Curso de Direito Civil – Vol. 5. – Ed. 2020

Capítulo 64. Sucessão Testamentária - Oitava Parte - Direito das Sucessões

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1. Direito de testar

A ordem jurídica reconhece, dentro de certos limites, o direito de a pessoa física definir, por sua própria vontade, a destinação de seus bens após a morte. É o direito de testar, atribuído a todas as pessoas capazes ( CC, art. 1.857) e aos relativamente incapazes (art. 1.860, parágrafo único) que, no momento do ato, gozem de pleno discernimento.

O testamento é um ato personalíssimo. Isso significa que ninguém pode testar por procurador ou tendo sua vontade fortemente influenciada por outra pessoa. Admite-se, apenas, que o testador possa ser auxiliado, no aclaramento de sua vontade e compreensão dos respectivos efeitos, por alguém de sua confiança ou um advogado.

Da circunstância de ser o testamento ato personalíssimo decorre também a sua alterabilidade e revogabilidade, a qualquer tempo, pelo testador. A pessoa pode mudar, quantas vezes quiser, sua vontade relativamente à destinação dos bens após a morte, como também simplesmente desistir de interferir no assunto, prevalecendo sempre a última disposição manifestada em vida (subitem 2.4).

Exige-se, para a validade da declaração mortuária, que o testador esteja em seu pleno discernimento, isto é, no domínio das faculdades mentais. Não basta ser capaz, para validamente dispor sobre a destinação post mortem dos próprios bens; é indispensável que, ademais, não esteja o testador sem consciente controle de sua vontade ( CC, art. 1.860). Subtrai a capacidade específica do testador qualquer fator que implique ausência de entendimento ou vontade, como, por exemplo, enfermidade, obnubilação passageira da mente, embriaguez, torpor em razão de medicamento ou entorpecente, hipnose (Pereira, 1974:137).

Interessa, na aferição da capacidade do testador, levar em conta sua condição mental no momento em que faz a declaração, nada interessando se antes ou depois o estado era diverso. Assim, se o testador é incapaz para o ato, este não vale ainda que posteriormente aquele venha a se tornar capaz; do mesmo modo, se ao testar era capaz, não invalida o testamento a superveniência de incapacidade. Se alguém testou com 15 anos, o ato é inválido, ainda que o testador viva mais 80 sem nunca revogar o testamento ou fazer outro. Da mesma forma, se testou enquanto estava plenamente lúcido, o fato de vir, anos após, a enlouquecer não invalida o ato (art. 1.861).

A validade do testamento pode ser questionada em razão de dois fundamentos: incapacidade do testador, no momento da declaração, ou inobservância de forma ou formalidade legal (item 2). Decai o direito de pleitear a invalidação do testamento em cinco anos, após seu registro. Ademais, o testamento pode ser ineficaz se o testador dispôs sobre parte indisponível de seu patrimônio, vale dizer, insuscetível de ser destinada pelo titular.

< O direito de dispor sobre os próprios bens depois da morte é reconhecido a toda pessoa capaz e aos relativamente incapazes, desde que se encontrem em pleno discernimento.

1.1. Herdeiros necessários

Quem tem herdeiros necessários não pode dispor senão sobre a metade de seus bens. Essa é a única limitação do direito de testar, que a lei se preocupou em reforçar em mais de um dispositivo ( CC, arts. 1.789, 1.846, 1.857, § 1.º, e 1.967).

Desse modo, o patrimônio do testador com herdeiros necessários divide-se em parte disponível e indisponível, equivalendo cada uma à metade. A parte indisponível, chamada também de legítima, não pode ser objeto de testamento. Será ineficaz, no todo ou em parte, a disposição mortuária que alcançar a parte indisponível do patrimônio do testador.

Quando o testador não tem herdeiros necessários, todo o seu patrimônio é disponível e terá a destinação que ele desejar, desde que expressa em testamento.

Da parte disponível o testador é inteiramente livre para decidir acerca da destinação que terão, com seu passamento, os bens que tinha. Pode transmiti-los a quem não seja herdeiro, como um amigo, uma fundação, parente distante. Pode também testá-los para quem já é herdeiro, com o objetivo de lhe destinar porção maior de seus bens. Nesse caso, o beneficiado pelo testamento participa da sucessão com dois títulos, o de herdeiro legítimo e o de sucessor testamentário (herdeiro ou legatário). Pode ser privilegiado, por esse meio, inclusive o herdeiro necessário, que não perde, em razão da qualidade de testamentário, seu direito à legítima ( CC, art. 1.849). Mesmo que isso implique um enorme desequilíbrio entre os familiares sucessíveis da mesma classe ou de classe anterior, se a porção dada a mais ao testamentário proveio da parte disponível do patrimônio do testador, não há fundamentos para questionar a validade ou eficácia do testamento.

São herdeiros necessários listados na lei o cônjuge, ascendentes e descendentes ( CC, art. 1.845). Assim, está limitada no seu direito de testar a pessoa casada ou que tenha descendência ou ascendência viva. Só pode dispor da totalidade de seus bens quem não tiver cônjuge, filhos, netos, pais, avós etc. Os que não possuem senão parentes colaterais vivos não encontram limites em seu direito de testar. Se quiser afastá-los da sucessão, basta dispor do seu patrimônio sem os contemplar ( CC, art. 1.850).

A respeito da classificação do cônjuge como herdeiro necessário, inovação trazida ao direito positivo brasileiro pelo Código Reale, cabem duas observações. Primeira, o art. 1.845 deve ser interpretado em consonância com o art. 1.830. Este último estabelece que o cônjuge só é sucessor quando, na data da abertura da sucessão, estava convivendo com o defunto ou dele separado de fato há menos de dois anos; ou quando não tinha sido o culpado pela ruptura da convivência conjugal. Essas condições também são indispensáveis para que o cônjuge seja considerado herdeiro necessário. Claro, porque desatendido o art. 1.830, nem mesmo sucessor o cônjuge pode ser considerado, quanto mais herdeiro necessário. Desse modo, o separado de fato há mais de dois anos, que não tiver sido o único culpado pela separação, não terá herdeiros necessários, ainda que ostente o estado civil de casado, se lhe faltar também descendência e ascendência. Segunda, em vista da isonomia constitucional da família matrimonial e da constituída por união estável, também o companheiro deve ser considerado herdeiro necessário, limitando-se igualmente o direito de testar. A classificação do companheiro como herdeiro necessário, contudo, está longe de granjear a aceitação da maioria da doutrina.

Para o cálculo da legítima, interessa considerar o valor dos bens ao tempo da abertura da sucessão ( CC, art. 1.847). Pouco importa se, quando foi feito o testamento, os bens destinados aos testamentários correspondiam a mais ou a menos da metade do patrimônio do testador. O que interessa é a situação patrimonial no momento de sua morte, que pode, claro, ter-se alterado muito desde a data do testamento.

O cômputo da legítima toma por base o valor do acervo líquido, vale dizer, com desconto das dívidas deixadas pelo de cujus e acréscimo do correspondente aos bens conferidos em antecipação de legítima e sujeitos à colação (Cap. 65, item 2). Desse modo, se o falecido tinha, na abertura da sucessão, patrimônio de $ 1.000, havia doado, para um dos filhos, bens avaliados, também nessa oportunidade, em $ 200, e devia a credores, em valores atualizados, o equivalente a $ 300, então a legítima nesse caso corresponde a $ 450, isto é, metade do acervo líquido ($ 1.000 + $ 200 2 $ 300 = $ 900; $ 900 ÷ 2 = $ 450). Se o bem testado, pelo valor ao tempo da abertura da sucessão, encaixa-se na parte disponível do testador, a legítima foi respeitada, ainda que, na oportunidade do testamento, a ultrapassasse.

< Quem tem descendente, ascendente ou cônjuge (ou, segundo parte da doutrina, companheiro) não pode testar senão a metade de seus bens. A outra metade, designada de legítima, corresponde à parte indisponível do patrimônio do testador.

Os bens da legítima, portanto, não podem ser destinados, por disposição de última vontade do testador, a quem não seja seu herdeiro necessário. Isso não significa, contudo, que o testador nada possa dispor, em testamento, acerca deles. Na verdade, ele tem o direito de os partilhar entre os herdeiros necessários, desde que respeite as quotas hereditárias, definindo o bem a ser destinado a cada sucessor ( CC, art. 2.014). E pode, também, gravar os bens da legítima com a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.848). Para tanto, contudo, deve externar as razões pelas quais está fazendo o gravame, indicando, por exemplo, que considera o cônjuge da filha um perdulário ou receia que a mãe perca na mesa de jogo o que receber de herança. Se o motivo alegado não tiver fundamento e se mostrar mera vingança do testador, o juiz pode liberar o bem do gravame. Também é cabível, havendo justa causa, a autorização judicial para a alienação dos bens gravados, com sub-rogação do ônus naqueles em que se converter o produto da venda (art. 1.848, § 2.º).

1.2. Sucessores testamentários

Qualquer pessoa, física ou jurídica, em princípio, pode ser nomeada testamentária, não se exigindo que seja capaz. Os menores e os incapazes, assim como as fundações por organizar, podem ser testamentários. Aliás, como já visto, até mesmo quem ainda não foi concebido está legitimado também a receber bens do testador, se a concepção ocorrer nos dois anos seguintes ao falecimento deste e vier a nascer com vida ( CC, arts. 1.799, I, e 1.800).

Algumas pessoas, contudo, pela participação que tiveram na elaboração da cédula mortuária, ficam impedidas de receber bens em decorrência dela. Aquele que, a rogo do testador, escreveu o testamento, por exemplo, não pode ser contemplado por nenhuma deixa. Igualmente o cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos da pessoa incumbida de escrever a carta de últimas vontades não têm legitimidade para suceder o testador como testamentário ( CC, art. 1.801, I). A razão da vedação é fácil de perceber. O testador, se pediu a alguém para escrever a seu rogo o testamento, provavelmente tinha dificuldades insuperáveis para fazê-lo por si mesmo. Podia ser que fosse analfabeto, por exemplo. Nesse caso, o que escreve a carta mortuária a rogo poderia faltar à confiança nele depositada e beneficiar-se, ou a familiar seu, com uma deixa não querida pelo testador.

