Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

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Capítulo 2 – Administração Pública e Bem Jurídico Penal

Capítulo 2 – Administração Pública e Bem Jurídico Penal

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2.1. Considerações preliminares

A taxatividade é um desdobramento direto do princípio mais caro ao Direito Penal, qual seja, o de legalidade, conquista maior iluminista ante o arbítrio do Ancién Régime. Nesse sentido, a clara previsão das construções tipológicas penais, evitando-se ao extremo a utilização de cláusulas porosas, ensejadoras de remissões ou de maiores interpretações valorativas por parte do aplicador da lei penal, já que lastreadoras de subjetivismos arbitrários, é o caminho – apesar de dificultoso, imprescindível – a se perseguir nos processos de criminalização primária. Esses, aliás, hodiernamente, quase incessantes em uma lógica de construção penal simbólica exponencial.

De todo modo, se já difícil se mostraria em um contexto social atual, de desconstrução de paradigmas liberais, essa verdadeira missão hercúlea sinaliza-se praticamente impossível diante dos interesses a serem tutelados jurídico-penalmente na questão objeto de análise da presente investigação, na qual comumente se exigem respostas que o Direito Penal não está, a priori, municiado para oferecer.

Se, por um lado, em uma visão ampla, parece intuitivo anuir com o recurso penal para a proteção dos meios e formas asseguradoras da coexistência pacífica dos indivíduos, ou seja, o Estado, por outro, exsurgem imediatamente inquietantes fundamentais perguntas relativas ao que se entende exatamente por administração pública, por funcionário público, por serviço público, por bens do Estado, dentre outras, para fins de se perquirir quanto à legitimidade e à eficácia da incidência penal na hipótese. Dessa maneira, ao se pretender proteger a administração pública, naturalmente, a premissa básica é a preliminar identificação e delineamento de seus contornos.

Em linhas gerais, a princípio, pode parecer não existirem maiores dúvidas quanto à necessidade de se preverem delitos como, e.g., de corrupção passiva, de peculato ou de usurpação de função pública, formas mais ou menos graves de vulneração à organização estatal. Todavia, nem sequer tais pontos são tão simples. Inúmeras perguntas podem surgir, em termos teóricos ou concretos, tais como as seguintes: o que significam estas expressões? Quais os contornos legítimos de tais incriminações? Faz-se necessária a presença de um ato de ofício na corrupção passiva? É possível reconhecer-se a insignificância do bem apropriado no peculato? Haveria crime de usurpação de função pública no auxílio prestado por um período de carência de quadros por parte de servidor aposentado?

Além disso, e.g., de lege lata, os delitos de abandono de função, de contrabando, de descaminho, de sonegação de contribuição previdenciária, de corrupção ativa em transação comercial internacional ou, ainda, de tráfico de influências em transação comercial internacional ofendem de fato um mesmo exato bem jurídico penal, subsumíveis a uma mesma catalogação? Já, v.g., de lege ferenda, seria legítima a criação do crime de enriquecimento ilícito, pretendida por alguns 1 ? Seria justificável, por sua vez, a inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos 2 ?

A formulação de tais indagações mostra que a construção de uma tutela penal da administração pública não é tarefa nem um pouco singela, e perpassa, assim, por uma análise comparativa de sua base fundamental relativa ao interesse de proteção, sediada por excelência em outro ramo jurídico, qual seja, o Direito Administrativo. É a partir desse que o Direito Penal vai iniciar a reflexão acerca da tutela em análise – razão pela qual se deve ter tal consideração como ponto de partida para uma escorreita exegese.

2.2. Os conceitos do Direito Administrativo em face do Direito Penal

A começar pela própria delimitação da correta compreensão do Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, os conceitos e noções do Direito Administrativo sinalizam-se curiais para a interpretação correta dos crimes contra a administração pública 3 . Além disso, os tipos em espécie previstos em seus cinco capítulos (artigos 312 a 359-H) são permeados de normas penais em branco e construções abertas, ensejando a remissão ao citado outro ramo jurídico. Em outras palavras, é estreita a assessoriedade administrativa 4 na matéria.

