Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 1 – Tutela Penal da Administração Pública: Noções Iniciais

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1.1. A criminalização em torno da administração pública

Os chamados crimes contra a administração pública, previstos no Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, revelam destacados desafios hodiernos, sem precedentes na história jurídico-penal nacional, de tradição iluminista. Isto porque convergem simultâneas problemáticas, de diversos e complexos matizes, tais como o simbolismo penal típico da era da globalização, a transformação da máquina estatal em face das pendulares crises econômicas 1 e políticas das sociedades democráticas 2 e a vulneração da soberania do Estado-Nação.

No particular caso brasileiro, soma-se a tais características gerais o fato de que a maioria dos crimes ora referidos foram originariamente insculpidos no início da década de 1940 – muitos dos quais espelhados no Código italiano Rocco 3 , de 1930 4 –, sob o império de um regime político antidemocrático, uma economia de industrialização tardia e uma incipiente organização pública de viés autoritário, com amplo protagonismo do poder executivo 5 , e permaneceram, com a mesma base estrutural, em vigência até os dias atuais 6 . Nesse sentido, mantiveram-se em momentos democráticos ou não – inclusive, mais de uma vez cada qual –, e em meio a profundas outras transformações da sociedade, brasileira e mundial. Particularmente, houve no período um agigantamento do tamanho do Estado brasileiro e uma internacionalização da sociedade.

Em termos estritamente dogmático-penais, afere-se o alargamento horizontal e vertical, isto é, respectivamente, a criação de novas incriminações 7 , bem como o recrudescimento sancionatório de diversas das já existentes 8 . Curiosamente, sem que houvesse qualquer racionalização na seara penal, o que seria de se esperar visto que imbuída esta do princípio fundamental da ultima ratio, o Direito Administrativo, com viés sancionador, incisivamente após o marco constitucional de 1988 9 , em geral, sobrepôs a diversas situações lesivas ao interesse público inúmeros e significativos mecanismos repressores, como, emblematicamente, deu-se com a improbidade administrativa (Lei nº 8.249/1992) ou, mais recentemente, com a Lei Anticorrupcao (Lei nº 12.846/2013).

Aliás, com relação ao último temário, é sintomático o tratamento legal da corrupção nas últimas quase oito décadas de vigência da Parte Especial do Código Penal brasileiro. O símbolo maior da transmutação dos crimes contra a administração pública no período, e que por si só já clamaria por seu premente repensar, notadamente, incide neste ponto. Observa-se aí um aumento considerável da sanção estabelecida – a gerar uma resposta em si mesma desproporcional na comparação dos marcos mínimo e máximo –, uma ampliação de hipóteses, ainda que sob outras e duvidosas rubricas, bem como a incidência de mais mecanismos punitivos, como os já citados.

Some-se a isso uma considerável e significativa verdadeira “cruzada midiática10 , normalmente identificada como “combate à corrupção” ou “luta contra a corrupção”, que leva a uma atuação ainda mais recrudescida das instâncias de controle, com o que identificaríamos como ponto culminante as chamadas grandes operações policiais e grandes julgamentos 11 , além da proposição demagógica e moralista 12 de mais projetos de lei repressivos, como, paradigmaticamente, a tentativa de inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos 13 . Em outras palavras, claramente, há influência dos mass media nos processos de criminalização primária e secundária 14 .

Neste quadro da matéria dos crimes contra a administração pública, no geral, desafortunadamente, sobrepuja a insegurança jurídica. A jurisprudência, muitas vezes, como se mencionará ao longo do presente estudo, não oferta critérios claros e constantes sobre as mais diversas problemáticas práticas postas, ainda que antigas 15 .

Além disso, em termos doutrinários, seria importante o fomento de mais estudos sobre o assunto, tanto pontuais como com cunho abrangente 16 , considerando-se as valorosas contribuições dos ensinamentos de Direito Administrativo, repositório por excelência de inúmeras remissões da disciplina jurídico-penal pertinente. Em tempos de aguda administrativização do Direito Penal 17 , não obstante, insta dedicar-se maior atenção a esse outro ramo.

Nesse contexto, torna-se imperiosa uma mais atenta investigação quanto aos contornos dos crimes contra a administração pública em face da realidade hodierna. Com ela, tem-se por escopo a constatação acerca da necessidade de um seu possível redesenho, o que parece sinalizar-se sem demora, e, neste caso, forçoso aferir-se subsequentemente em que termos tal se daria.