Por razão semelhante, o tabelião, civil ou militar, o comandante e o escrivão que colheu a manifestação de vontade do testador ou aprovou o testamento ficam igualmente excluídos da possibilidade de o sucederem como testamentários ( CC, art. 1.801, IV). Se eventualmente pudessem ser beneficiados pela disposição de última vontade, faltar-lhes-ia independência suficiente para a prática dos atos que, por lei, lhes competem.

Também as testemunhas do ato estão impedidas de receber por testamento ( CC, art. 1.801, II). Embora a participação delas não seja tão crucial como a de quem redige a disposição de última vontade, ou a aprova, as testemunhas poderão ser chamadas a juízo para relatar as circunstâncias em que o testador praticou o ato – dependendo da modalidade de testamento, elas serão chamadas inevitavelmente. Ora, para que possam depor livre e desinteressadamente, convém que não sejam beneficiárias de nenhuma deixa.

Além dessas pessoas, que, de um modo ou de outro, participam da confecção do testamento, também não pode ser nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado – a menos que o testador estivesse separado de fato do cônjuge, sem culpa sua, há mais de cinco anos ( CC, art. 1.801, III). Note que o sentido para a expressão “concubino”, nesse dispositivo, só pode ser o decorrente do art. 1.727 do CC, isto é, a pessoa com quem o testador mantinha relações não eventuais, se havia impedimento para o casamento deles.

Qualquer disposição testamentária feita em favor dessas pessoas não legitimadas a receber herança ou legado por testamento é nula; assim como são nulos os negócios indiretos (feitos com o mesmo objetivo), o contrato oneroso simulado (compra e venda destinada apenas a acobertar uma doação) e a interposição (testar em favor de ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do impedido). Apenas a deixa feita em favor do filho do concubino, que o seja também do testador, é válida ( CC, arts. 1.802 e 1.803).

< Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser, em princípio, nomeada herdeira ou legatária em testamento.

Estão, porém, impedidas de ser testamentárias as pessoas que participam do ato de testar, como, por exemplo, as testemunhas, escrivão ou quem escreveu o testamento a rogo do testador.

Também não pode ser testamentário o concubino do testador casado, a menos que separado de fato há cinco anos ou mais.

Quem institui um menor seu herdeiro testamentário tem a faculdade de designar um curador de confiança para administrar os bens deixados ( CC, art. 1.733, § 2.º). Pode ocorrer de o testador não confiar nos titulares do poder familiar (pai ou mãe) ou mesmo no tutor do menor a quem pretende beneficiar com o testamento. Por considerá-los perdulários ou desonestos, pode recear que seus bens não sejam adequadamente administrados, entre sua morte e a maioridade do testamentário, trazendo a este prejuízos.

2. O testamento

O testamento é negócio jurídico solene, unilateral e não receptício, pelo qual o declarante manifesta a vontade acerca da destinação de seus bens após a morte, podendo também dispor sobre alguns temas desprovidos de caráter patrimonial.

Em razão da classificação como negócio solene, o testamento só é válido quando observadas estritamente as regras atinentes à forma e formalidades de sua elaboração. Essas regras variam, de acordo com a espécie de testamento (subitem 2.1). Por ser unilateral e não receptício, o testamento não depende, para a sua constituição, de outra vontade a não ser a do testador. A vontade do testamentário não precisa com ela convergir, para que o negócio jurídico exista validamente. Tampouco é indispensável seu conhecimento do ato praticado. Se ocorrer de o beneficiado pela deixa testamentária a recusar, compromete-se a plena eficácia do testamento, que continua, não obstante, existente e válido.

No testamento, em geral, o testador cuida exclusivamente de questões patrimoniais, definindo a destinação que pretende seja dada, após sua morte, aos bens. Secundariamente, o testamento pode ser o veículo de outras disposições de vontade, de caráter não patrimonial, como, por exemplo, a destinação do corpo para fins científicos ou altruísticos ( CC, art. 14), reconhecimento de filhos (art. 1.609, III), escolha de tutor (art. 1.634, VI) e reabilitação de sucessor indigno (art. 1.818).

< Testamento é negócio jurídico solene, unilateral e não receptício. Assim, só vale se observadas as formas e formalidades legais, e independe, para se constituir, da convergência da vontade do testamentário ou da ciência deste.

O testamento é sempre o ato isolado do testador. Na Alemanha, admite-se que os cônjuges testem em conjunto (Veloso, 2004:125), mas na generalidade dos países de cultura jurídica enraizada no direito romano, a pessoa só pode dispor para depois de sua morte por meio de instrumento no qual é a única testadora. A proibição é decorrência da imoralidade dos contratos sobre herança de pessoa viva. A conjugalidade confere ao testamento a natureza de um contrato. A lei, então, proíbe o testamento conjuntivo (ou em mão comum), em suas três modalidades: simultâneo (em que os testadores dispõem, no mesmo ato, em favor de um mesmo beneficiário), recíproco (em que os testadores nomeiam, um ao outro, como testamentário, ficando os bens do que falecer primeiro ao sobrevivente) ou correspectivo (em que cada testador faz suas deixas em contrapartida às do outro) ( CC, art. 1.863).

2.1. Espécies de testamento

As formas e formalidades do testamento correspondem à matéria jurídica de extrema importância. Negócio jurídico solene, terá a validade irremediavelmente comprometida ao menor descuido do testador e demais participantes do ato. Os objetivos desse rigorismo extremado são os de conferir o maior grau de segurança possível à vontade do testador – já que, no momento de sua execução, não terá mais como esclarecê-la – e chamar-lhe a atenção para a importância do negócio jurídico que está praticando.

A lei classifica as formas do testamento em ordinárias e especiais. As ordinárias compreendem o testamento público, o cerrado e o particular; as especiais, o testamento marítimo, aeronáutico e militar. A relação é exaustiva, já que não se admitem outros testamentos a não ser esses ( CC, art. 1.887). As formas e formalidades variam de acordo com a espécie.

As formas ordinárias de testamento estão à disposição das pessoas em geral, que não se encontram em situações que dificultem a manifestação da última vontade. Já as formas especiais se destinam a atender os testadores surpreendidos em local que os impossibilita de formalizar seu testamento de modo ordinário. Tanto assim que o testamento especial não terá eficácia se, uma vez superada a circunstância que dificultava a elaboração do ordinário, não se preocupou o testador em providenciá-lo.

Testamento público. Este é a espécie mais utilizada de testamento. O testador comparece a um Cartório de Notas e faz suas declarações perante o tabelião, ou seu substituto legal. O serviço notarial é da livre escolha do interessado, independentemente da localização dos bens a testar ou de seu domicílio (Lei n. 8.935/94, art. 8.º). O tabelião assenta a declaração feita no livro de notas e lavra o instrumento, que, em seguida, lerá em voz alta ao testador, na presença de duas testemunhas. Se o testador preferir ler o instrumento diretamente, dispensa-se a leitura em voz alta pelo tabelião. A leitura pelo testador, contudo, deve ser assistida pelas testemunhas e pelo oficial. Finalmente, o testador, as testemunhas e o tabelião devem assinar o instrumento ( CC, art. 1.864, III).

Se o testador não souber ou não puder assinar, essa circunstância será declarada no instrumento pelo tabelião, ou seu substituto legal, e uma das testemunhas assinará o testamento a rogo do testador ( CC, art. 1.865). Se o testador for inteiramente surdo, lerá o instrumento, a menos que seja também analfabeto, hipótese em que designará alguém de sua confiança para o ler por ele, na presença das testemunhas (art. 1.866). O cego só pode testar por testamento público, cuja leitura será feita em voz alta por duas vezes, sendo uma delas pelo tabelião e a outra por pessoa de sua designação, mencionando-se o fato no instrumento (art. 1.867).

Testamento cerrado (ou fechado). Nessa espécie, o testador redige o testamento de próprio punho, ou por meio de outra pessoa, a seu rogo, e o assina. Se preferir confeccioná-lo por processo mecânico (datilografia ou processamento por microcomputador), poderá fazê-lo, desde que autentique todas as folhas com sua rubrica ou assinatura. Em seguida, leva o documento pessoalmente ao Cartório de Notas, para submetê-lo à aprovação do tabelião. A entrega do testamento ao tabelião deve ser feita na presença de duas testemunhas, oportunidade em que o testador declarará que aquele documento contém suas disposições de última vontade e que deseja sua aprovação. Diante disso, o tabelião deve lavrar o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, lendo-o em seguida em voz alta. O auto de aprovação é redigido no instrumento apresentado ao tabelião, imediatamente em seguida à última palavra escrita pelo testador. Assinado o auto de aprovação pelos presentes, o tabelião passa, de imediato, a cerrar e coser o instrumento aprovado. Isto mesmo, ele dobra as folhas do testamento (ou as envelopa) e as costura.

Aprovado e cerrado, o testamento é entregue ao testador, devendo o tabelião lançar, em seu livro de notas, o dia, mês e ano em que ocorreu a aprovação e entrega do instrumento ( CC, art. 1.874). Ao contrário do testamento público, o conteúdo do cerrado somente será conhecido após o falecimento do testador. Quem não quer que o conteúdo de seu testamento seja de conhecimento geral, por temer a reação adversa dos familiares preteridos ou mesmo o desleixo dos lembrados, deve obrigatoriamente se valer dessa espécie de testamento.

Só pode utilizar o testamento cerrado a pessoa alfabetizada ( CC, art. 1.872), admitindo-se que o faça em qualquer língua, e não somente em português (art. 1.871). O surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, mas ao entregar o documento ao tabelião, como não pode declarar em voz alta que nele se contém sua disposição de última vontade cuja aprovação requer, deve escrever essa declaração, de próprio punho, na face externa do papel ou envelope (art. 1.873).