2.2.1. O conceito de administração pública

A ideia de administração pública, com os mínimos contornos com os quais a apreendemos hoje, surgiu com a Revolução Francesa, confundindo-se com o poder executivo, no marco organizacional da separação de poderes. Foi nesse momento que, segundo a majoritária doutrina especializada 5 , despontou o Direito Administrativo, prevalecendo amplamente essa confusão com a dimensão executiva até a primeira metade do século XX. Todavia, longe de ser um ponto de vista simplista ou de viés totalitário, cuidava-se de uma visão voltada ao estabelecimento de um marco de controle de ações executivas, por parte dos tribunais 6 .

Os esforços doutrinários subsequentes desta disciplina culminaram por refinar significativamente tal teorização, passando-se a majoritariamente considerar a administração pública como o Estado unitário, dotado de personalidade jurídica e considerado a partir da identificação das funções que lhe são próprias. Referida constatação, conforme se verá, é extremamente importante para uma escorreita interpretação de cunho penal quanto aos crimes ora estudados, uma vez que se há de afastar de qualquer ideário de “lesa-majestade”: visão anacrônica que perdurou por muito tempo e ainda hoje parece influenciar determinados tipos e suas respectivas interpretações judiciais.

A doutrina administrativa refere, geralmente, que há um ponto de vista subjetivo, ou formal, e outro objetivo, ou material, de administração pública 7 - 8 . Do ponto de vista subjetivo, erigido a partir da ideia de pessoa jurídica, consistiria a administração no conjunto de órgãos, hierarquicamente orientados, que compõem a máquina estatal 9 . Grande parte da doutrina utiliza o termo com letra maiúscula para designar o ente com essa tônica. De se notar que se trata de um posicionamento inicial e emancipador, que consagra o protagonismo do executivo, o qual, enquanto dotado de personalidade jurídica, emana declarações de vontade, celebra contratos, detém patrimônio, dentre outras características, podendo ser responsabilizado e controlado pela via judicial. O pensamento da aferrada separação de poderes, assim, caracterizaria o poder legislativo como órgão popular por excelência, enquanto o poder judiciário seria um órgão de aplicação do Direito.

Já em termos objetivos, a administração – mais propriamente mencionada com letra minúscula, segundo parcela da doutrina 10 – seria a atividade administrativa, isto é, a ação voltada para a consecução de seus fins institucionais. A visão meramente subjetiva seria formalista e limitada, uma vez que ignora que o poder executivo não detém o monopólio de atos administrativos, não realizando ele próprio, ademais, apenas isto. Nesse influxo, a visão predominantemente subjetiva foi sendo pouco a pouco substituída pela objetiva na primeira metade do século XX, ou ainda por uma visão eclética, congregando-as 11 .

Em linhas gerais, a compreensão objetiva, tipicamente europeia continental, do conceito de administração pública é a atualmente dominante pelo ramo que a disciplina por excelência, o Direito Administrativo 12 , embora ainda se encontrem autores relevantes a sustentar o posicionamento anterior. Qualquer dessas percepções, não obstante, pode trazer algumas dificuldades para a interpretação jurídico-penal dos crimes que lhe são afetos, conforme se analisará abaixo, merecendo cuidado. Mas, antes de uma mais detida reflexão, importa verificar o quadro do pensamento administrativista nacional 13 .

No cenário brasileiro 14 , particularmente, a doutrina do Direito Público, desde meados do século XX, em sua maioria, costuma frisar uma visão objetiva, em parte não focada apenas na atividade executiva, ou mesmo mista 15 . Meirelles 16 , por exemplo, entende inadequada a visão em sentido estrito, tendo em vista que a disciplina nacional respectiva rege não apenas atos do executivo mas, também, os dos poderes legislativo e judiciário 17 . A partir desse posicionamento, o autor erige um conceito bastante repetido em nossa doutrina, atrelada à ideia de funcionamento de órgãos, agentes e atividades públicas com vistas à concreção, direta ou indireta, dos fins estatais 18 .