1.2. Crimes contra a administração pública no Direito Penal europeu continental e brasileiro

Antes da verificação específica do desenvolvimento da legislação penal brasileira quanto à matéria, relevante se faz a menção ilustrativa, ainda que sucinta, de sua referência histórica 18 genérica, dentro de nossa tradição sociocultural europeia continental. Apesar da necessária ressalva quanto à ausência de noção moderna de Estado na Antiguidade, nota-se que a tarefa de reinterpretação medieval das fontes romanas 19 culminou por influenciar a conformação jurídica posterior, tanto que diversas regras e institutos são comumente referenciados pela doutrina.

Tais noções, considerando-se a advertência feita, podem vir a contribuir para melhor interpretação de certos delitos, além de auxiliar a identificação do bem jurídico de natureza penal na hipótese, aferindo-se seu caráter dinâmico consoante as transformações sociais.

1.2.1. A tradição europeia continental quanto ao tema

Segundo Maggiore 20 , muito embora o Direito grego 21 já tivesse previsto sanções para o descumprimento de deveres de um cargo público, foram os romanos os primeiros a delimitar melhor a questão, certamente por conta da mais elaborada estrutura política por eles erigida, até então sem precedentes. Em face dos abusos constatados em seus amplos domínios, reclamados pelos povos conquistados, a Lex Calpurnia 22 , de 149 a.C., foi a primeira a disciplinar o assunto, procurando estabelecer uma indenização privada aos lesados, não se importando com a cominação de sanções hoje entendidas como propriamente penais, isto é, com consectários de estrito caráter público 23 .

Veja-se neste ponto que os romanos, ao menos inicialmente, assumindo-se uma ótica moderna na análise, confiavam a perseguição e a punição de diversos atos antissociais fora da esfera pública, tendo em relação a eles uma visão privatística 24 , o que permite classificar os fatos ilícitos em crimina (delitos públicos) e delicta (delitos privados) 25 . Leis posteriores trataram do mesmo temário previsto na Lex Calpurnia, de forma cada vez mais detalhada (Lex Junia, Lex Acilia, Lex Servilia e Lex Julia).

Emblemáticos delitos hoje entendidos como contra a administração pública, como de peculato (peculatus), prevaricação (prevaricatio), corrupção passiva (crimen repetundarum) e concussão (concussio), usurpação de função pública (crimen majestatis), denunciação caluniosa (calumnia), falso testemunho (falsum testimonium), dentre outros, tiveram, em diferentes momentos e com peculiaridades próprias, fundamentalmente por meio de construção pretoriana, origem no Direito romano 26 .

Neste último, todavia, os mais antigos crimes que teriam a organização política como sujeito passivo, imbuídos em uma ideia geral de traição 27 , delitos contra a comunidade como tal 28 , seriam o ataque ao majestas romana, violações e ofensas perpetradas contra a ordem superior a que deveriam se submeter os súditos 29 , e o perduellio, que pode hoje ser entendido como a afronta à sua estrutura interna, aferida por condutas como o perdimento de um exército, a violação dos direitos dos tribunos da plebe, o homicídio de um magistrado 30 ou a usurpação de uma função estatal 31 . Além disso, destaca-se o proditio, mais grave dos tratos com o inimigo, constatado pela incitação no exterior contra Roma 32 , entrega ao inimigo de praças, acampamentos, corpo de tropas ou cidadãos romanos àquele, fatos considerados então como as mais reprováveis das traições públicas 33 .

Quanto ao núcleo originário que constituiu o germe dos crimes praticados por funcionários públicos, em razão da falta de controle estatal com relação a esses, têm-se os delitos de prevaricação e de corrupção 34 de magistrados, os quais, desde Roma, foram recebendo um incremento paulatino 35 . Também se há de destacar toda uma série de regras hierárquicas que os funcionários públicos deveriam respeitar, como as relativas ao respeito aos poderes dos magistrados 36 , o que hoje se pode identificar como sancionamento penal de regras disciplinares.

Apesar do exposto, insta ressaltar que em Roma não existiu uma elaboração sistemática do Direito Penal 37 , a despeito de referências que se pode extrair do que posteriormente passou-se a identificar como essa disciplina no Digesto, com seus dois libri terribiles (XLVII-XLVIII) 38 . O início de sistematização da ciência jurídico-penal dar-se-á muito posteriormente, após o final da Idade Média, em seguida ao trabalho dos pós-glosadores, no século XVI, no período humanitário 39 , notadamente pelas penas de Decianus, Covarrubias, Tiraquelus e Theodoricus, com destaque ao primeiro e ao seu Tractatus criminalis.

