer dos cônjuges (CF 226 § 5.º), bem como por qualquer de seus membros. O mesmo raciocínio aplica-se à entidade familiar. Havendo conflito entre os interesses de membros da família (ou da entidade familiar), aquele que dissentir do ajuizamento de ação judicial pode requerer ao juízo da causa que seja excluído dos efeitos subjetivos da sentença que vier a ser proferida na ação coletiva que tenha a família como parte ativa. 3. Proibição de preconceito 3.1. Liberdade privada É dever do Estado preservar e não deixar que seja cerceada a liberdade que permite a cada um conduzir-se como lhe apraz, no exercício do direito à vida privada, sem a ninguém ofender. Isso é consequência da efetivação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Afinal, a ninguém é dado perscrutar a vida íntima de quem quer que seja, para impor metas, ou supor algo acerca da vida de pessoas maiores e capazes. As pessoas, cada uma delas com suas peculiaridades, problemas e alegrias, são merecedoras de respeito e nenhuma pode ser excluída da vida social. O contrário é desumano e desonesto. Desse dever institucional do Estado e de seus órgãos brota, evidentemente, a obrigação de fomentar a educação e a cultura das gentes, para que todas exercitem seus direitos com respeito ao direito dos outros e tenham acesso à informação sadia. É desse macroconhecimento da realidade da vida social, e da possibilidade que todos têm de vivenciar sua liberdade, que se impõe compreender a diversidade de orientação sexual, por exemplo, uma das expressões do conduzir-se o sujeito dentro de sua esfera privada, no contexto de relações interpessoais, de grande repercussão psicológica. Não é conveniente que o Estado, nos assuntos da liberdade individual, adentre nas minúcias da vida privada de ninguém, se elas se realizam fora da órbita da tipicidade penal. O limite da licitude dos atos de liberdade privada é a tipicidade penal. 3.2. Liberdade individual e legalidade A liberdade individual, portanto, não necessita de autorização para nenhuma prática. Ao contrário, é o princípio da legalidade que rege de forma bastante clara e elucidativa a desenvoltura das pessoas. CF 5.º II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Evidentemente, pelo princípio da solidariedade, que inspira a República (CF 3.º I), e pela promoção da igualdade, contra o preconceito (CF 3.º IV), a sociedade caminha para o respeito total de todos por todos, sem discriminação de qualquer espécie. 3.3. Parcerias homoafetivas O Poder Legislativo brasileiro não tomou posição, ainda, como era de seu dever, de regular a questão alusiva à união homossexual, como já dissemos. 8 A jurisprudência do STF admitiu – pelo menos é o que se vê do voto médio proferido no julgamento da ADPF 132, de relatoria do Min. Ayres Britto, – a possibilidade da existência de união estável de outra natureza, entre pessoas do mesmo sexo. A matéria não foi ainda regulada. O Conselho Nacional de Justiça, entretanto, recomenda a celebração de casamento, pelos cartórios de registro civil de pessoas naturais, com apoio, também, na decisão proferida pelo STJ em REsp, num caso em que duas mulheres pretendiam acesso à formalização do casamento civil e isso foi considerado possível pelo STJ. 9 O CNJ, pela Res. 175/2013, parte de considerandos nos quais alude às decisões proferidas na ADPF 132-RJ e ADIn 4277/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade da distinção de tratamento legal às uniões estáveis, por pessoas do mesmo sexo. A partir daí – como o STJ, no julgamento do REsp 1.183.378-RS , rel. Min. Luis Felipe Salomão, decidiu não existir óbice legal à celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo –, com base na competência que invocou possuir (CF 103-B), o CNJ resolveu atribuir obrigatoriedade às autoridades competentes (aqui, evidentemente, os oficiais do registro civil de pessoas naturais – LRP 67 a 76, L 8935/94), para celebrar casamento e converter união estável em casamento, de pessoas do mesmo sexo, afirmando que a recusa do oficial seria tema a ser averiguado pela corregedoria dos serviços notariais (Res. CNJ 175/13 1.º e 2.º). No Direito de Família da Alemanha, a Lebenspartnerschaftsgesetz – Lei de Registro de Parcerias Homoafetivas (LPartG), de 1.º.8.2001, estabeleceu regras para acabar com a discriminação preconceituosa contra casais do mesmo sexo, mas não visou criar concorrência ao casamento, com a criação de instituto jurídico com as mesmas funções do casamento. 10 Ou seja, não se pretendeu criar um instituto desafiador do perfil do casamento, ou, melhor explicando, um casamento com falsa roupagem (mit falschem Etikett). Trata-se de algo diverso, diferente, 11 próprio para a experiência jurídica que quer regular, com as peculiaridades que ela apresenta. Em outros países europeus, contudo, como no caso da Holanda, Bélgica, Espanha, o casamento entre pessoas de sexo igual é permitido. Lei posterior, de 1.