Curso de Direito Civil – Vol. 5. – Ed. 2020

Capítulo 59. As Entidades Familiares - Sétima Parte - Direito de Família

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1. Famílias constitucionais e não constitucionais

A Constituição Federal, ao tratar da proteção que o Estado deve liberar às famílias, refere-se a apenas três entidades familiares: as fundadas no casamento, as uniões estáveis entre o homem e a mulher e as famílias monoparentais (art. 226, §§ 1.º, 3.º e 4.º). São as “famílias constitucionais”.

O dispositivo em foco desperta duas questões básicas. Primeira, haveria alguma primazia à família fundada no casamento, relativamente às demais entidades familiares nele referidas? Segunda, a lei ordinária e as decisões judiciais poderiam ou não reconhecer e proteger outras entidades familiares? Essas questões, evidentemente, despertam respostas diversas de acordo com a ideologia do tecnólogo. Para os mais conservadores, o casamento continua a ser uma forma privilegiada de constituição da família e nenhuma outra entidade familiar além das apontadas na Constituição deveria ser considerada. Para os mais progressistas (falando em termos de costumes sociais), as respostas são exatamente as contrárias.

Duas circunstâncias têm levado os tecnólogos conservadores a insistirem na supremacia da família fundada no casamento. De um lado, a Constituição não usa a expressão “família” quando menciona a união estável e a monoparentalidade, mas o estranho neologismo “entidade familiar”. De outro, determina à lei que facilite a conversão da união estável em casamento. Essas circunstâncias, aliadas à tradicional forma de organização do núcleo familiar, confirmariam, na visão conservadora das questões, que o constituinte não pretendeu igualar a união estável ao casamento, nem estimular as famílias monoparentais. Em relação à família fundada em relação conjugal de pessoas do mesmo sexo, a tecnologia conservadora alimenta enormes resistências, chegando mesmo a qualificar preconceituosamente a hipótese como “anormalidade”.

As respostas acertadas às questões propostas pela norma constitucional, contudo, têm-nas os tecnólogos progressistas. Considerando a Constituição um sistema, interpretam o art. 226 e seus parágrafos em consonância com os princípios maiores da igualdade e dignidade da pessoa. Afirmam, então, que entre as famílias constitucionais não há hierarquia: a fundada no casamento não é merecedora de maior proteção que as outras. Muito pelo contrário, não pode a lei discriminar essas três entidades familiares, conferindo aos membros de qualquer uma delas direitos negados aos das outras. Por outro lado, em relação às entidades familiares não referidas, a lei ordinária pode eventualmente diferenciar alguns dos direitos de seus membros, já que não gozam de igual proteção à liberada às três famílias constitucionais; mas não as pode criminalizar ou, por qualquer outro meio, prejudicar seus membros. Por exemplo, a lei ordinária pode validamente vedar a adoção por casal homossexual, mas não pode negar aos parceiros a comunhão dos bens adquiridos durante a parceria. Nada na ordem constitucional, por outro lado, impede a disciplina na lei ordinária da família fundada na união civil de pessoas do mesmo sexo.

Quer dizer, as famílias constitucionais (fundadas no casamento, união estável e monoparental) têm assegurados iguais direitos, sendo inconstitucional qualquer preceito de lei ordinária que as discrimine. As não constitucionais (fundadas em união livre, de pessoas do mesmo sexo e demais), porém, são igualmente famílias e merecem ser reconhecidas e protegidas como tais pela ordem jurídica. A lei ordinária não está obrigada a tratá-las de forma isonômica, relativamente às constitucionais: essa a única consequência da omissão dos constituintes. Mas em função dos princípios maiores da igualdade e dignidade, a lei também não pode ignorar, desprestigiar ou criminalizar qualquer outra forma de entidade familiar não mencionada pelos constituintes.

< As entidades familiares (ou famílias) classificam-se, do ponto de vista do direito positivo brasileiro, em duas espécies: as constitucionais e as não constitucionais.