Há que se notar, assim, que significativa visão doutrinária brasileira 19 afasta-se do entendimento objetivo estrito 20 , caracterizando-se como mais ampla, focando nas funções estatais, que não se limitam à de administração, mas incluem a de legislação e de jurisdição 21 . Em outras palavras, dentro do Direito Administrativo pátrio, tal qual a evolução da visão europeia, vislumbra-se a inclinação pela adoção, ainda que com mudança de critérios ao longo de sua evolução, de uma construção mais ampla e eclética da matéria. Mas isso jamais foi pacífico.

Forçosa, então, nesse passo, a constatação de possibilidade de utilização do conceito de administração pública decorrente de seu ramo jurídico próprio por parte do Direito Penal, mormente o brasileiro, como sinalização prévia de um possível bem jurídico de natureza penal. Uma aproximação doutrinária inicial já destaca uma significativa dificuldade, visto que não há consenso no ramo administrativo. De qualquer forma, apenas uma análise segmentada poderá produzir melhores frutos ao pretendido, auxiliando uma escorreita exegese.

Em primeiro lugar, sem dúvidas, o conceito subjetivo de administração pública, dominante na realidade europeia continental em um primeiro momento, não pode ser aceito em termos jurídico-penais, nem aqui, nem alhures. Referida delimitação significa, para uns, simplesmente a ideia de pessoa jurídica, sujeito de direitos e deveres; para outros, um complexo orgânico integrado no poder executivo 22 . Seja como for, ambas as ponderações negam que as funções de organização e governo realizadas por outros poderes do Estado tenham natureza administrativa, ou que os órgãos que as exercem integram a administração pública 23 .

Aliás, ao que tudo indica, por essa razão, v.g., legislações como a espanhola ou a italiana apartam os crimes contra a administração da justiça dos crimes contra a administração pública. Se, mesmo assim, a adoção de tal ponto de vista denota-se insatisfatória naqueles países 24 , já que atos administrativos são levados a efeito em quaisquer dos três poderes, com muito mais contundência isso ocorre no Brasil, onde os crimes contra a administração da justiça inclusive compõem o Título XI da Parte Especial do Código Penal. Cingindo-se a um só – mas significativo – exemplo, se os crimes contra a administração pública se circunscrevessem apenas ao âmbito de atuação do poder executivo e o conceito de funcionário público traduzisse esse ideário, um parlamentar, ou um magistrado, não poderia responder por crime de corrupção passiva, o que seria político-criminalmente absurdo.

Dessa feita, consoante o universo referido, uma vez aferida a incapacidade de rendimento de adoção de um critério subjetivo, restaria a adoção de um ponto de vista objetivo, ademais, hoje, majoritário na doutrina do ramo jurídico-administrativo. Ocorre que, mesmo quanto a esse ponto de vista, parcela da doutrina do Direito Administrativo parece não ter se libertado do foco do poder executivo, senão enquanto pessoa jurídica ou órgão, ao menos como fonte de um tipo de atividade típica, chamada “administrativa”.

Na verdade, costuma-se, neste contexto, deixar mais ou menos explícito que o escopo do Direito Administrativo seria o de regular a atividade de administrar, que caracterizaria a função materialmente administrativa. Embora se admita hoje mais facilmente que os outros poderes também a possam praticar, ou que o Direito Administrativo também cuida dos outros poderes (além da “administração pública”, isto é, do poder executivo), até essas ressalvas sinalizam a vinculação com um dos poderes, ao menos em sentido estrito. Ou seja, a visão objetiva stricto sensu descrita evidencia-se, no fundo, como limitada.