Em que pese a falta de estruturação dogmática, que em termos de estudos se inicia com estes últimos e, legislativamente, somente vai se consolidar com o movimento codificador fruto do Iluminismo, os delitos em comento não variam significativamente na essência da tradição jurídico-penal europeia continental desde a reinterpretação do período romano 40 . Muda-se apenas seu fundamento, consoante as variações sociopolíticas, desde uma visão de majestas romana até aquela de vulneração das atividades estatais 41 , com a Revolução Francesa, passando pela ofensa ao príncipe do Absolutismo.

De qualquer modo, o paradigma que culminou por prevalecer foi justamente o da concepção revolucionária francesa, consagrado no movimento codificador 42 . Assim é que o Código Napoleônico, que na sua essência dogmática lastreou-se no diploma de 1791 43 , mas com uma configuração mais estruturada 44 , por razões históricas e políticas, influenciou a maioria das codificações ocidentais subsequentes. Quanto ao conteúdo da tutela penal da administração pública 45 , todavia, a contribuição francesa ocorreu mais significativamente de modo indireto, isto é, por meio da conformação codificadora 46 e do desenvolvimento do Direito Administrativo 47 .

No particular objeto de investigação esquadrinhado, a maior influência afere-se a partir da disciplina italiana. Após uma inicial controvertida disciplina dada pelo Código Zanardelli 48 - 49 , de 1889, o primeiro Código Penal da Itália unida, é verdadeiramente o Código Rocco – com ideologia totalitária 50 – quem vai desenvolver emblematicamente o tema, desvelando profunda influência em legislações como a brasileira, conforme se analisará infra.

1.2.2. Histórico legislativo brasileiro

As Ordenações Filipinas não possuíam qualquer sistematização aproximada ao que se entende hoje por uma disciplina voltada à tutela da administração pública. Como mera compilação jurídica que eram, não propriamente uma codificação, e sob o influxo pré-iluminista de sua essência, suas regras penais detinham a lógica instrumental de mera defesa de interesses reais. Desse modo, por todo o Livro V espraiavam-se regras voltadas a esse sentido, como, por exemplo, as próprias previsões de lesa-majestade do Título VI, o delito de abertura de carta do Rei (Título VIII) ou a espécie de prevaricação de escrivão fixada no Título XI. O que mais se assemelha ao atual regramento, no entanto, em uma ideia bastante genérica de obliteração da função pública, constava dos títulos LXXI a LXXIV do Livro V (“Titulo LXI: Dos Oficiais do Rei, que recebem serviços, ou peitas, e das partes, que lhas dão, ou prometem”; “Titulo LXXII: Da pena, que haverão os Oficiais, que levam mais do conteúdo do seu Regimento, e que os que não tiverem Regimento o peçam”; “Titulo LXXIII: Dos Almoxarifes, Rendeiros e Jurados, que fazem avença” e “Titulo LXXIV: Dos Oficiais do Rei, que lhe furtam, ou deixam perder sua Fazenda por malícia”).

Assim, ditas Ordenações revelaram mera regulação pontual, casuística e pouco ordenada daquilo que se pode hodiernamente entender, ainda que genericamente, como relacionado ao interesse da administração pública, não ostentando capacidade de rendimento para influir em uma sistematização 51 posterior, genuinamente brasileira.

Na trajetória legislativa pátria quanto ao tema investigado, insta mencionar o histórico de criação de dois diplomas legais anteriores ao Código de 1830, os quais, inclusive, o contextualizam com relação aos crimes perpetrados por “empregados públicos”. Isso porque a revelação de necessidade de uma disciplina de responsabilidade penal de agentes do Estado inicia-se no Brasil após a outorga da Constituição de 1824. Apesar de sua elaboração conturbada, com o imperador dissolvendo a assembleia constituinte e culminando por impor a Carta, além da criação do poder moderador, que controlava os outros três poderes, concentrando-o na figura do imperador, houve, por um lado, a conformação de um documento de inspiração no liberalismo francês 52 , e, de outro, a necessidade de fixação de uma série de leis, regulamentando-a. Essa tarefa, então, foi confiada ao parlamento.

