Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 2 – Administração Pública e Bem Jurídico Penal

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2.1. Considerações preliminares

A taxatividade é um desdobramento direto do princípio mais caro ao Direito Penal, qual seja, o de legalidade, conquista maior iluminista ante o arbítrio do Ancién Régime. Nesse sentido, a clara previsão das construções tipológicas penais, evitando-se ao extremo a utilização de cláusulas porosas, ensejadoras de remissões ou de maiores interpretações valorativas por parte do aplicador da lei penal, já que lastreadoras de subjetivismos arbitrários, é o caminho – apesar de dificultoso, imprescindível – a se perseguir nos processos de criminalização primária. Esses, aliás, hodiernamente, quase incessantes em uma lógica de construção penal simbólica exponencial.

De todo modo, se já difícil se mostraria em um contexto social atual, de desconstrução de paradigmas liberais, essa verdadeira missão hercúlea sinaliza-se praticamente impossível diante dos interesses a serem tutelados jurídico-penalmente na questão objeto de análise da presente investigação, na qual comumente se exigem respostas que o Direito Penal não está, a priori, municiado para oferecer.

Se, por um lado, em uma visão ampla, parece intuitivo anuir com o recurso penal para a proteção dos meios e formas asseguradoras da coexistência pacífica dos indivíduos, ou seja, o Estado, por outro, exsurgem imediatamente inquietantes fundamentais perguntas relativas ao que se entende exatamente por administração pública, por funcionário público, por serviço público, por bens do Estado, dentre outras, para fins de se perquirir quanto à legitimidade e à eficácia da incidência penal na hipótese. Dessa maneira, ao se pretender proteger a administração pública, naturalmente, a premissa básica é a preliminar identificação e delineamento de seus contornos.

Em linhas gerais, a princípio, pode parecer não existirem maiores dúvidas quanto à necessidade de se preverem delitos como, e.g., de corrupção passiva, de peculato ou de usurpação de função pública, formas mais ou menos graves de vulneração à organização estatal. Todavia, nem sequer tais pontos são tão simples. Inúmeras perguntas podem surgir, em termos teóricos ou concretos, tais como as seguintes: o que significam estas expressões? Quais os contornos legítimos de tais incriminações? Faz-se necessária a presença de um ato de ofício na corrupção passiva? É possível reconhecer-se a insignificância do bem apropriado no peculato? Haveria crime de usurpação de função pública no auxílio prestado por um período de carência de quadros por parte de servidor aposentado?

Além disso, e.g., de lege lata, os delitos de abandono de função, de contrabando, de descaminho, de sonegação de contribuição previdenciária, de corrupção ativa em transação comercial internacional ou, ainda, de tráfico de influências em transação comercial internacional ofendem de fato um mesmo exato bem jurídico penal, subsumíveis a uma mesma catalogação? Já, v.g., de lege ferenda, seria legítima a criação do crime de enriquecimento ilícito, pretendida por alguns 1 ? Seria justificável, por sua vez, a inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos 2 ?

A formulação de tais indagações mostra que a construção de uma tutela penal da administração pública não é tarefa nem um pouco singela, e perpassa, assim, por uma análise comparativa de sua base fundamental relativa ao interesse de proteção, sediada por excelência em outro ramo jurídico, qual seja, o Direito Administrativo. É a partir desse que o Direito Penal vai iniciar a reflexão acerca da tutela em análise – razão pela qual se deve ter tal consideração como ponto de partida para uma escorreita exegese.

2.2. Os conceitos do Direito Administrativo em face do Direito Penal

A começar pela própria delimitação da correta compreensão do Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, os conceitos e noções do Direito Administrativo sinalizam-se curiais para a interpretação correta dos crimes contra a administração pública 3 . Além disso, os tipos em espécie previstos em seus cinco capítulos (artigos 312 a 359-H) são permeados de normas penais em branco e construções abertas, ensejando a remissão ao citado outro ramo jurídico. Em outras palavras, é estreita a assessoriedade administrativa 4 na matéria.

2.2.1. O conceito de administração pública

A ideia de administração pública, com os mínimos contornos com os quais a apreendemos hoje, surgiu com a Revolução Francesa, confundindo-se com o poder executivo, no marco organizacional da separação de poderes. Foi nesse momento que, segundo a majoritária doutrina especializada 5 , despontou o Direito Administrativo, prevalecendo amplamente essa confusão com a dimensão executiva até a primeira metade do século XX. Todavia, longe de ser um ponto de vista simplista ou de viés totalitário, cuidava-se de uma visão voltada ao estabelecimento de um marco de controle de ações executivas, por parte dos tribunais 6 .

Os esforços doutrinários subsequentes desta disciplina culminaram por refinar significativamente tal teorização, passando-se a majoritariamente considerar a administração pública como o Estado unitário, dotado de personalidade jurídica e considerado a partir da identificação das funções que lhe são próprias. Referida constatação, conforme se verá, é extremamente importante para uma escorreita interpretação de cunho penal quanto aos crimes ora estudados, uma vez que se há de afastar de qualquer ideário de “lesa-majestade”: visão anacrônica que perdurou por muito tempo e ainda hoje parece influenciar determinados tipos e suas respectivas interpretações judiciais.