º.1.2005 (LPartÜG – Gesetz zur Uberarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts), previu outras aproximações da união homossexual ao casamento, no que toca ao regime patrimonial de bens entre os cônjuges, ao divórcio, à adoção. 12 Esses desdobramentos legislativos necessários (regime patrimonial de bens entre os cônjuges, divórcio, adoção, sucessão mortis causa), não foram considerados ainda pelos tribunais. 13 Devem merecer tratativa legislativa. 3.4. Discriminação preconceituosa O ordenamento brasileiro preocupou-se, também, em regular a discriminação preconceituosa. O preconceito de cor pode ser enquadrado em uma das condutas tipificadas como crime pela L 7716/89. Os meios de comunicação estão sujeitos, por sua vez, às penas constantes das alterações promovidas pela L 9459/97; também se deve atentar para a L 11340/06 8.º III, segundo a qual devem respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família, coibindo papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar (motivada, no mais das vezes, pela ideia de superioridade do homem sobre a mulher, e exaltada por outras questões). 3.5. Trabalho da mulher O trabalho da mulher deve ser protegido e sujeito às peculiaridades de que se ressente, nos termos da CF/1988 7.º. Em nenhuma hipótese o preconceito e o escárnio da sexualidade humana, por virtude do estado familiar ou individual de alguém podem servir para a opressão, ou para a submissão de alguém por outrem, ou pelo Estado. 14 3.6. Tradição de família Mesmo tendo sido extinta a personalidade jurídica da pessoa natural pela sua morte (CC 6.º), ou da pessoa jurídica já dissolvida (CC 51), o sistema jurídico se ocupa em regular algumas hipóteses, que se caracterizam como proteções diretas ou indiretas de quem não é mais, ou nunca chegou a ser, sujeito de direito, porque não adquiriu personalidade (natimorto), ou já a perdeu (morto, pessoa jurídica extinta). É, também, essa uma maneira de a ciência do direito dar guarida efetiva para o princípio da dignidade da condição humana. Para o implemento dessa estrutura de proteção, estão os denominados direitos de personalidade, que podem muito bem ser chamados de direitos de humanidade. São meios de proteção direta de quem não tem personalidade jurídica, v.g., dar nome e sepultura ao natimorto. São meios de proteção indireta do direito de personalidade, o direito que é titularizado pelos membros da família da pessoa falecida, que ainda vivem, por exemplo, de regular o uso do nome do falecido, a publicação de seus segredos etc. 15 3.7. Potência afetiva do ser humano Todas essas são expressões da potência afetiva do ser humano, reveladas pela memória dos membros da família que se sucedem em gerações. A proteção da memória da família tem lugar, portanto, em virtude da autoestima dos membros da família do morto e constitui objeto de direito de personalidade dessas pessoas. É a família que guarda a memória de seus antepassados e que transmite a cultura acumulada no querer bem e no estar junto de muitas gerações. Sobre a importância das tradições em família, é bonita a saga de uma família contada num belo filme, Um violinista no telhado, 16 cuja trama se passa na Rússia, no início do século XX. Em uma pequena aldeia, vivem, em boa vizinhança, mas sem misturar costumes, as comunidades judaica e cristã ortodoxa, seguindo as antigas tradições estabelecidas por suas religiões. De acordo com a conveniência da família, como acontecia naquela época, o leiteiro judeu Tevye arranja casamentos para as suas duas filhas mais velhas, Tzeitel e Hodel. No entanto, ambas recusam os noivos escolhidos pela família e se casam com outros pretendentes da comunidade judaica, com a aquiescência do pai. Contudo, a decisão da terceira filha, Chava, de se casar com um não judeu é intolerada e inadmitida pelo pai, o que provoca o estremecimento dos laços de afetividade com a filha, que não soube preservar a tradição do casamento dentro da comunidade. O respeito pelo outro, a preocupação com a subsistência, com a vida, com a liberdade dos membros da família, entretanto, estabelecem uma teia forte de responsabilidade dos pais e de todos os que a integram, que se revela num conjunto de ações voltadas para a constante preocupação de preservação de todos. Essas atitudes suplantam qualquer desavença e se harmonizam com a eternização da memória dos antepassados. Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias, n. 1.4, p. 28-29. “Todos sabemos da ineficiência do Estado nos cuidados com a infância e adolescência, falhas até aqui políticas públicas capazes de enfrentar esse enorme desafio de criar condições concretas para prover educação e assistência aos que se encontram desamparados. Mas isso não significa alijar do cenário a responsabilidade dos pais, embora em muitas circunstâncias seja-lhes difícil dispor de meios para tanto. 4. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3.ª T., REsp 768572-RS , rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10.8.2006, v.u., DJ 2.10.2006, p. 269). “A Lei 9.263/1996, ao regulamentar as condições para a esterilização voluntária, exigiu, em seu art. 10, que a candidata tenha idade superior a 25 anos, outros dois filhos vivos, o prazo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico e, por fim, a proibição da cirurgia durante o parto, o que tem sido objeto de debate, eis que uma corrente defende a inconstitucionalidade das duas últimas exigências, sob o argumento de que o legislador teria extrapolado seu poder regulamentar e outra sustenta a necessidade das medidas, ante a seriedade do procedimento, o seu impacto na vida e na saúde da mulher, bem como diante da impossibilidade material de o SUS atender a todos os pedidos. Impõe-se reconhecer que o direito à saúde e ao planejamento familiar são garantidos constitucionalmente, não podendo os entes públicos com a atribuição de efetivá-los recusar a assistência necessária à população. Ordem judicial no sentido de determinar a realização da cirurgia necessária ao atendimento desses direitos” (TJRJ, Reexame Necessário 0024460.42.2008.8.19.0042, 18.ª Câm. Civ., j. 8.6.2010, rel. Des. Leila Albuquerque, DJe-RJ 10.6.2010). “A Constituição de 1988 proclama que a família é a base da sociedade. Aí reside a principal limitação ao Estado. A família não pode ser impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o próprio Estado. Há situações, entretanto, que são subtraídas da decisão exclusiva da família, quando entra em jogo o interesse social ou público. Nesses casos, o aumento das funções do Estado é imprescindível. Como exemplos, têm-se: (a) é social a obra de higiene, de profilaxia, de educação, de preparação profissional, militar e cívica; (b) é de interesse social que as crianças sejam alfabetizadas e tenham educação básica, obrigatoriamente; (c) é de interesse público a política populacional do Estado, cabendo a este estimular a prole mais ou menos numerosa. O planejamento familiar é livre, pela Constituição, mas o Estado não está impedido de realizar um planejamento global; (d) é de interesse social que se vede aos pais a fixação do sexo dos filhos, mediante manipulação genética; (e) é de interesse social que se assegure a ajuda recíproca entre pais e filhos e idosos e que o abandono familiar seja punido; (f) é de interesse público que seja eliminada a repressão e a violência dentro da família.” Paulo Luiz Netto Lôbo. A repersonalização das relações de família, RDPriv 19/243. “O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis à proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. In casu, a decisão ora hostilizada importa concessão do bloqueio de verba pública diante da recusa do ora recorrente em fornecer o medicamento necessário ao desenvolvimentode portador de cardiopatia congênita. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário. Recurso especial desprovido” (STJ, 1ª. T., REsp 869.843/RS , j. 18.9.2007, rel. Min. Luiz Fux, DJU 15.10.2007, p. 243). “Como regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade. Precedentes do STJ. Políticas afirmativas, quando endereçadas a combater genuínas situações fáticas incompatíveis com os fundamentos e princípios do Estado Social, ou a estes dar consistência e eficácia, em nada lembram privilégios, nem com eles se confundem. Em vez de funcionarem por exclusão de sujeitos de direitos, estampam nos seus objetivos e métodos a marca da valorização da inclusão, sobretudo daqueles aos quais se negam os benefícios mais elementares do patrimônio material e intelectual da Nação. Frequentemente, para privilegiar basta a manutenção do status quo, sob o argumento de autoridade do estrito respeito ao princípio da igualdade. Sob o nome e invocação do mencionado princípio, praticam-se ou justificam-se algumas das piores discriminações, ao transformá-lo em biombo retórico e elegante para enevoar ou disfarçar comportamentos e práticas que negam aos sujeitos vulneráveis direitos básicos outorgados a todos pela Constituição e pelas leis. Em verdade, dessa fonte não jorra o princípio da igualdade, mas uma certa contraigualdade, que nada tem de nobre, pois referenda, pela omissão que prega e espera de administradores e juízes, a perpetuação de vantagens pessoais, originadas de atributos individuais, hereditários ou de casta, associados à riqueza, conhecimento, origem, raça, religião, estado, profissão ou filiação partidária. 