Nesse diapasão, constata-se que o primeiro debate parlamentar brasileiro, deflagrado em 1826, disse respeito à responsabilização de agentes públicos 53 . Em termos jurídicos, a escolha do tema foi reflexo lógico do estabelecimento de uma ordem constitucional, ajustando-se à distribuição de poderes insculpida na Constituição. Politicamente, não obstante, esse foi o meio de o parlamento contornar a irresponsabilidade completa do imperador por seus atos 54 , lastreando imputabilidade às demais figuras públicas por atos lesivos tanto à coletividade, conforme os reclamos iluministas, quanto aos interesses da Coroa. Demais disso, o específico cerceamento criminal à mais alta camada de funcionários públicos foi um astuto meio vislumbrado para diminuir os poderes da Coroa, ampliando os do legislativo 55 .

Por essas razões, em 1827, os deputados levaram ao imperador Pedro I, dentre outros, o projeto de lei de responsabilidade de ministros e conselheiros de Estado, transformado em lei aos 15 de outubro do mesmo ano. Além da fixação de figuras delitivas em dois capítulos (artigos 1º a 7º 56 ), o diploma estabelecia regras específicas de processo penal para a hipótese.

Ademais, havia por parte do parlamento o desejo de estabelecimento de limites e responsabilizações relativamente aos magistrados 57 , além dos demais agentes públicos. Com pertinência à primeira hipótese, encetaram-se discussões que redundaram na primeira lei de organização do excelso pretório, então chamado supremo tribunal de justiça, aos 18 de setembro de 1828, sem estabelecimento de incriminações. O ambiente político e legislativo iniciado em 1826, todavia, redundou na conformação de um código penal, o que demanda duas legislaturas 58 .

O primeiro Codex brasileiro quanto a regras penais, o Código Criminal do Império, por sua vez, com refinada técnica, inserido em um contexto iluminista 59 , previa em sua Parte Segunda, relativa aos crimes públicos, um Título V, nominado “Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública”. Desse, constavam três capítulos: 1) prevaricações, abusos e omissões dos empregados públicos; 2) falsidade e 3) perjúrio. O primeiro e mais importante capítulo era formado por sete seções, prevendo-se, respectivamente, prevaricação; peita;
suborno;
concussão;
excesso, ou abuso de autoridade, ou influência proveniente do emprego;
falta da exação no cumprimento dos deveres e irregularidade de conduta. O peculato 60 , de modo bastante interessante a ensejar uma maior reflexão quanto a seus reais contornos nos dias atuais, não era considerado um delito contra a “boa ordem e Administração Pública”, mas sim um crime contra o Tesouro e propriedade públicas, constando do título subsequente, ao lado, v.g., da figura penal de moeda falsa.

O Código Penal de 1890, a seu turno, em boa medida espelhado na codificação anterior no que pertine aos crimes em comento, fixou em seu Título V, do Livro II, os crimes contra a boa ordem e administração pública, constantes dos artigos 207 a 238. O Capítulo Único de referido título, alcunhado “Das malversações, abusos e omissões dos funcionários públicos”, instituía sete títulos, concernentes a: prevaricação; falta de exação no cumprimento do dever; peita ou suborno; concussão; peculato; excesso ou abuso de autoridade e usurpação de funções públicas e irregularidade de comportamento. Ainda, de relevo quanto ao temário, torna-se forçoso observar que o Codex republicano inseriu os crimes de abuso de poder entre aqueles contra a boa ordem e a administração pública, ao contrário da legislação anterior, que os albergava entre as infrações penais contra a liberdade individual.

Posteriormente à codificação em apreço, significativa e sucintamente, o Decreto nº 4.780/1923, após alguns regramentos no mesmo sentido, alterou a redação das figuras de peculato, até que passaram a compor, com tais modificações, os artigos 221 a 223 da Consolidação das Leis Penais, de 1932. Nessa 61 , ainda de destaque com relação ao objeto estudado, basicamente, alterou-se a figura do abandono de função e previu-se, ineditamente, o crime de reingresso de estrangeiro expulso 62 .

Fruto do projeto Alcântara Machado, submetido ao trabalho da comissão revisora composta por Nélson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queirós e Roberto Lira, o Código Penal subsequente trouxe profundas modificações na matéria 63 , estando a estrutura estabelecida em vigor até hoje, apenas expandida horizontal e verticalmente. O título respectivo passou a se denominar “Dos crimes contra a administração pública”, composto originariamente de três capítulos: dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, dos crimes praticados por particular contra a administração em geral e dos crimes contra a administração da justiça. Os crimes de abuso de autoridade não foram mencionados neste título. Ademais, houve previsão, no artigo 327, de norma interpretativa autêntica com o conceito de funcionário público para fins penais.

