Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 1 – Tutela Penal da Administração Pública: Noções Iniciais

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1.1. A criminalização em torno da administração pública

Os chamados crimes contra a administração pública, previstos no Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, revelam destacados desafios hodiernos, sem precedentes na história jurídico-penal nacional, de tradição iluminista. Isto porque convergem simultâneas problemáticas, de diversos e complexos matizes, tais como o simbolismo penal típico da era da globalização, a transformação da máquina estatal em face das pendulares crises econômicas 1 e políticas das sociedades democráticas 2 e a vulneração da soberania do Estado-Nação.

No particular caso brasileiro, soma-se a tais características gerais o fato de que a maioria dos crimes ora referidos foram originariamente insculpidos no início da década de 1940 – muitos dos quais espelhados no Código italiano Rocco 3 , de 1930 4 –, sob o império de um regime político antidemocrático, uma economia de industrialização tardia e uma incipiente organização pública de viés autoritário, com amplo protagonismo do poder executivo 5 , e permaneceram, com a mesma base estrutural, em vigência até os dias atuais 6 . Nesse sentido, mantiveram-se em momentos democráticos ou não – inclusive, mais de uma vez cada qual –, e em meio a profundas outras transformações da sociedade, brasileira e mundial. Particularmente, houve no período um agigantamento do tamanho do Estado brasileiro e uma internacionalização da sociedade.

Em termos estritamente dogmático-penais, afere-se o alargamento horizontal e vertical, isto é, respectivamente, a criação de novas incriminações 7 , bem como o recrudescimento sancionatório de diversas das já existentes 8 . Curiosamente, sem que houvesse qualquer racionalização na seara penal, o que seria de se esperar visto que imbuída esta do princípio fundamental da ultima ratio, o Direito Administrativo, com viés sancionador, incisivamente após o marco constitucional de 1988 9 , em geral, sobrepôs a diversas situações lesivas ao interesse público inúmeros e significativos mecanismos repressores, como, emblematicamente, deu-se com a improbidade administrativa (Lei nº 8.249/1992) ou, mais recentemente, com a Lei Anticorrupcao (Lei nº 12.846/2013).

Aliás, com relação ao último temário, é sintomático o tratamento legal da corrupção nas últimas quase oito décadas de vigência da Parte Especial do Código Penal brasileiro. O símbolo maior da transmutação dos crimes contra a administração pública no período, e que por si só já clamaria por seu premente repensar, notadamente, incide neste ponto. Observa-se aí um aumento considerável da sanção estabelecida – a gerar uma resposta em si mesma desproporcional na comparação dos marcos mínimo e máximo –, uma ampliação de hipóteses, ainda que sob outras e duvidosas rubricas, bem como a incidência de mais mecanismos punitivos, como os já citados.

Some-se a isso uma considerável e significativa verdadeira “cruzada midiática10 , normalmente identificada como “combate à corrupção” ou “luta contra a corrupção”, que leva a uma atuação ainda mais recrudescida das instâncias de controle, com o que identificaríamos como ponto culminante as chamadas grandes operações policiais e grandes julgamentos 11 , além da proposição demagógica e moralista 12 de mais projetos de lei repressivos, como, paradigmaticamente, a tentativa de inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos 13 . Em outras palavras, claramente, há influência dos mass media nos processos de criminalização primária e secundária 14 .

Neste quadro da matéria dos crimes contra a administração pública, no geral, desafortunadamente, sobrepuja a insegurança jurídica. A jurisprudência, muitas vezes, como se mencionará ao longo do presente estudo, não oferta critérios claros e constantes sobre as mais diversas problemáticas práticas postas, ainda que antigas 15 .

Além disso, em termos doutrinários, seria importante o fomento de mais estudos sobre o assunto, tanto pontuais como com cunho abrangente 16 , considerando-se as valorosas contribuições dos ensinamentos de Direito Administrativo, repositório por excelência de inúmeras remissões da disciplina jurídico-penal pertinente. Em tempos de aguda administrativização do Direito Penal 17 , não obstante, insta dedicar-se maior atenção a esse outro ramo.

Nesse contexto, torna-se imperiosa uma mais atenta investigação quanto aos contornos dos crimes contra a administração pública em face da realidade hodierna. Com ela, tem-se por escopo a constatação acerca da necessidade de um seu possível redesenho, o que parece sinalizar-se sem demora, e, neste caso, forçoso aferir-se subsequentemente em que termos tal se daria.

1.2. Crimes contra a administração pública no Direito Penal europeu continental e brasileiro

Antes da verificação específica do desenvolvimento da legislação penal brasileira quanto à matéria, relevante se faz a menção ilustrativa, ainda que sucinta, de sua referência histórica 18 genérica, dentro de nossa tradição sociocultural europeia continental. Apesar da necessária ressalva quanto à ausência de noção moderna de Estado na Antiguidade, nota-se que a tarefa de reinterpretação medieval das fontes romanas 19 culminou por influenciar a conformação jurídica posterior, tanto que diversas regras e institutos são comumente referenciados pela doutrina.

Tais noções, considerando-se a advertência feita, podem vir a contribuir para melhor interpretação de certos delitos, além de auxiliar a identificação do bem jurídico de natureza penal na hipótese, aferindo-se seu caráter dinâmico consoante as transformações sociais.

1.2.1. A tradição europeia continental quanto ao tema

Segundo Maggiore 20 , muito embora o Direito grego 21 já tivesse previsto sanções para o descumprimento de deveres de um cargo público, foram os romanos os primeiros a delimitar melhor a questão, certamente por conta da mais elaborada estrutura política por eles erigida, até então sem precedentes. Em face dos abusos constatados em seus amplos domínios, reclamados pelos povos conquistados, a Lex Calpurnia 22 , de 149 a.C., foi a primeira a disciplinar o assunto, procurando estabelecer uma indenização privada aos lesados, não se importando com a cominação de sanções hoje entendidas como propriamente penais, isto é, com consectários de estrito caráter público 23 .

Veja-se neste ponto que os romanos, ao menos inicialmente, assumindo-se uma ótica moderna na análise, confiavam a perseguição e a punição de diversos atos antissociais fora da esfera pública, tendo em relação a eles uma visão privatística 24 , o que permite classificar os fatos ilícitos em crimina (delitos públicos) e delicta (delitos privados) 25 . Leis posteriores trataram do mesmo temário previsto na Lex Calpurnia, de forma cada vez mais detalhada (Lex Junia, Lex Acilia, Lex Servilia e Lex Julia).

Emblemáticos delitos hoje entendidos como contra a administração pública, como de peculato (peculatus), prevaricação (prevaricatio), corrupção passiva (crimen repetundarum) e concussão (concussio), usurpação de função pública (crimen majestatis), denunciação caluniosa (calumnia), falso testemunho (falsum testimonium), dentre outros, tiveram, em diferentes momentos e com peculiaridades próprias, fundamentalmente por meio de construção pretoriana, origem no Direito romano 26 .

Neste último, todavia, os mais antigos crimes que teriam a organização política como sujeito passivo, imbuídos em uma ideia geral de traição 27 , delitos contra a comunidade como tal 28 , seriam o ataque ao majestas romana, violações e ofensas perpetradas contra a ordem superior a que deveriam se submeter os súditos 29 , e o perduellio, que pode hoje ser entendido como a afronta à sua estrutura interna, aferida por condutas como o perdimento de um exército, a violação dos direitos dos tribunos da plebe, o homicídio de um magistrado 30 ou a usurpação de uma função estatal 31 . Além …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090107/capitulo-1-tutela-penal-da-administracao-publica-nocoes-iniciais-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018