Testamento particular. O testamento particular é escrito pelo testador, de próprio punho ou por processo mecânico. Em seguida, ele deve ser lido por ele, na presença de pelo menos três testemunhas. Após a morte do testador, é feito o registro do testamento em juízo, com a citação dos herdeiros legítimos e ouvidas as testemunhas ( CC, arts. 1.876 e 1.877). Qualquer língua, nacional ou estrangeira, pode ser empregada na redação do testamento particular (art. 1.880).

Excepcionalmente, o juiz poderá conferir validade ao testamento particular cujo instrumento não conta com a assinatura de testemunhas. Imagine que alguém já havia contratado advogado para auxiliá-lo na celebração de testamento público, ao qual já transmitira suas intenções, mas, estando sozinho, começou a se sentir mal. Redige, então, às pressas o testamento e vem, de fato, a morrer em seguida, sem que ninguém testemunhasse a elaboração do documento. São situações como estas que configuram a hipótese excepcional em que o juiz está autorizado a validar o papel assim assinado como sendo testamento particular válido ( CC, art. 1.879).

Testamento marítimo. Se o testador está em viagem marítima em embarcação nacional, poderá testar na presença do comandante e duas testemunhas. O testamento, que deverá atender aos requisitos do público ou do cerrado, será registrado no diário de bordo e ficará em poder do comandante. No primeiro porto nacional a que chegar, deverá entregá-lo às autoridades administrativas ( CC, arts. 1.888 e 1.890). Não é admissível a adoção dessa espécie de testamento, se o navio se encontrava em porto onde o testador pudesse desembarcar para testar por uma das maneiras ordinárias (art. 1.892).

Se o testador não morrer durante a viagem, nem nos noventa dias seguintes ao desembarque em terra, caduca o testamento. Considera-se que, nesse caso, por não ter aproveitado a oportunidade de formalizar sua disposição de última vontade por meio de testamento ordinário, o testador não deseja mais que prevaleça o contido no documento lavrado na embarcação ( CC, art. 1.891).

Testamento aeronáutico. À semelhança do marítimo, o testamento aeronáutico é feito por quem se encontra em viagem. Aqui, o meio de transporte não é o navio, mas o avião, militar ou comercial ( CC, art. 1.889). O comandante pode designar alguém (tripulante ou passageiro) para ouvir a declaração de última vontade, já que não pode se desconcentrar de suas tarefas na condução do aparelho. Também caduca o testamento se o testador não morrer na viagem e sobreviver ainda por mais noventa dias, sem se interessar em ratificar seus termos por uma das formas ordinárias.

< Os testamentos podem ser de forma ordinária ou especial.

São de forma ordinária: o testamento público, o cerrado e o particular; e de forma especial: o marítimo, o aeronáutico e o militar.

Testamento militar. Destina-se esta espécie aos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, quando se encontrem em campanha, dentro ou fora do Brasil. Se o testador souber e puder assinar, sua declaração mortuária deve ser feita na presença de duas testemunhas; caso contrário, na de três, devendo uma delas assinar o documento a rogo do testador ( CC, art. 1.893). Se estiver empenhada em combate ou ferida, poderá testar oralmente, na presença de duas testemunhas, mas o testamento assim feito não terá nenhum efeito se o declarante não morrer na guerra ou curar-se do ferimento (art. 1.896 e parágrafo único).

Se o oficial ou auditor a quem o testamento é entregue apuser nota, em qualquer lugar do documento, com a indicação do lugar, dia, mês e ano da apresentação, assinando-a e colhendo a assinatura das testemunhas, o testamento militar terá a mesma eficácia dos ordinários. Se não se cumprir essa formalidade, caducará o testamento se o testador vier a permanecer, por pelo menos noventa dias seguidos, em lugar em que possa testar de forma ordinária ( CC, art. 1.895).

2.2. Codicilos

Codicilos são instrumentos de disposição de última vontade referente a assuntos de menor repercussão econômica. Quando a pessoa deseja fixar instruções sobre seu enterro, destinar esmolas ou legar bens móveis, roupas ou joias de pouco valor, não é necessário que o faça por testamento. Basta que escreva suas instruções em documento, datado e assinado, para testar acerca desses assuntos ( CC, art. 1.881). Uma cláusula de codicilo pode ser revogada também por codicilo, isto é, independentemente das formalidades do testamento. Este também revogará o codicilo se for posterior e contiver disposição incompatível com as instruções anteriormente dadas (art. 1.884). Se o testador quiser deixar em segredo, enquanto viver, as instruções feitas em codicilo, poderá lacrá-lo. Nesse caso, ele deve ser aberto em juízo do mesmo modo que o testamento cerrado (art. 1.885).

2.3. Execução do testamento

É condição para a execução do testamento o seu registro em juízo, após a morte do testador. A medida pode ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento do testamenteiro – de quem falo mais à frente – ou de outro interessado, como o herdeiro, inventariante ou credor ( CC, art. 1.979). O registro faz-se por meio de procedimento de jurisdição voluntária, cujo objetivo é a conferência, pelo Poder Judiciário, do atendimento dos requisitos formais do ato. Outra finalidade do registro é o de deflagrar o prazo decadencial para a sua invalidação (art. 1.859).

Quando cerrado o testamento, o registro também visa tornar conhecida a disposição de última vontade do testador, até então recoberta pelo sigilo que ele entendeu conveniente conferir-lhe. O juiz, ao receber o testamento cerrado e verificar que está intacto, procede à sua abertura e manda que o escrivão o leia na presença de quem o levou, lavrando-se em seguida o termo correspondente. Ouvido o representante do Ministério Público, o juiz determinará o registro e cumprimento do testamento, a menos que haja vício externo ou indício de nulidade ou falsidade ( CPC, art. 735). Se o testamento cerrado for aberto sem a observância dessas formalidades, ele perde a validade e eficácia (a menos, óbvio, que o rompimento da costura tenha ocorrido contra a vontade do testador por quem tinha o objetivo de frustrar a execução de suas disposições).

O registro do testamento público é o mais singelo, porque se limita a conferir se o instrumento atende, no plano formal, aos requisitos da lei. Pouca ou nenhuma dificuldade surge nessa conferência. Sendo particular o testamento, o juiz deve ouvir as testemunhas, para que confirmem, na sua presença, a assinatura lançada no instrumento, assim como a do testador. Pelo menos uma das testemunhas deve estar viva ao tempo do registro e em condições para reconhecer a própria assinatura e a do testador, para que o juiz determine o cumprimento do testamento ( CC, art. 1.878 e parágrafo único). Se todas estiverem mortas ou ausentes, apenas em condições excepcionais poderá o juiz confirmar o instrumento que lhe for exibido (art. 1.879).

Os testamentos de forma especial que não puderem ser ratificados pelo testador por forma ordinária devem ser registrados como os particulares. As testemunhas serão intimadas a comparecer em juízo para reconhecimento de suas firmas e da do testador. Se o testamento é militar e tiver sido oral, não haverá, por óbvio, instrumento a ser registrado, mas o juiz tomará a oitiva das duas testemunhas que presenciaram a declaração do morto em combate. Convencido da veracidade do depoimento, determinará que se cumpra a disposição de última vontade do caído pela Pátria.

Registrado o testamento, será intimado o testamenteiro a aceitar a testamentaria. Se o testador não o houver nomeado ou se a pessoa por ele escolhida não puder ou não quiser assumir o encargo, o juiz designará testamenteiro dativo ( CPC, art. 735, § 4.º), incumbindo, então, a testamentaria ao cônjuge supérstite e, em sua falta, a qualquer herdeiro, legítimo ou testamentário ( CC, art. 1.984). Depois da assinatura do termo de testamentaria pelo investido na função de testamenteiro, cópia do testamento registrado é trasladada para os autos do inventário, se já estiver tramitando.

O testamenteiro é a pessoa encarregada de dar cumprimento à disposição de última vontade contida no testamento a que serve. No mais das vezes, ele é escolhido pelo próprio testador, que indicará o seu nome no testamento. A substituição de testamenteiro pode ser feita por codicilo, ainda que a nomeação tenha se dado em testamento ( CC, art. 1.883).

Ao testamenteiro incumbe, de modo geral, zelar para que a vontade do testador seja respeitada e que da execução do testamento resulte exatamente o pretendido pelo autor da sucessão. Ele tem a obrigação não só de defender a validade do testamento, se e quando questionada ( CC, art. 1.981), como também a de cumprir as disposições testamentárias no prazo assinalado pelo testador, ou, em caso de omissão, nos cento e oitenta dias seguintes à aceitação da testamentaria ou na prorrogação concedida pelo juiz (arts. 1.980 e 1.983). Deverá dar conta, enfim, de atribuições especificamente conferidas pelo testador, como transmitir certa notícia a um familiar sobrevivo, procurar reunir determinadas pessoas para assistirem à exibição de um filme gravado pelo autor do testamento etc. (art. 1.982).

A posse e administração dos bens da herança podem ser da responsabilidade do testamenteiro, se assim tiver determinado o testador sem herdeiro necessário ( CC, art. 1.977). Se toda a herança tiver sido distribuída pelo testador em legados, o testamenteiro será também o inventariante (art. 1.990), a menos que haja herdeiros necessários (Leite, 2005:709).

< O registro em juízo do testamento é condição para a sua válida execução, que incumbe ao testamenteiro nomeado pelo testador ou dado pelo juiz.

Se o testamenteiro não for herdeiro nem legatário, terá direito ao recebimento de um prêmio em contrapartida às funções que lhe foram cometidas (chamado também de vintena). O valor do prêmio será fixado pelo testador. Em caso de omissão, o juiz o determinará entre 1 e 5% da herança líquida ( CC, art. 1.987). Havendo herdeiros necessários, o prêmio será pago com a parte disponível da herança, e sobre o seu valor apenas incidirá o percentual correspondente (Diniz, 2005, 6:287). O objetivo da restrição é proteger a legítima, que poderia ser facilmente fraudada por meio da atribuição de elevado prêmio a quem, se querendo por testamentário, foi nomeado testamenteiro.