11. Recurso Especial provido para determinar a limitação dos efeitos da tutela, antecipada pela Corte de origem, até a sentença de improcedência” (STJ, 2.ª T., REsp 1179115-RS , rel. Min. Herman Benjamin, j. 11.5.2010, v.u., DJe 12.11.2010). TRF-4.ª Reg., 3.ª T., ApCiv 2006.71.10.001807/RS, j. 8.7.2008, v.u., rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJe 31.7.2008 – RT 878/344. “Direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF . 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam ‘de costas’ para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF , conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado ‘família’, recebendo todos eles a ‘especial proteção do Estado’. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a ‘especial proteção do Estado’, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os ‘arranjos’ familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo ‘democraticamente’ decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é ‘democrático’ formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido” (STJ, 4.ª T., REsp 1183378-RS , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011, m.v., DJe 1.2.2012). STJ, 4.ª T., REsp 1.183.378-RS , j. 25.10.2011, m.v., rel. Min. Luis Felipe Salomão. Lüderitz e Dethloff. Familienrecht, n. 1 e 2, p. 201. Lüderitz e Dethloff. Familienrecht, n. 2, p. 201. Lüderitz e Dethloff. Familienrecht, n. 3, p. 201. “Convém esclarecer que não se está, aqui, a reconhecer uma ‘união estável homoafetiva’, por interpretação extensiva do art. 226, § 3.º, da CF/1988, mas uma ‘união homoafetiva estável, mediante um processo de integração analógica. Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional. Cuida-se, enfim, a meu juízo, de uma entidade familiar que, embora não esteja expressamente prevista no art. 226 da CF/1988, precisa ter a sua existência reconhecida pelo Direito, tendo em conta a existência de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinável papel de protetor dos grupos minoritários, coloque sob seu amparo as relações afetivas públicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo. Em suma, reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados, descartando-se aqueles que são próprios da relação entre pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta máxima ubi eadem ratio ibi idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no âmbito jurídico. Isso posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes ações diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações” (STF, Pleno, ADPF 132 recebida como ADIn 4.277, j. 5.5.2011, v.u., rel. Min. Carlos Ayres Britto, voto do Min. Ricardo Lewandowski, DJe 14.10.2011). Em um artigo intitulado “O empoderamento sociopolítico da mulher”, a Ministra Eliana Calmon mencionou os “Princípios do Empoderamento das Mulheres”, lançados pela ONU em março de 2014, e que podem ser resumidos da seguinte maneira: a) estabelecer liderança corporativa de alto nível para igualdade de gênero; b) tratar todas as mulheres e todos os homens de maneira justa no trabalho; c) assegurar saúde, segurança e bem-estar a todos, homens e mulheres; d) promover educação, treinamento e desenvolvimento profissional para as mulheres; e) implementar o desenvolvimento empresarial e as práticas de cadeia de suprimentos e marketing que empoderam as mulheres; f) promover igualdade por meio de iniciativas comunitárias e de defesa; g) medir e publicamente relatar o progresso no alcance da igualdade de gênero. Ao final, a Ministra ressaltou a importância de se fomentar a participação das mulheres na vida política do país: “Em um país com 140 milhões de eleitores, em que o contingente feminino é de 72 milhões de eleitoras, conforme censo de 2012, é preciso maior participação no poder Legislativo, corrigindo-se assim o baixíssimo desempenho do país” (Eliana Calmon. O empoderamento sociopolítico da mulher. Justiça e Cidadania 161/12-13). “O nome é um direito e um dos atributos inerentes à personalidade. Representa e guarda a linhagem da pessoa, sua tradição familiar, seus costumes, a perpetuação do nome de família, direitos, créditos, deveres etc., e que, em sendo maculado, gera evidente lesão que implica no direito à reparação pelo dano sofrido” (TJRJ, 3.ª Câm. Civ., ApCiv 0002857-02.2009.8.19.0001 , j. 30.6.2010, rel. Des. Mario Assis Gonçalves, DOE 01.12.2010). Fiddler on the roof, dir. Norman Jewison, EUA, 1971.

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