Tal compreensão restritiva – note-se – tampouco é a erigida no Código Penal brasileiro. Já não faria sentido pela própria previsão dos crimes contra a administração da justiça sob a mesma rubrica. A princípio, este último aspecto poderia obtemperar, no ordenamento pátrio, incisivas críticas, como as feitas, e.g., por Vizueta Fernández 25 , em Espanha, que se focam quase que exclusivamente no fato de inúmeros crimes previstos no Código Penal daquele país 26 , no Título XIX do Livro II, de crimes contra a administração pública (artigos 404 a 445), poderem ser perpetrados por integrantes do poder judiciário: dificuldade não existente no Brasil.

De qualquer forma, a princípio, pode parecer não ser a mesma exata concepção de “administração pública” a acolhida pelos dois ramos jurídicos em foco, mesmo porque o artigo 327 do Código Penal pátrio considera como funcionário público não exatamente as pessoas que estão sob disciplina do Direito Administrativo sob um ponto de vista limitado. Diante disso, também a visão meramente objetiva sinalizar-se-ia como fora de esquadro no âmbito penal brasileiro.

Em face da impossibilidade de transposição, pura e simples, de modelos estrangeiros para nossa realidade quanto ao temário, insta verificar, então, o que a doutrina penal pensa acerca da dogmática administrativa pátria a respeito do assunto. Apesar das objeções sempre frisadas, curiosamente, ao que tudo indica, nos dias atuais, há mais convergências do que distanciamento. Senão, vejamos:

Em trabalho monográfico sobre o assunto, Pagliaro e Costa Júnior 27 , por exemplo, entendem ser administração pública um termo de difícil conceituação. Conforme os autores 28 , o Código Penal nacional não se limita a um entendimento de atividade administrativa em sentido estrito, distinta da atividade legislativa ou jurisdicional, levando em consideração, isto sim, segundo suas palavras, tanto o sentido subjetivo como o objetivo. Embora sem citar nem um nem outro, culminam por traduzir um antigo ideário, de Manzini 29 , na Itália, propagado por Hungria 30 , no Brasil, e, a partir deste último, bastante repetido 31 , de que o conceito em foco seria, desse modo, amplo e, desta feita, diverso do revelado pelo Direito Administrativo 32 .

Assim é que já advertia Hungria 33 , nos idos da década de 1950, que o conceito penal de administração pública possui sentido amplo, posicionamento praticamente pacífico na doutrina penal – aliás, tanto nacional quanto estrangeira 34 . De toda forma, definia o antigo ministro do supremo tribunal federal a administração pública, em sentido jurídico-penal, segundo suas palavras, como “a atividade do Estado, de par com a de outras entidades de direito público, na consecução de seus fins, quer no setor do Poder executivo (administração pública no sentido estrito), quer no do Legislativo ou do Judiciário35 . Sinalizava o autor, dessarte, mesmo sem maior elaboração ou preocupado com uma precisa classificação, um ponto de vista diverso do então majoritariamente professado pela doutrina do Direito Administrativo.

Ocorre que, mesmo no âmbito estritamente administrativo, houve, ao longo do tempo, mudanças de paradigmas 36 – como, alhures, o próprio já citado, subjetivo e objetivo –, mesmo porque a organização estatal é variável no tempo e no espaço. De qualquer forma, aquela visão rechaçada por Hungria como a ostentada pelo outro ramo jurídico já não é, há muito, a que este último revela como pacífica. E o descompasso entre o lecionado, em suas respectivas áreas, pelos dois renomados autores brasileiros citados, Hungria e Meirelles, pode, inclusive, ser explicado por razões cronológicas.