2.4. Revogação e rompimento do testamento

O testamento é um ato personalíssimo e pode ser alterado, no todo ou em parte, a qualquer momento, pelo testador. Ninguém titula nenhum direito sucessório por ter sido uma vez nomeado testamentário, se o testador posteriormente mudou de opinião e resolveu dar destino diverso a seus bens. Qualquer cláusula de um testamento pode ser revogada pelo testador, exceto aquela em que se declarar pai de alguém. O reconhecimento de paternidade é irrevogável e prevalece produzindo seus efeitos, mesmo sendo revogado o testamento em que se abrigara ( CC, art. 1.610). À exceção do reconhecimento de paternidade, portanto, qualquer outra disposição de vontade, de conteúdo patrimonial (por exemplo, tornar inalienável bem da legítima) ou extrapatrimonial (nomeação de tutor), pode ser revista, alterada, aprimorada, limitada, estendida, desfeita, suprimida etc.

A revogação compreende não só o ato de completa alteração da disposição de última vontade contida no testamento anterior, como simples mudanças pontuais. Em geral, para que não restem dúvidas acerca de sua exata vontade, quando não estiver mais aqui para esclarecê-la, o testador tem todo o interesse em refazer o testamento, a cada vez que resolve modificá-lo, por menor que seja a mudança pretendida. Desse modo, facilita-se a compreensão de sua última vontade, por estar ela toda contida no testamento de data mais recente.

De qualquer modo, se o testador não fizer nenhuma referência expressa da vontade de alterar, total ou parcialmente, os testamentos anteriores, consideram-se vigentes as disposições neles contidas que não sejam incompatíveis com os posteriores ( CC, art. 1.970 e parágrafo único). Para que continuem valendo e tendo eficácia essas disposições, o testador não precisa repeti-las ou ratificá-las expressamente no novo testamento, bastando que sejam conciliáveis com as previstas neste documento. Suponha que uma pessoa sem herdeiros necessários tinha uma casa e uma fazenda e que, por seu primeiro testamento, deixou a casa ao filho de um amigo. Se, posteriormente, essa pessoa faz outro testamento, apenas legando a fazenda a uma prima distante, ele não revoga o anterior, porque são compatíveis. Claro está, por outro lado, que se o testador, na segunda carta mortuária, consigna a vontade de deixar a casa a essa prima, opera-se a revogação do testamento anterior, mesmo não havendo cláusula expressa nesse sentido.

A revogação do testamento veicula-se por qualquer uma das formas pelas quais o ato pode ser praticado ( CC, art. 1.969). Um testamento público pode ser revogado por um cerrado, ou vice-versa. Para ter o efeito revogatório, contudo, o documento deve ser elaborado com a forma e formalidades da lei. Caso contrário, será inválido e, portanto, não terá o efeito desconstitutivo pretendido pelo testador. Existe uma só exceção a essa regra, em que é admissível a revogação de um testamento sem a elaboração de novo. Trata-se da inutilização do testamento cerrado. Se o próprio testador abre os lacres ou rasga o documento, ou ainda se consente que alguém o faça, então se considera que a vontade dele era a de revogar o testamento cerrado ( CC, art. 1.972).

A invalidação da revogação pode estar relacionada à capacidade do testador de externar sua livre vontade, a obediência à forma e formalidades do testamento revogador ou a vício de consentimento. Se o testador não estava na plenitude de seu discernimento ao declarar a revogação da disposição anterior, fora coagido a revogar ou se o fez por forma inadequada ou sem atendimento às formalidades exigidas pela lei, a revogação não acontece. Continua a prevalecer o último dos testamentos outorgados enquanto estava lúcido, livre e declarou a vontade de modo formalmente impecável. Qualquer outra causa que torne inválido ou ineficaz o testamento revogador não será suficiente para suprimir seus efeitos revogatórios. Em outros termos, se o testamentário indicado nele não era capaz para receber a deixa (servira, por exemplo, de testemunha no ato), a revogação remanesce íntegra; se o novo beneficiado renunciar à herança ou legado que o testador lhe destinara, nem por isso revigora-se o testamento anterior; se ocorrer qualquer outra hipótese de caducidade da nova disposição mortuária, ela não terá o efeito de repristinar o testamento anterior. Nessas situações, privilegia-se o atendimento à vontade do testador. Mesmo tendo caducado o testamento revogador, havia nele expressa a vontade de mudar a disposição mortuária pretérita, não havendo motivos para desprezá-la. É o que prevê a lei: “A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar, por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos” ( CC, art. 1.971).

< O testador tem sempre a faculdade de revogar, no todo ou em parte, o testamento anteriormente outorgado, desde que o faça atendendo às formas e formalidades da lei.

Apenas o reconhecimento de paternidade feito em testamento é insuscetível de revogação.

Difere-se a revogação do rompimento do testamento: aquela decorre da vontade expressa do testador e este, diretamente da lei. O rompimento se verifica com a superveniência de descendência ou em razão do desconhecimento da existência de herdeiros necessários ( CC, arts. 1.973 e 1.974). Revogação e rompimento têm os mesmos efeitos desconstitutivos da disposição de vontade outorgada pelo testador.

O testador sem descendentes, nem outros herdeiros necessários, provavelmente teria disposto sobre a destinação de seus bens de modo diverso se a situação fosse outra. Eventualmente, até mesmo não teria se preocupado em fazer testamento, já que, morrendo, seus bens seriam destinados a familiares próximos. Atenta a essa circunstância, a lei determina o rompimento do testamento quando feito por quem não tinha descendência, mas veio posteriormente a ter; assim como por quem desconhecia a existência de herdeiros necessários.

Imagine que o testador desconhecia que era o genitor de um rapaz. Engravidara, na juventude, uma moça que preferiu nunca lhe contar sobre o filho. Não tinha outros herdeiros necessários e, por isso, testou a totalidade de seus bens para uma instituição de caridade. Morreu sem saber que havia feito descendência. Esse rapaz pode, provando a relação biológica de filiação, ingressar com a petição de herança, na qual será declarado o rompimento do testamento. Ainda nesse caso, a lei está preocupada com o atendimento estrito à vontade do testador. Presume que ele não deixaria ao desamparo o filho, se soubesse de sua existência.

Veja que não é condição do rompimento do testamento o desconhecimento, pelo testador, da existência do descendente. Em relação aos demais herdeiros necessários (ascendentes e cônjuge ou companheiro), o desconhecimento é requisito para que se rompa a carta mortuária. Quer dizer, o testador, quando testou, considerava que seu pai desaparecido num acidente no mar há alguns anos já estaria morto, ignorando que ainda vivia; ou que a esposa ausente não mais vivesse, em razão de notícias recebidas nesse sentido. Em relação à descendência, contudo, pode ocorrer o rompimento ainda que o testador, em vida, soubesse dela. É o caso de quem, ao testar, não tinha filhos, mas vem a tê-los, algum tempo depois. Ainda não providenciou a revogação do testamento ou até mesmo dele se esqueceu. A superveniência de descendente, antes ou depois da morte do testador, leva sempre ao rompimento do testamento. Se o testador ainda quiser beneficiar o testamentário, após a vinda da descendência até então inexistente, deve renovar a declaração em nova cédula mortuária.

< Rompe-se o testamento, desconstituindo-se seus efeitos, quando sobrevém ao testador descendência ou se existiam herdeiros necessários que ele desconhecia.

O art. 1.975 do CC é regra despicienda. Ao afirmar que não se rompe o testamento quando o testador sabia da existência dos herdeiros necessários, afirma o óbvio, já que o rompimento tem por pressuposto a inexistência de descendentes (ao tempo do testamento) ou o desconhecimento da existência de herdeiros necessários. Se eles existem e o testador, ao testar, sabe disso, não é mesmo caso de rompimento. Como acentuado pela tecnologia civilista, o dispositivo apenas auxilia a discriminar as hipóteses de rompimento do testamento ou redução da disposição testamentária. Se os herdeiros necessários eram desconhecidos do testador, ­rompe-se o testamento; se conhecidos, reduz-se eventual excesso à parte disponível da herança (Veloso, 2003:385/386).

3. Disposições testamentárias

No capítulo sobre as “disposições testamentárias”, o Código Civil disciplina dois temas de direito das sucessões. De um lado, dedica-se com afinco às normas destinadas à interpretação da última vontade do defunto (subitem 3.1); de outro, trata das condições de validade das cláusulas contidas no testamento (subitem 3.2). Também nesse capítulo, o Código entendeu oportuno tratar de assunto não exclusivo da sucessão testamentária, que transcende as fronteiras do direito das sucessões para alcançar também o contratual e o real. Refiro-me às limitações-encargos ao direito de propriedade, isto é, das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, que podem ser instituídas não só por testamento como por contratos gratuitos ( CC, art. 1.911 e parágrafo único). Delas tratei anteriormente, razão pela qual não são aqui mencionadas (Cap. 43, subitem 3.2).

3.1. Interpretação do testamento

Cuidou o legislador de esmiuçar as normas de interpretação dos testamentos porque se trata de negócio jurídico unilateral cuja execução pressupõe a morte do declarante. Não haverá, portanto, como se buscar a real intenção do sujeito de direito, quando se procurar dar cumprimento à vontade dele. Classifico, para fins didáticos, as regras de interpretação da lei em três categorias.