Com relação aos tipos penais propriamente ditos, além da reforma redacional e alterações sancionatórias dos já existentes, significativamente, previu-se ineditamente as figuras de comunicação falsa de crime ou contravenção, de autoacusação falsa, de coação no curso do processo, de exercício arbitrário das próprias razões, de subtração, supressão ou dano de coisa própria em poder de terceiro, de fraude processual, de favorecimento pessoal, de motim de presos, de violência ou fraude em arrematação judicial e de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Ademais, o delito de falso testemunho deixou de ser considerado uma infração contra a fé pública; o crime de favorecimento real ganhou autonomia, rechaçando-se a ideia de receptação na hipótese; ampliou-se a figura do arrebatamento de presos; e, por fim, conferiu-se autonomia ao tipo de exploração de prestígio.

A maior influência do Código em foco foi, sem dúvidas, da legislação fascista italiana, de 1930, como mencionado. Em relação ao Título XI da Parte Especial, houve profundas influências decorrentes do Título II do Livro segundo do Código Rocco 64 . Isso não significou, todavia, uma cópia deste último diploma, pois em diversos aspectos o legislador nacional dele se afasta, como, em geral, na conceituação unitária de funcionário público, na inserção dos crimes contra a administração da justiça dentre os crimes contra a administração pública e, especificamente, na construção de diversas figuras típicas, como, e.g., peculato, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, corrupção ativa, corrupção passiva, denunciação caluniosa, falso testemunho ou falsa perícia e evasão mediante violência contra pessoa.

Além disso, na década de 40 da centúria passada, juntamente com o Código Penal, foi editada a Lei das Contravencoes Penais, com estruturação sistemática assemelhada àquele, ou seja, reveladora de uma Parte Geral e de outra Especial. Nesta última, o Capítulo VIII previu as contravenções penais referentes à administração pública. Originariamente com cinco figuras (artigos 66 a 70), duas foram revogadas posteriormente.

A contravenção de proibição de atividade remunerada a estrangeiro (artigo 69) foi revogada expressamente pelo Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980), enquanto a contravenção de violação do privilégio postal (artigo 70) foi revogada tacitamente em razão da Lei Postal (Lei nº 6.538/1978), que passou a criminalizar a conduta, em seu artigo 42, inclusive com maior amplitude. Desta feita, existem ainda em vigor no Direito brasileiro três contravenções penais relativas à administração pública 65 : omissão de comunicação de crime 66 , inumação ou exumação de cadáver 67 e recusa de dados sobre própria identidade ou qualificação 68 .

1.3. O atual quadro dos crimes contra a administração pública e a necessidade de seu redesenho

Os crimes contra a administração pública, conforme menção expressa da legislação pátria, encontram-se previstos nos artigos 312 a 359-H do Código Penal brasileiro, perfazendo sessenta e um tipos penais que compõem o Título XI de sua Parte Especial. Desde a entrada em vigor deste diploma, houve, até o presente momento, treze alterações legislativas nesta específica disciplina, por parte das seguintes normas: Leis nºs 4.729/1965, 6.799/1980, 8.137/1990, 9.127/1995, 9.983/2000, 10.028/2000, 10.268/2001, 10.467/2002, 10.763/2003, 11.466/2007, 12.012/2009, 12.850/2013 e 13.008/2014.

Apenas diante deste último dado, dúvidas podem existir quanto à coerência sistemática de nosso hiperativo legislador, bem como se haveria delitos em outras partes do Codex, ou mesmo espraiados pela legislação extravagante, que tecnicamente deveriam estar sob a rubrica do Título XI. Ou, ainda, também é possível questionar-se o contrário, isto é, se delitos que neste último constam deveriam, em melhor técnica, ser remetidos a outros setores.

Em uma primeira aproximação, uma análise genérica já revela relevantes problemas de coerência nos tipos previstos no Título XI referido. Isto porque um preliminar desafio é o de compatibilizá-los sob uma única rubrica, ou seja, identificar a tutela à administração pública nas incriminações insculpidas em cinco distintos capítulos, a saber: a) dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral; b) dos crimes praticados por particular contra a administração em geral; c) dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira; d) dos crimes contra a administração da justiça e e) dos crimes contra as finanças públicas.

Mesmo se abstraindo, neste momento, que o conceito de administração pública é complexo e não uniforme, conforme se verá infra, e se assumindo, sem maiores precisões, uma ideia genérica – porém, a princípio, válida – de que se está a tratar de algo oposto a interesses privados 69 , relacionado ao poder público e a...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090107/capitulo-1-tutela-penal-da-administracao-publica-nocoes-iniciais-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018