Meirelles foi jurista de geração subsequente à de Hungria. De comum, além da carreira na magistratura, ambos têm a significativa influência no pensamento doutrinário e jurisprudencial nacional posterior, em suas concernentes disciplinas. Mas Hungria, que se debruçou, ainda que perfunctoriamente, sobre o Direito Administrativo, não pôde ver a influência das ideias mencionadas supra, paradigmaticamente sintetizadas com clareza por Meirelles. Desse modo, há um descompasso, sendo que, atualmente, a crítica aos conceitos jurídico-administrativos, por parte da seara penal, não pode mais se dar nos mesmos termos.

Hodiernamente, o Direito Administrativo brasileiro possui, de forma significativa, uma visão ampliativa de administração pública, maior até que a simples junção das concepções subjetiva e objetiva mencionadas. E isso decorre já do fundamento maior do Direito brasileiro: a Constituição de 1988. Houve, então, necessariamente, uma alteração de compreensão.

Dentro do seu Título III, que cuida da organização do Estado, a Carta Magna brasileira ostenta o Capítulo VII, nominado “Da administração pública”. Neste, seu primeiro artigo, ou seja, o art. 37 37 , refere-se à administração pública de modo abrangente, mencionando-se a administração direta ou indireta de quaisquer poderes, em quaisquer esferas. Isso vai absolutamente ao encontro daquela compreensão doutrinária anteriormente referida, de Meirelles, dentre outros, mas com novel contextualização. Isso porque a Lei Fundamental de 1988 tratou do tema de modo inovador, constitucionalizando princípios e trazendo minuciosa disciplina, que se harmoniza com seu viés social, para além de programático, de consolidação da cidadania.

Cuidou-se, assim, ademais de normas de caráter estrutural, também de normas que regem os objetivos e fins do Estado 38 , regrando-se temas como responsabilidade civil do Estado, vedação de acumulação de cargos, limitação de funções de confiança, direito de greve e de associação sindical do servidor público, bem como seu regime jurídico único, desapropriação, acesso de usuários a registros administrativos, publicidade de atos públicos, improbidade administrativa, além das múltiplas funções da administração pública – como ambiental, econômica, social e científica 39 –, sinalizando claramente uma relação não autoritária para com a sociedade, o que se espraia para a escorreita exegese do Direito pátrio em qualquer aspecto que diga respeito com a administração pública.

A interpretação com base no texto constitucional, aliás, é a única possível em qualquer ordenamento jurídico democrático 40 . Com escora no artigo 103.1 de sua Constituição 41 , a doutrina espanhola, v.g., entende que o serviço aos interesses gerais é o que marca a essência do conceito de administração pública 42 . Dessa forma, tanto a doutrina penal quanto a jurisprudência daquele país, no geral, defluem desse marco constitucional o bem jurídico de natureza penal tutelado, ou seja, o correto funcionamento da administração 43 . Na Itália, e.g., apesar do apego majoritário inicial ao ideário de Manzini 44 , há tempos despontam pensamentos que partem do paradigma constitucional, como o de Tagliarini 45 e o de Rampioni 46 .

No caso brasileiro estudado, o marco constitucional atual, para além de conformar a interpretação de todo o Direito, confirma a postura já sinalizada pelo Código Penal e sua respectiva exegese, mas consoante a novel demarcação democrática. Não há, assim, maior estranhamento, não procedendo as críticas quanto à noção administrativa, a qual, ademais, é a da Constituição da Republica. Por conseguinte, não faz atualmente mais sentido clamar-se por um conceito de administração pública tipicamente penal quando a baliza constitucional de ambas as searas citadas é comum e claramente convergente, sendo, ademais, o Direito uno.

Há que se ressaltar, então, a importância da concepção de administração pública conforme os parâmetros constitucionais vigentes. Por certo, sob um regime democrático, a interpretação há de ser completamente diversa daquele ideário de sujeição do súdito em uma sistemática arbitrária 47 . Assim sendo, substitui-se esta última por uma concepção de atendimento à coletividade cidadã, isto é, reconhecendo-se a instrumentalização da administração em prol da sociedade. Consoante observa Schmidt-Assmann, se a essência do Estado de Direito é a de garantir a autodeterminação cidadã, consoante o postulado maior da dignidade da pessoa humana, a legitimidade da administração pública escora-se, por um lado, na sua emanação popular e, por outro, na satisfação do interesse público 48 .