As famílias constitucionais são as referidas no art. 226 da CF: as fundadas no casamento, na união estável entre homem e mulher e as monoparentais. A lei não as pode tratar diferentemente, sob pena de inconstitucionalidade.

Já as famílias não constitucionais são as demais, como, por exemplo, a união livre e a parceria entre pessoas do mesmo sexo. A lei ordinária pode conferir-lhes direitos diferentes dos atribuídos às famílias constitucionais, mas, por força dos princípios superiores da igualdade e da dignidade, não as pode marginalizar, prejudicar ou criminalizar.

As diferenças entre essas categorias, assim, dizem respeito exclusivamente aos requisitos de constitucionalidade das leis que as disciplinam.

O casamento é um instituto complexo e foi, por isso, examinado anteriormente (Caps. 56 e 57). Agora, trato dos fundamentos de outras entidades familiares: a união estável (item 2), a família monoparental (item 3), a união livre (item 4) e a parceria entre pessoas do mesmo sexo (item 5).

2. União estável

Com a revolução dos costumes nos anos 1960, muitos jovens de classe média e alta passaram a constituir famílias sem se casar. Não havia impedimento nenhum ao casamento deles; poderiam casar-se, se quisessem; mas não queriam. O casamento era visto por eles como apenas uma simples folha de papel, absolutamente dispensável quando percebida a essência da relação conjugal no afeto, respeito mútuo e companheirismo. O matrimônio não garantia minimamente esses fatores essenciais da comunhão de vida, e podia até mesmo atrapalhá-los. A sociedade, de início, estranhou a novidade, mas aos poucos a aceitou, deixando de discriminar as uniões de homem e mulher que podiam casar-se, mas não viam sentido nisso.

A visão daqueles jovens de classe média ou rica que optaram por se unir sem casar estava equivocada. O casamento não era apenas uma folha de papel, mas ato de que derivavam consequências jurídicas precisas. Quando o enlace não frutificava, era muito mais difícil a justa e equilibrada composição dos interesses, tanto pessoais (guarda do filho, visitas) como patrimoniais (divisão dos bens adquiridos pelo esforço comum). Na separação, a folha de papel mostrava sua serventia e os prejudicados lamentavam não ter atentado à importância jurídica que tinha então o casamento.

Hoje, ele tem importância só psicológica, social e emocional. Quem opta por constituir família pelo matrimônio declara solenemente ao cônjuge (e ao mundo também) que lhe está destinando um lugar importante em seu coração e na sua vida. Essa declaração tem relevância ímpar para as relações amorosas, a autoestima de quem a dá e recebe, além da felicidade dos cônjuges, seus pais e familiares; mas pouca importância tem a declaração solene ínsita ao casamento para a proteção dos direitos. Para a ordem jurídica atual, é absolutamente indiferente se homem e mulher desimpedidos casam ou optam por se unir sem a formalidade do casamento. As consequências pessoais, inclusive para os filhos, e patrimoniais serão rigorosamente as mesmas. Finalmente, pode-se dizer que o casamento se tornou uma simples folha de papel.

Mas essa igualação, no plano jurídico e cultural, do casamento e da união informal é o resultado de um longo e tortuoso processo (Rodrigues, 2004:261/268; Pereira, 2004:24/38; Matos, 2000:63/76). No início do século passado, a jurisprudência não tinha muita simpatia por essas uniões informais. Acreditava-se que reconhecer à companheira (naquele tempo, chamada de concubina, mesmo na relação estável) qualquer direito nos bens adquiridos pelo companheiro durante a vida em comum seria desprestigiar a família “legítima” e importaria indesejável desestímulo ao casamento. Atente que estou falando de um tempo em que o matrimônio era indissolúvel no Brasil. Muitas das disputas em torno das uniões informais envolviam a participação da companheira na herança do companheiro falecido; o conflito se estabelecia, então, entre ela e seus filhos (os “ilegítimos”), de um lado, e a esposa, com quem o de cujus continuava juridicamente casado, embora separado de fato há muito tempo, e os filhos do casamento (os “legítimos”), de outro. Os Tribunais não se compadeciam no início, e a companheira e os filhos nascidos da relação informal (chamados de “adulterinos”) eram desconsiderados em seus interesses. Para o STF, em 1947, “a ordem jurídica ignora a existência do concubinato” (Pereira, 2004:27).