Regras gerais de interpretação. A mais importante regra de interpretação do testamento está abrigada no art. 1.899 do CC e estabelece que, em caso de divergência, prevalecerá aquela que melhor assegure a observância da vontade do testador. Desse modo, comportando qualquer cláusula do testamento mais de uma interpretação, o juiz deve procurar entender qual teria sido a vontade do testador. Para tanto pode-se valer dos mesmos métodos de interpretação da lei, tais como o lógico e o sistemático; mas qualquer outro dado psicológico, informação relevante ou fato da vida do testador, que possibilite crer que sua vontade teria sido diversa, deverá servir de elemento preponderante na interpretação do testamento. Quer dizer, se, interpretado o documento de forma lógica, chegar-se a resultado inteiramente incompatível com traços de caráter do testador, o dever de busca da verdadeira vontade deste cumpre-se privilegiando a interpretação compatível com as características pessoais do declarante e não com o raciocínio lógico.

Regras referentes à pessoa do testamentário. O herdeiro ou legatário a quem o testador pretende beneficiar deve ser nomeado pelo testamento de forma precisa, de modo que não gere dúvidas em relação à sua identidade. Não se exige a qualificação civil do testamentário, embora mencioná-la seja uma maneira segura de identificá-lo. Admite-se a referência apenas ao prenome do beneficiário, desde que acompanhado de informações outras que assegurem a identificação – por exemplo, “meu filho Antonio” (se só um dos filhos chama-se assim) ou “os pais do meu esposo Benedito” etc. Em geral, não é válida, como se verá, a disposição testamentária em favor de pessoa incerta, cuja identidade não se pode averiguar.

O erro na designação da pessoa do herdeiro ou legatário importa a invalidação da deixa. Se o testador pretendia beneficiar alguém, mas se enganou ao identificá-lo, indicando pessoa não existente ou que pode ser mais de uma, não há como emprestar à declaração qualquer validade. Contudo, todo esforço deve ser feito para que a vontade do morto se concretize. Assim, o contexto do testamento, outros documentos ou fatos inequívocos podem servir à identificação do testamentário que o testador tinha em mente ajudar ( CC, art. 1.903).

Se feita disposição genericamente em favor dos “pobres”, dos “estabelecimentos particulares de caridade” ou os “de assistência pública”, considera-se que o testador pretendeu beneficiar os de seu último domicílio, salvo se tiver indicado expressamente localidade diversa ( CC, art. 1.902). Se o testamento não especificar a quem pretende beneficiar, entre os estabelecimentos particulares ou públicos, aqueles terão preferência sobre estes (parágrafo único).

Regras referentes à quota testada ou ao legado. Espera-se que o testamento seja claro e indubitável na menção da deixa, isto é, na identificação da quota hereditária ou do legado que o testador pretende seja transmitido, com sua morte, respectivamente ao herdeiro ou legatário nomeado.

Em relação à quota hereditária, se o testador tiver nomeado dois ou mais herdeiros, sem especificar a parte cabível a cada um, a partilha será feita entre eles de modo igual ( CC, art. 1.904). Se testou 30% de sua herança a dois sobrinhos, sem discriminar as quotas, cada um terá direito a 15%.

Se a nomeação de alguns dos herdeiros tiver sido feita individualmente e de outros, de forma coletiva, estes últimos serão considerados um grupo, com direito a quota igual à dos primeiros ( CC, art. 1.905). Se o testamento destina toda a parte disponível a Carlos, Darcy e aos filhos de Evaristo, os dois primeiros ficam com um terço cada e os últimos dividem o terço restante.

Tendo sido destinados quinhões para alguns dos herdeiros, mas não para todos, o que remanescer da parte disponível depois da destinação das quotas especificadas será dividido igualmente entre os não aquinhoados com percentual específico ( CC, art. 1.907). Desse modo, constando do testamento a nomeação como herdeiros de Fabrício, Germano e Hebe, mas com a especificação apenas da quota do primeiro, fixada em 40% da parte disponível, os últimos ficam com 30% cada.

Caso a soma das quotas hereditárias dos testamentários não absorva toda a parte disponível da herança, entende-se que sobre o remanescente não quis o testador dispor. Pertence, então, aos herdeiros legítimos a quota não destinada aos testamentários ( CC, art. 1.906).

< O testamento deve identificar com clareza a pessoa do sucessor testamentário, bem como sua quota hereditária ou legado. Não tendo sido claro o testador, normas legais de interpretação do documento auxiliam na observância de sua última vontade.

Quanto ao legado, também invalida a disposição testamentária o erro na sua identificação, desde que não existam outros elementos (contexto do testamento, outro documento ou fato inequívoco) que permitam sua correção ( CC, art. 1.903). Imagine que o testamento mencione como legado simplesmente “meu apartamento”, quando o testador, ao morrer, deixara mais de um. Em princípio, a cláusula é inválida, não tendo o legatário direito a qualquer um dos imóveis do falecido. Mas se provar que, na data do testamento, o testador já era dono somente de um dos apartamentos deixados, então será possível determinar-se o legado.

Se o testador identificar o legado, mas dele excluir expressamente um ou alguns objetos, evidentemente o legatário não terá direito a eles ( CC, art. 1.908). Ao legar uma casa, o testador pode ressalvar que as obras de arte nela existentes não compõem o legado. Essas obras de arte, se não tiverem sido legadas a outro testamentário, serão destinadas aos herdeiros do testador.

3.2. Validade das cláusulas testamentárias

São duas questões diferentes a validade do testamento e a de suas cláusulas. Para ser válido, o testamento deve ser feito por pessoa capaz, que se encontre em seu pleno discernimento, e observar as formas e formalidades legais. Atendidos esses requisitos – o primeiro subjetivo e o segundo, objetivo –, o testamento é válido enquanto negócio jurídico. Contudo, um testamento válido pode conter cláusulas inválidas, isto é, de conteúdo contrário ao direito positivo. O testador era capaz, estava no seu pleno discernimento e foram observadas a forma e formalidades da lei, mas em uma ou mais cláusulas, ou até mesmo nelas todas, ao dispor sobre seus bens ou matéria extrapatrimonial, externou vontade incompatível com as prescrições da ordem jurídica.

Assim como o testamento válido pode abrigar disposições inválidas, o inverso também se verifica. Um testamento inválido pode ter cláusulas válidas e plenamente eficazes, quando a invalidade decorrer de desatendimento de forma ou formalidade. A nomeação de tutor, por exemplo, pode ser veiculada por qualquer instrumento autêntico, e não só por testamento ( CC, art. 1.729, parágrafo único). Se marido e mulher, num único instrumento, nomeiam tutor para seus filhos, dando instruções sobre a administração de alguns bens, a declaração não pode ser considerada a de um testamento válido, ainda que tenha sido este o nome dado ao documento. A nomeação do tutor, porém, remanesce inteiramente válida, porque poderia ter sido feita mesmo sem a observância da forma e formalidades do ato testamentário. Também o reconhecimento de paternidade, feito por meio de testamento inválido, tem inteira validade e eficácia. Já cláusulas como a de reabilitação do indigno ou deserdação têm sua validade comprometida sempre que inválido for o testamento, porque só por este negócio jurídico podem ser veiculadas.

Veja que o testamento só pode ser invalidado no caso de incapacidade do testador, carência de discernimento pleno ou inobservância de forma ou formalidade. Quando o testador teve, ao testar, a vontade deturpada por erro, dolo ou coação, o testamento será válido, na medida em que preenchidos esses requisitos. Já a disposição testamentária maculada por qualquer um desses vícios será anulável. A distinção é relevante, porque variam os prazos de decadência do direito de pleitear a invalidação do testamento ou da disposição testamentária. Enquanto no primeiro caso ele é de cinco anos contados do registro ( CC, art. 1.859), no último é de quatro anos, a partir do conhecimento do vício (art. 1.909 e parágrafo único).

< Quando o testamento é inválido, todas as suas disposições também serão, exceto as que podiam ser veiculadas por outro tipo de instrumento, como a nomeação de tutor e o reconhecimento de paternidade.

Por outro lado, o testamento pode ser válido, mas conter disposições inválidas, porque viciadas por erro, dolo ou coação ou por contrariar o direito positivo.

Afora a hipótese de vício de consentimento, por erro, dolo ou coação, a lei invalida as seguintes disposições testamentárias: a) delimitação, no tempo, do direito hereditário objeto de testamento, considerando-se não escrita qualquer cláusula que especifique termo inicial ou final (o testador só pode fixá-los para o caso de legados), salvo no caso de substituição fideicomissária (subitem 5.2) ( CC, art. 1.898); b) nomeação de herdeiro ou legatário, sujeita à condição de que o nomeado também faça testamento em favor do testador ou de terceiro (considera-se imoral essa atitude captatória, que, a rigor, corresponde a negócio sobre herança de pessoa viva) (art. 1.900, I); c) favorecimento de pessoa incerta, a ser determinada por terceiro (art. 1.900, III), a menos que o testador indique duas ou mais para alguém por ele designado escolher como testamentário (art. 1.901, I); d) atribuição ao próprio legatário, ou a terceiro, do direito de especificar o legado (art. 1.900, IV), exceto no caso de remuneração por serviços prestados ao testador, em razão da moléstia da qual faleceu, cujo valor poderá ser arbitrado por herdeiro ou outra pessoa (art. 1.901, II); e) nomeação como testamentário de pessoa impedida, como quem testemunhou o ato ou o concubino de testador casado (art. 1.801, II e III).

4. Legados

Respeitados os direitos de herdeiros necessários, se houver, o testador pode destinar ao sucessor testamentário todo o seu patrimônio, uma quota deste ou bens singulares. Nos dois primeiros casos, o testamentário é herdeiro e participa, juntamente com os demais, do condomínio hereditário instituído pela abertura da sucessão, enquanto não ultimada a partilha. No último caso, ele é legatário. Terá a propriedade dos bens legados, desde a morte do testador, mas não a sua posse ( CC, art. 1.923). O legado continuará na posse do espólio, para que se verifique se a sua destinação ao testamentário não prejudica os direitos de herdeiros necessários ou credores. Constatada a inexistência de prejuízos dessa ordem, os herdeiros entregam a coisa legada ao legatário.