Mas o Direito Penal ainda maneja outros conceitos, essenciais para delimitação dos parâmetros incriminadores, que possuem nascedouro no Direito Administrativo. Nem sempre haverá uma coincidência, ainda que de linguagem. É o que ocorre, destacadamente, com o conceito de funcionário público: um dos temas mais debatidos da ciência penal, conforme observação de Nuvolone 49 feita em meados da centúria passada.

2.2.2. O conceito de funcionário público

A condição de “funcionário público” pode revelar diversos consectários penais. Em primeiro lugar, inúmeros crimes só podem ser perpetrados por tais agentes, exigindo-se, assim, essa especial qualidade do sujeito ativo do delito, consubstanciando-se em crimes próprios (e.g., peculato, prevaricação, corrupção passiva, crimes do artigo da Lei nº 8.137/1990). Ainda, para o reconhecimento de outras infrações penais, torna-se forçosa a condição funcional, desta vez do sujeito passivo (v.g., corrupção ativa, desacato, desobediência) 50 . Em ambos os casos, a qualidade funcional é uma elementar que determinará de qual exato delito se está a tratar, ou se bem o fato é atípico.

Em outras hipóteses, quando não se tratar de crimes próprios por esta razão, a característica de funcionário do agente gerará o reconhecimento de agravante genérica 51 ou causa de aumento de pena 52 . Por fim, inclusive, há de se ressaltar, que a condição em foco oferece balizas fundamentais para o reconhecimento, por exemplo, de uma causa de exclusão da antijuridicidade de estrito cumprimento de um dever legal 53 , ou, ainda, impacta a possibilidade de admissão de exceção da verdade na difamação ou a modalidade de apuração penal dos crimes contra a honra, quando o ofendido for funcionário público em razão de suas funções 54 .

Nesse influxo, não apenas especificamente no capítulo voltado aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, em matéria de crimes contra a administração pública, isto é, para além do estatuído no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal, a delimitação do que vem a ser funcionário público é essencial, marcando a aplicação ou não do Direito Penal em inúmeras hipóteses 55 . Em suma, a demarcação jurídico-penal de funcionário público avulta em importância, sendo essencial, dessa maneira, a verificação do que o ramo jurídico-penal entende consubstanciar esse elemento.

Nem todas as legislações de nosso entorno sociojurídico do sistema romano-germânico definem o que vem a ser funcionário público para fins penais. Emblemático exemplo ocorre em França, onde o termo consubstancia-se em elemento normativo a ser aclarado pelo julgador, com escora na doutrina e na jurisprudência. De outra sorte, as codificações que definem a expressão ou o fazem na Parte Geral 56 ou na Especial 57 .

Ademais, nota-se a existência de conceitos unitários ou não, sendo paradigma deste último o Código Rocco, o qual diferencia funcionário ou oficial público (pubblico ufficiale, artigo 357), pessoa encarregada de um serviço público (persona incaricata di un pubblico servizio, artigo 358) e pessoa que exerce serviço de necessidade pública (persona esercente un servizio di pubblica necessita, artigo 359) 58 . Com isso, o Código fascista culminava por acentuar o caráter subjetivo da função pública 59 , estabelecendo, inclusive, distinções de categorias dentro da própria máquina burocrática 60 . Demais disso, a definição de cada categoria trouxe mais dificuldades do que soluções, restando hoje obsoleta, conforme Manes 61 . Nesse influxo, o critério não unitário revela-se inconveniente.

O conceito penal unitário de funcionário …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090108/capitulo-2-administracao-publica-e-bem-juridico-penal-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018