Por volta dos anos 1950, a jurisprudência começou a ensaiar alguns passos na direção da tutela da concubina. As primeiras formulações não reconheciam propriamente o direito de participar nos bens adquiridos na constância da união, mas um crédito pelos serviços domésticos prestados ao companheiro. O fundamento foi buscado na coibição ao enriquecimento indevido. Algum tempo depois, surgiram decisões reconhecendo na união informal uma sociedade de fato. Ignoravam frontalmente a lei, que exigia prova escrita para a produção dos efeitos do contrato de sociedade entre os sócios (como ainda hoje exige: art. 987 do CC), mas davam solução mais justa aos conflitos de interesses. Provada a aquisição de bens pelo esforço comum, cabia a divisão entre os companheiros, no fim da convivência, tal como numa dissolução de sociedade.

Em 1964, o STF sumulou sobre a questão: “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum” (Sum. 380). Até a introdução do divórcio no direito brasileiro em 1977, a Súmula resolveu grande parte dos conflitos, relacionada à união estável de pessoas que não podiam casar-se porque uma delas (quando não as duas) era desquitada (Azevedo, 2003:156/164).

Em 1988, a Constituição Federal falou, pela primeira vez, em família constituída pela união estável do homem e da mulher, declarando-a destinatária de proteção do Estado. Desde então, não haveria mais fundamento para decisões judiciais que discriminassem o convivente, não lhe reconhecendo os mesmos direitos do cônjuge. Mas a visão conservadora do dispositivo constitucional parecia prevalecer em alguns julgados e contribuições doutrinárias. Em 1994, a lei reconheceu aos companheiros o direito aos alimentos e certos direitos sucessórios, desde que houvesse convivência de pelo menos cinco anos ou prole comum. Dois anos depois, outra lei, destinada a regular o § 3.º do art. 226 da Constituição Federal, dispôs sobre o assunto. Acertadamente descartou os requisitos do interregno temporal de convivência ou da descendência comum, para definir a união estável a partir do objetivo dos conviventes de constituição de família (subitem 2.1). Desde a entrada em vigor do Código Civil, a matéria está regulada em seus arts. 1.723 a 1.727.

< A união estável entre o homem e a mulher com o objetivo de constituir família tem a mesma proteção que o Estado libera para a família fundada no casamento. A única diferença diz respeito à prova do vínculo horizontal de família que se produz muito mais facilmente no casamento.

A única diferença entre o casamento e a união estável diz respeito à facilidade da prova. Enquanto o vínculo conjugal nascido do matrimônio prova-se pela exibição da certidão (Cap. 56, subitem 4.4), o da união estável depende de testemunhas, juntada aos autos de fotografias (de eventos familiares e sociais), documentos (extratos bancários ou de cartão de crédito), escritos (missivas, bilhetes, cartões etc.) e eventualmente perícia. Abstraída, porém, a questão probatória, não há nenhuma diferença entre os direitos dos conviventes e dos cônjuges. É inconstitucional, como se verá à frente (subitem 2.2), o preceito que os trata de forma diferente na questão sucessória.

2.1. Caracterização da união estável

A união estável, base de cerca de 30% das famílias brasileiras, caracteriza-se pela convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher desimpedidos para o casamento (CC, art. 1.723).

A união estável não se confunde com o namoro (Cahali, 2004:268/273). Enquanto na primeira é indispensável...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090048/capitulo-59-as-entidades-familiares-setima-parte-direito-de-familia-curso-de-direito-civil-vol-5-ed-2020