Percebe-se, portanto, que o testamentário a quem se atribui um legado não é condômino da herança. Sua posição, na verdade, é a de credor de uma obrigação de fazer imposta pelo testador aos seus herdeiros. Uma obrigação que, por estar condicionada à compatibilidade com os direitos de herdeiros necessários e credores, não pode ser cumprida tão logo aberta a sucessão. O pagamento do legado, em suma, é feito no transcorrer do inventário.

Se não houver herdeiros, o cumprimento do legado cabe aos legatários, na proporção do que recebem na sucessão, salvo se o testador houver atribuído a incumbência ao testamenteiro ou a outra pessoa de sua escolha ( CC, art. 1.934).

Não é devido o pagamento do legado enquanto as partes litigam sobre a validade do testamento, se pende condição ou ainda não venceu o termo inicial fixado pelo testador ( CC, art. 1.924). Desse modo, se a validade da cédula mortuária é questionada judicialmente, o espólio só estará em mora se, uma vez julgado válido o legado, deixar de entregá-lo após o fim da ação. Igualmente não há mora se o legatário deve cumprir um encargo para que surja o direito sucessório (por exemplo, formar-se em curso superior até certa idade, transigir numa demanda contra familiar do testador etc.), enquanto não o fizer; ou se certa condição ainda não ocorreu. Finalmente, enquanto não transcorrer o prazo fixado, pelo testamento, como termo inicial do direito ao legado, igualmente não estará em mora o espólio.

O legado, em geral, alcança bem que, na data da abertura da sucessão, era da propriedade do testador (a exceção diz respeito ao legado de coisa alheia – subitem 4.2). Se o objeto do legado existira, mas se perdera, é impossível sua entrega; se havia sido alienado, não pode mais ser entregue porque, nesse caso, ocorreria transmissão a non domino. Se o proprietário de uma casa, por meio de testamento, deixou-a por legado a um sobrinho, mas, no ano seguinte, precisando de dinheiro para custear seu tratamento de saúde, precisou vendê-la, é ineficaz essa disposição de última vontade. Os herdeiros não têm como entregar ao legatário um bem que não mais integra a herança, mas o patrimônio alheio. Se o bem, na abertura da sucessão, pertencia apenas em parte ao testador, a ineficácia será parcial. Se aquele proprietário necessitado vendera a metade ideal da casa ao irmão, remanesce eficaz o legado feito ao sobrinho relativamente à outra metade.

< Em geral, o legado consiste no direito sucessório singular sobre coisa de propriedade do testador. O espólio é obrigado a entregá-la ao legatário, a menos que isso implique prejuízo aos direitos dos herdeiros necessários ou de credores.

Correm por conta exclusiva do legatário todos os riscos sobre o legado, a partir da abertura da sucessão. Como é dele já a propriedade da coisa desde então, vindo a perecer ou se deteriorar, cabe-lhe suportar as consequências. Também são do legatário as despesas com o pagamento do legado. Apenas estará livre dos riscos e despesas se o testamento expressamente estipular nesse sentido ( CC, art. 1.936). Note-se, porém, que a propriedade do legatário é resolúvel. Se o pagamento do legado prejudicar a legítima ou privar o espólio de recursos para o atendimento a direito de credor, o legatário terá o direito de propriedade resolvido. Nesse caso, não será responsável pelos riscos da coisa, nem por despesas a ela correspondentes, tendo o direito ao ressarcimento daquelas em que incorreu na expectativa de vir a adquiri-la.

4.1. Regras sobre determinadas hipóteses de legado

Legado de coisa incerta. O legado, a rigor, define-se por exclusão, como o direito sucessório não universal (isto é, não referente a patrimônio, ou quota dele). Na maioria das vezes, recai sobre coisa certa, mas isso não significa a impossibilidade de se destinar ao legatário coisa incerta, definida apenas pelo gênero, qualidade e quantidade. O testador pode deixar ao testamentário cem cabeças de gado nelore, por exemplo. Apesar da deixa de coisa incerta, será a transmissão singular, também nesse caso, e, portanto, legado.

No legado de coisa incerta, mesmo que ela não se encontre no patrimônio do testador, ao tempo de sua morte, os herdeiros terão a obrigação de entregá-la ao legatário. Com recursos da herança, devem adquirir a coisa no mercado para transmiti-la ao testamentário. Quando o legado diz respeito a coisa certa, se ela não existe mais (ou não chegou a existir, nunca existiu) no patrimônio do testador, dá-se, como visto, a ineficácia da disposição de última vontade. Mas como o gênero não perece, uma vez legada coisa incerta, o legatário terá direito de recebê-la, mesmo que o testador não a tivesse em seu patrimônio ( CC, art. 1.915).

A concentração – isto é, a individualização da coisa a ser entregue ao legatário (Cap. 14, subitem 2.4) – caberá ao herdeiro, que é o devedor da obrigação. Ele não poderá escolher, contudo, a pior, nem estará obrigado a entregar a melhor, devendo guardar o meio-termo ( CC, arts. 244 e 1.929). Esses mesmos critérios devem ser utilizados pelo juiz ou terceiro, a quem couber proceder à concentração (art. 1.930). Se o testador expressamente atribuiu ao testamentário o direito de escolha, ele poderá exigir a coisa melhor dentre as contidas na herança (art. 1.931). Não tendo o autor da sucessão deixado, em seu patrimônio, nenhuma coisa das indicadas pelo gênero, qualidade e quantidade no legado, o legatário terá que se contentar com a mediana.

Se o herdeiro ou legatário a quem couber o direito de escolha falecer antes da concentração, seus sucessores passam a titularizá-lo ( CC, art. 1.933).

Legado alternativo. Querendo o testador legar a alguém uma de duas ou mais coisas certas, a concentração será feita após o seu falecimento. Não se confunde com o legado de coisa incerta, porque, no alternativo, os bens estão sempre determinados, individuados. Consistindo, por exemplo, a deixa num apartamento ou numa casa do patrimônio do testador, o legatário receberá um dos imóveis. A escolha será feita por quem o próprio testador indicar. Em caso de omissão, cabe ao herdeiro escolher o bem a ser legado ( CC, art. 1.932). Perecendo uma das coisas legadas alternativamente, subsiste o direito quanto à outra e, se for o caso, à parte preservada da perdida (art. 1.940).

No legado alternativo também se transmite aos herdeiros o direito de escolha não exercido em vida pelo legatário.

Legado de coisa a ser retirada em determinado lugar. Se o testador destinou ao testamentário uma coisa certa, mencionando em testamento que ela se encontrava num determinado lugar, será ineficaz a deixa se, após a morte do testador, ela não mais estiver lá. Imagine que o testamento legava a uma pessoa todo o dinheiro de um cofre bancário, chegando até mesmo a estimar-lhe o valor. Se, aberto o cofre, não se encontra nele guardado nenhum dinheiro, o legado não será eficaz ( CC, art. 1.917).

A norma de ineficácia, porém, não incide se a remoção do bem legado tiver sido transitória. Se o testador legou todo o mobiliário de uma casa ao testamentário, mas, na data da abertura da sucessão, ele não se encontrava no imóvel porque estavam sendo realizadas reformas no local, em função das quais a mobília havia sido guardada num depósito, a transitoriedade da remoção confere eficácia ao legado. O legatário tem direito à mobília. O que interessa aferir, nesse caso, é o ânimo do testador ao remover o bem do local indicado no testamento. Se o fez com ânimo definitivo, revogou o legado; se provisório, manteve a vontade de beneficiar o legatário (Rodrigues, 2003, 7:203/205).

Legado de crédito. O testador pode destinar ao legatário um crédito por ele titularizado perante terceiros. Neste caso, os herdeiros devem transferir ao testamentário os títulos de dívida correspondentes ( CC, art. 1.918, § 1.º). Se os créditos legados estavam documentados em contratos, os instrumentos contratuais devem ser entregues ao testamentário. Documentados os créditos em nota promissória, letra de câmbio ou outros títulos cambiais, a entrega da cártula deve também ser feita, mas se o testador não a houvera endossado em vida, o legatário não terá acesso à execução (por força do princípio da literalidade dos direitos cambiários). Para haver seu crédito, nesse caso, o legatário deverá mover contra o devedor do título a ação de conhecimento, provando o seu direito com a exibição do título de crédito e do testamento.

A eficácia do legado de crédito limita-se ao direito creditório do testador, titulado na data da abertura da sucessão. Se o devedor já havia pago parte da obrigação, o legatário só terá direito ao crédito correspondente ao saldo em aberto ( CC, art. 1.918).

Legado de quitação de dívida. O legado pode consistir na quitação de dívida do legatário perante o testador. Também a sua eficácia está limitada ao valor da obrigação na época da morte deste ( CC, art. 1.918). Se entre a data do testamento e a do falecimento foi paga a dívida, ou parte dela, o legatário não terá direito de reclamar do espólio a restituição do que pagou. As dívidas posteriores ao falecimento também não são alcançadas pelo legado.

Legado em favor de credor. Quando o testador beneficia com legado alguém a quem deve, não se considera que esteja com isso pagando a dívida. Para que tenha o efeito de quitar a obrigação, o legado deve ser deixado sob essa condição expressa. Se o legatário achar que lhe convém, aceita o legado no lugar do pagamento; mas se considerar desinteressante essa alternativa, renuncia ao legado e cobra o espólio. A natureza compensatória do legado, em outros termos, depende de expressa previsão no testamento ( CC, art. 1.919). Em sua falta, considera-se que o testador quis beneficiar o testamentário com a deixa, sem prejuízo do pagamento do crédito a que fazia jus.

Legado de alimentos. Se o legado consistia em alimentos, os herdeiros devem prover o legatário do necessário ao sustento, saúde, vestuário e moradia deste, durante toda sua vida, bem como à sua educação, enquanto for menor ( CC, art. 1.920). Evidentemente, esse legado não pode ultrapassar as forças da herança, ou, se existirem herdeiros necessários, as da parte disponível dela.

Se os alimentos devem ser pagos periodicamente, os herdeiros são obrigados a entregar o legado no termo inicial do período, a menos que o testador tenha estabelecido de outro modo ( CC, art. 1.928, parágrafo único).

Legado de usufruto. Pode o legado atribuir ao legatário não a propriedade de um bem, mas o seu usufruto (Cap. 48, item 3). Nesse caso, o direito real sobre a coisa alheia perdurará por toda a vida do legatário, a menos que o testamento estabeleça outro limite temporal ( CC, art. 1.921).

Legado de imóvel. Quem deixa legado de imóvel e, depois, adquire novas áreas contíguas deve esclarecer no testamento se, ao falecer, também as estará destinando ao legatário, ou não. Em caso de omissão, a lei considera que o aumento do bem não está abrangido no legado ( CC, art. 1.922). Em relação às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias, a presunção se inverte: incorporam-se ao legado, a menos que o testador tenha disposto de modo diverso.

Legado de dinheiro. Se o objeto do legado é dinheiro, os juros só vencem a partir da constituição em mora do espólio ( CC, art. 1.925). Esta não se verifica, como já acentuado, enquanto se litiga sobre a validade do testamento, na pendência de condição ou termo. Mas se o dinheiro deve ser entregue ao legatário a título de renda vitalícia ou pensão periódica, considera-se o termo inicial da obrigação a data da morte do testador (art. 1.926), a menos que ele tenha disposto de outra maneira.

Legado em prestações periódicas. Se o legado consistir na entrega periódica de dinheiro ou outra coisa, o período definido pelo testador se inicia com sua morte. O legatário fará jus ao recebimento da prestação no termo final do período, não podendo exigi-la antes. Mas se falecer no transcurso de um período, os herdeiros do testador ficam obrigados a pagá-lo por inteiro aos sucessores do testamentário ( CC, arts. 1.927 e 1.928). Assim, se o legado consistia no pagamento de certa quantia de dinheiro a cada ano em favor do legatário, enquanto este viver, os herdeiros do testador estão obrigados ao pagamento no mesmo dia da morte deste que recair nos anos seguintes, até o daquele em que falecer o credor. Essas regras, claro, aplicam-se no caso de o testador não ter estabelecido critério diverso.

Legado com encargo. Se o testador limitar sua liberalidade, sujeitando o legado a encargo, o direito sucessório do legatário depende, para se constituir, do cumprimento deste. Se, por exemplo, fixou que o testamentário deveria parar de fumar ou mudar-se para determinada cidade, enquanto nela residissem seus pais, o legado só será devido na medida em que o encargo se cumpra. Aos legados com encargo aplicam-se as normas da doação gravada ( CC, art. 1.938) (Cap. 32, item 2).

4.2. Legado de coisa alheia

Em geral, o legado consiste em direito sucessório que tem por objeto bem da propriedade do testador. Contempla a lei, contudo, a hipótese em que ele estabelece como legado a entrega ao legatário de um bem da propriedade de herdeiro ou outro legatário. Trata-se de um anacronismo inimaginável, que o direito brasileiro continua a contemplar como se o modelo predominante de organização familiar fosse a tradicional, em que o pai tinha amplos poderes sobre os filhos. Na aplicação das normas sobre legado de coisa alheia, portanto, cabe ao juiz sempre verificar a razoabilidade da disposição testamentária. Se não houver racionalidade econômica na vontade externada pelo defunto, no sentido de assegurar efetiva vantagem para o herdeiro ou legatário ao qual imputou a obrigação de pagar o legado, a disposição deve ser considerada inválida, em vista da forma contemporânea de organização da família.

Ao legar coisa alheia, a rigor, o testador fixa as condições para o exercício dos direitos sucessórios do devedor do legado. Tanto assim que se o obrigado não fizer a entrega, considera-se que renunciou à herança ou legado a que faria jus na condição de herdeiro, legítimo ou testamentário, ou de legatário ( CC, art. 1.913). Suponha que Irene tem um filho, João, que é seu único familiar sucessível. Ela possui vasto patrimônio, enquanto João é dono de um apartamento, somente. Ao testar, Irene dispõe que João deve entregar a Luiz seu apartamento a título de legado. Nesse caso, João tem o seu direito sucessório de herdeiro condicionado ao pagamento do legado em favor de Luiz. Se faz esse pagamento, sucede Irene na totalidade do patrimônio da mãe; se opta por continuar mantendo o apartamento, renuncia à herança, que se torna, no meu exemplo, jacente.

No caso de o legado consistir na entrega de bem de propriedade de herdeiro, o obrigado a cumpri-lo poderá regredir contra os demais, para que as quotas hereditárias correspondam ao direito sucessório de cada um deles ( CC, art. 1.935). Se, no exemplo acima, Irene tivesse deixado também um cônjuge, Marco (com quem era casada em regime de participação final nos aquestos), na divisão da herança entre ela e João, o valor do apartamento entregue a Luiz deve ser computado, para que, no final, o obrigado ao legado não fique prejudicado. João, em suma, pode cobrar de Marco metade do valor do apartamento, já que a quota hereditária dela corresponde a esse percentual.

< O testador pode estabelecer que o legado será pago por um de seus sucessores (herdeiro ou legatário), mediante a entrega ao beneficiário da deixa testamentária de bem da propriedade deles, e não do autor da sucessão.

Nesse caso, se o sucessor ao qual foi imputada a obrigação de pagar o legado não o fizer, considera-se que renunciou ao seu direito na sucessão do testador.

No legado de coisa alheia, o devedor não é o espólio, mas o herdeiro ou legatário (ou herdeiros ou legatários) a quem o testador incumbiu de dispor de bem de sua propriedade. Pode se referir a qualquer objeto suscetível de transmissão via legado, como crédito, quitação de dívida, usufruto etc.

4.3. Caducidade do legado

O direito sucessório ao legado não se constitui ou é resolvido nas hipóteses de caducidade. Lista a lei as seguintes: a) a modificação, pelo testador, da coisa legada, a ponto de subtrair-lhe a forma original – por exemplo, se o testamento menciona joias em ouro, mas o testador as derreteu para empregar o material em restaurações dentárias; b) a alienação do bem legado, a qualquer título, no todo ou em parte, limitando-se a caducidade, nesse último caso, à porção alienada; c) por perecimento ou evicção da coisa, ocorrida antes ou depois do falecimento do testador, a menos que a culpa tenha sido do herdeiro obrigado a entregar o legado; d) exclusão do legatário por indignidade; e) falecimento do legatário antes do testador, ressalvada a hipótese de substituição testamentária ( CC, art. 1.939).

5. Substituições

A liberdade para alguém dispor sobre seus bens após a morte é bastante larga, no direito brasileiro. Esbarra apenas em algumas limitações, como o direito à legítima dos herdeiros necessários. Em decorrência da ampla liberdade que titula, o testador pode dispor inclusive sobre a destinação de seus bens para o caso do falecimento do testamentário. Corresponde a essa prerrogativa o instituto das substituições, que pode ser vulgar, recíproca (subitem 5.1) ou fideicomissária (subitem 5.2). Se não for dado substituto ao herdeiro ou legatário nomeado em testamento, a porção correspondente acrescerá à quota de outro sucessor (subitem 5.3).

5.1. Substituição vulgar e recíproca

Na substituição vulgar e recíproca, o testador disciplina a destinação de seus bens no caso de o testamentário vir a falecer antes dele.

Relembre-se que estar vivo ao tempo da abertura da sucessão é condição essencial para a titularidade do direito sucessório. Desse modo, se o testamentário falece antes do testador, ele nada recebe e, consequentemente, nada transmite aos seus sucessores. A parte a ele destinada em testamento será acrescida à quota hereditária dos demais.

Considere que Nair, que tem seu irmão Orlando como único familiar sucessível, declara em testamento: “Nomeio meu herdeiro universal Quirino”. Nair nada dispôs sobre a eventual substituição de Quirino. Em ocorrendo de o herdeiro testamentário falecer antes do testador, como não há substituto nomeado, a herança será toda do legítimo, no caso, Orlando. Se Nair quisesse evitar essa consequência, poderia indicar como substitutos de Quirino, por exemplo, os sucessores dele, mediante cláusula – aliás, bastante comum nos instrumentos testamentários – de substituição redigida como a seguinte: “Nomeio meu herdeiro universal Quirino ou, se falecido for, seus sucessores”.

A substituição terá lugar tanto na hipótese de o testamentário não poder aceitar a herança ou legado (porque morreu ou foi declarado indigno) como na de ele renunciar. As duas alternativas induzem à substituição indicada pelo testador, ainda que ele se refira a uma delas somente (CC, art. 1.947, in fine). No exemplo acima, malgrado o testamento diga respeito unicamente à pré-morte do testamentário, também os sucessores deste entrarão como seu substituto nas hipóteses de indignidade ou renúncia. Salvo, claro, se a testadora expressamente excluiu uma delas da substituição que pretendia fazer.

A substituição pode ser recíproca, vale dizer, mediante a indicação, pelo testador, de dois ou mais cotestamentários, que se substituem no caso de qualquer um deles não puder ou não quiser a herança ou legado. Sendo igual a porção reservada, pelo testador a cada substituto, não há maiores dificuldades na mensuração das respectivas quotas. Sendo desiguais, contudo, considera-se que a proporção fixada na primeira disposição mantém-se no caso de substituição. Se um dos herdeiros tinha sido contemplado com metade da herança e os outros dois com um quarto cada, vindo um desses últimos a ser excluído ou renunciar à sucessão, a quota dele é distribuída desigualmente entre os substitutos: o primeiro recebe dois terços e o outro, o terço restante. Assim é feito para que se mantenha a proporção inicialmente querida pelo testador. Se for desejo dele que a substituição se faça, nessa hipótese, de modo diverso, deverá prever expressamente a nova proporção entre as porções hereditárias.

< Na substituição vulgar, o testador indica quem ele deseja beneficiar no caso de o testamentário vir a falecer antes dele ou, por qualquer outra razão, não puder ou não quiser receber a herança ou legado. Na substituição recíproca, os testamentários são substitutos uns dos outros.

Na substituição vulgar ou recíproca, não há limites à designação de substitutos. O testador pode nomear quantos quiser, fixando as regras em que um sucede no lugar de outro, bem como as situações em que terá lugar a reciprocidade. Mas, independentemente da quantidade de substitutos indicados, nenhum deles titula qualquer direito sucessório se o herdeiro ou legatário a quem caberia substituir tem capacidade para suceder, ou seja, está vivo ao tempo da abertura da sucessão e não foi dela excluído por indignidade ou deserdação (Pereira, 1974:198/200).

5.2. Substituição fideicomissária

Na substituição fideicomissária, o testador define a destinação de seu bens no caso de o testamentário falecer depois dele. Em outros termos, ele escolhe dois testamentários, um para sucedê-lo logo em seguida (denominado fiduciário) e outro (fideicomissário) para suceder ao primeiro. A doutrina se preocupa em acentuar a simultaneidade dos direitos sucessórios do fiduciário e do fideicomissário, malgrado eles sejam chamados sucessivamente a titular o bem ou bens testados; isto porque o fiduciário titula a propriedade sujeita a condição resolutiva (ao falecer, o bem testado deixa de integrar seu patrimônio transmissível) e o fideicomissário, a condição suspensiva (só adquire a propriedade do bem testado após a morte do testamentário substituível) (Gomes, 1970:213/214).

Diversas limitações foram estabelecidas nessa específica hipótese do direito de testar. O testador não pode dispor sobre a destinação de seus bens para o caso da morte do fideicomissário; isto é, a lei reputa nulo o fideicomisso além do segundo grau ( CC, art. 1.959), porque não pode a vontade do proprietário perdurar por muito tempo além da sua morte. Não tem, por outro lado, liberdade total para escolher qualquer pessoa para ser fideicomissária. Ao contrário, para que tenha plena eficácia a substituição fiduciária, somente as pessoas ainda não concebidas, ao tempo da morte do testador, podem ser nomeadas substitutas. Isto porque, se o fideicomissário já havia nascido quando aberta a sucessão do testador, ele passa a titular a propriedade do bem testado, enquanto ao fiduciário é atribuído o seu usufruto vitalício (art. 1.952, parágrafo único).

Quando, no passamento do testador, é vivo o fiduciário e ainda não nasceu o fideicomissário, o primeiro passa a titular a propriedade resolúvel da herança ou legado ( CC, art. 1.953). Na morte do fiduciário, os bens correspondentes à substituição fideicomissária são transmitidos não aos sucessores dele, mas sim ao fideicomissário, se ainda está vivo. Se o fideicomissário não chegou a nascer com vida ou faleceu antes do fiduciário, a propriedade dos bens testados consolida-se em mãos deste último, em razão da caducidade do fideicomisso ( CC, art. 1.958); aqui, morrendo o fiduciário, os bens se transmitem aos sucessores dele e não aos do fideicomissário.

Também caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade dos bens testados no patrimônio do fiduciário na hipótese de o fideicomissário renunciar à herança ou legado ( CC, art. 1.955). Somente não se dará a consolidação da propriedade, nesse caso, se o testador houver disciplinado a hipótese de modo diferente no testamento, prevendo, por exemplo, outra regra de substituição.

< Na substituição fideicomissária, o testador estabelece que, na morte do primeiro testamentário (fiduciário), os bens não serão destinados aos respectivos sucessores, mas sim a outra pessoa (fideicomissário).

Enquanto tem a propriedade resolúvel dos bens testados, o fiduciário responde por sua integridade. Se o fideicomissário exigir, a qualquer tempo, o fiduciário é obrigado a prestar caução que garanta o exercício, pelo primeiro, do direito sucessório que titulariza. Se, no final, for transmitido ao fideicomissário bem deteriorado, ele terá direito de cobrar indenização dos sucessores do fiduciário.

5.3. Direito de acrescer

Se o testamentário não puder ou não quiser receber a herança ou legado que o testador lhe conferiu, e não houver substituto nomeado, sobre a porção correspondente passam a titular direito sucessório os herdeiros legítimos. É o direito de acrescer. Claro que, havendo substituto designado pelo testador, o bem ou bens anteriormente destinados ao testamentário substituído não se acrescem à quota hereditária dos legítimos, mas são transmitidos ao nomeado em substituição.

Também têm direito de acrescer os herdeiros testamentários, quando tiverem sido nomeados no mesmo testamento, mas sem atribuição de quotas determinadas ( CC, arts. 1.941 e 1.943). O testador pode, por exemplo, ter declarado apenas que deixava toda a parte disponível da herança para Rubens, Sofia e Teresa, sem nada mais especificar. Nesse caso, considera-se que caberá um terço do testado a cada um deles. Vindo, porém, Rubens a não aceitar a herança ou ser dela excluído por pré-morte, indignidade ou deserdação, seu terço será dividido entre Sofia e Teresa. Aqui, o direito de acrescer é dos testamentários, porque o testamento não determinou que quota caberia a cada um deles. Note que se tivesse o testador declarado que deixava metade da parte disponível da herança para Rubens, três oitavos para Sofia e um oitavo para Teresa, os titulares do direito de acrescer seriam diversos na exclusão ou renúncia de qualquer um deles. Nesses casos, passariam a titularizá-lo os herdeiros legítimos do testador ( CC, art. 1.944). Quer dizer, a porção de Rubens não seria acrescida à de Sofia e Teresa, mas sim à dos herdeiros legítimos, a menos que o testador tivesse nomeado algum substituto.

Também têm direito de acrescer os colegatários nomeados conjuntamente a respeito de uma única coisa. Se, no exemplo anterior, ao invés de herdarem um terço da parte disponível da herança, Rubens, Sofia e Teresa tivessem sido nomeados legatários de uma fazenda agrícola, a exclusão ou renúncia de qualquer um deles importaria o acréscimo da porção correspondente aos demais. Igual acréscimo ocorreria no caso de os colegatários não terem sido nomeados conjuntamente, mas o bem a eles destinado em condomínio não puder ser repartido sem risco de desvalorização ( CC, arts. 1.942 e 1.943). Quando o colegatário não tiver direito de acrescer, titularizá-lo-ão os herdeiros legítimos, no legado de coisa própria; no de coisa alheia, o direito de acrescer cabe ao sucessor ao qual tinha sido imputada a obrigação de prestar o legado ( CC, art. 1.944, parágrafo único).

No legado de usufruto, as regras são semelhantes. Se o testador legou aos testamentários o usufruto de certo bem, sem fixar a quota cabível a cada um, é deles o direito de acrescer, inclusive no falecimento do cousufrutuário. Mas, tendo sido estabelecida, pelo testamento, a quota de cada legatário no usufruto, o direito de acrescer é dos herdeiros legítimos, em cujas mãos consolida-se sucessivamente a propriedade do bem gravado, de acordo com a quota do excluído, renunciante ou falecido ( CC, art. 1.946 e parágrafo único).

< O direito de acrescer beneficia o herdeiro legítimo sempre que o testamentário não puder ou não quiser aceitar sua herança ou legado, e o testador não tiver nomeado substituto.

Beneficia o cotestamentário, no entanto, se não foi discriminada, no testamento, a quota cabível a cada um na herança ou legado.

O titular do direito de acrescer não pode renunciar exclusivamente ao acréscimo, exceto se for testamentário e não lhe convier cumprir o encargo correspondente estabelecido pelo testador. Ocorrendo a renúncia ao acréscimo, nesse caso, ele se transmite à pessoa em favor de quem o encargo tiver sido instituído ( CC, art. 1.945). Não havendo ninguém nessa situação, o direito de acrescer é dos herdeiros legítimos.

6. Redução das disposições testamentárias

Como reiterado, o testador com herdeiros necessários só pode dispor, em testamento, da parte disponível da herança, isto é, metade de seu patrimônio.

Se, na data da abertura da sucessão, ocorrer de o valor do bem ou bens testados ultrapassar a parte disponível, é necessário proceder-se à redução das disposições testamentárias, para que a legítima seja preservada. A razão pela qual deu-se o excesso é irrelevante: o testador descuidou-se ou testou conscientemente além do permitido, teve seu patrimônio reduzido depois do testamento, com perda ou alienação de bens indisponíveis, valorizou-se em demasia a parte testada etc. Em nada importa o motivo pelo qual o cumprimento do testamento, tal como contido em suas disposições, levaria ao comprometimento, total ou parcial, da legítima. Se isso acontece, as disposições devem ser revistas (reduzidas) para preservação dos direitos dos herdeiros necessários.

Para fins de redução, estabeleceu a lei uma hierarquia entre os sucessores testamentários. Em primeiro lugar, reduzem-se as quotas dos herdeiros nomeados em testamento. Se essa redução for insuficiente para preservação da legítima, reduzem-se os legados ( CC, art. 1.967, § 1.º). A redução dos direitos sucessórios dos herdeiros e legatários é feita sempre de modo proporcional.

Se o legado sujeito à redução consistir num prédio, será feita sua divisão para atribuição da quota cabível ao herdeiro necessário. Se o bem não comportar divisão cômoda, e o excesso for de até um quarto do valor do bem, o legatário ficará com o prédio todo, pagando aos herdeiros necessários o excedente; se o excesso for maior de um quarto, o legatário perderá o prédio inteiro aos herdeiros, mas poderá cobrar deles o valor que lhe cabia na sucessão ( CC, art. 1.968, § 1.º). Se o legatário for também herdeiro necessário, terá a preferência para inteirar sua parte na legítima no mesmo imóvel, se essa for uma solução matematicamente adequada para redução (§ 2.º).

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jusbrasil.com.br
16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090053/capitulo-64-sucessao-testamentaria-oitava-parte-direito-das-sucessoes-curso-de-direito-civil-vol-5-ed-2020