A doutrina administrativa refere, geralmente, que há um ponto de vista subjetivo, ou formal, e outro objetivo, ou material, de administração pública 7 - 8 . Do ponto de vista subjetivo, erigido a partir da ideia de pessoa jurídica, consistiria a administração no conjunto de órgãos, hierarquicamente orientados, que compõem a máquina estatal 9 . Grande parte da doutrina utiliza o termo com letra maiúscula para designar o ente com essa tônica. De se notar que se trata de um posicionamento inicial e emancipador, que consagra o protagonismo do executivo, o qual, enquanto dotado de personalidade jurídica, emana declarações de vontade, celebra contratos, detém patrimônio, dentre outras características, podendo ser responsabilizado e controlado pela via judicial. O pensamento da aferrada separação de poderes, assim, caracterizaria o poder legislativo como órgão popular por excelência, enquanto o poder judiciário seria um órgão de aplicação do Direito.

Já em termos objetivos, a administração – mais propriamente mencionada com letra minúscula, segundo parcela da doutrina 10 – seria a atividade administrativa, isto é, a ação voltada para a consecução de seus fins institucionais. A visão meramente subjetiva seria formalista e limitada, uma vez que ignora que o poder executivo não detém o monopólio de atos administrativos, não realizando ele próprio, ademais, apenas isto. Nesse influxo, a visão predominantemente subjetiva foi sendo pouco a pouco substituída pela objetiva na primeira metade do século XX, ou ainda por uma visão eclética, congregando-as 11 .

Em linhas gerais, a compreensão objetiva, tipicamente europeia continental, do conceito de administração pública é a atualmente dominante pelo ramo que a disciplina por excelência, o Direito Administrativo 12 , embora ainda se encontrem autores relevantes a sustentar o posicionamento anterior. Qualquer dessas percepções, não obstante, pode trazer algumas dificuldades para a interpretação jurídico-penal dos crimes que lhe são afetos, conforme se analisará abaixo, merecendo cuidado. Mas, antes de uma mais detida reflexão, importa verificar o quadro do pensamento administrativista nacional 13 .

No cenário brasileiro 14 , particularmente, a doutrina do Direito Público, desde meados do século XX, em sua maioria, costuma frisar uma visão objetiva, em parte não focada apenas na atividade executiva, ou mesmo mista 15 . Meirelles 16 , por exemplo, entende inadequada a visão em sentido estrito, tendo em vista que a disciplina nacional respectiva rege não apenas atos do executivo mas, também, os dos poderes legislativo e judiciário 17 . A partir desse posicionamento, o autor erige um conceito bastante repetido em nossa doutrina, atrelada à ideia de funcionamento de órgãos, agentes e atividades públicas com vistas à concreção, direta ou indireta, dos fins estatais 18 .

Há que se notar, assim, que significativa visão doutrinária brasileira 19 afasta-se do entendimento objetivo estrito 20 , caracterizando-se como mais ampla, focando nas funções estatais, que não se limitam à de administração, mas incluem a de legislação e de jurisdição 21 . Em outras palavras, dentro do Direito Administrativo pátrio, tal qual a evolução da visão europeia, vislumbra-se a inclinação pela adoção, ainda que com mudança de critérios ao longo de sua evolução, de uma construção mais ampla e eclética da matéria. Mas isso jamais foi pacífico.

Forçosa, então, nesse passo, a constatação de possibilidade de utilização do conceito de administração pública decorrente de seu ramo jurídico próprio por parte do Direito Penal, mormente o brasileiro, como sinalização prévia de um possível bem jurídico de natureza penal. Uma aproximação doutrinária inicial já destaca uma significativa dificuldade, visto que não há consenso no ramo administrativo. De qualquer forma, apenas uma análise segmentada poderá produzir melhores frutos ao pretendido, auxiliando uma escorreita exegese.

Em primeiro lugar, sem dúvidas, o conceito subjetivo de administração pública, dominante na realidade europeia continental em um primeiro momento, não pode ser aceito em termos jurídico-penais, nem aqui, nem alhures. Referida delimitação significa, para uns, simplesmente a ideia de pessoa jurídica, sujeito de direitos e deveres; para outros, um complexo orgânico integrado no poder executivo 22 . Seja como for, ambas as ponderações negam que as funções de organização e governo realizadas por outros poderes do Estado tenham natureza administrativa, ou que os órgãos que as exercem integram a administração pública 23 .

Aliás, ao que tudo indica, por essa razão, v.g., legislações como a espanhola ou a italiana apartam os crimes contra a administração da justiça dos crimes contra a administração pública. Se, mesmo assim, a adoção de tal ponto de vista denota-se insatisfatória naqueles países 24 , já que atos administrativos são levados a efeito em quaisquer dos três poderes, com muito mais contundência isso ocorre no Brasil, onde os crimes contra a administração da justiça inclusive compõem o Título XI da Parte Especial do Código Penal. Cingindo-se a um só – mas significativo – exemplo, se os crimes contra a administração pública se circunscrevessem apenas ao âmbito de atuação do poder executivo e o conceito de funcionário público traduzisse esse ideário, um parlamentar, ou um magistrado, não poderia responder por crime de corrupção passiva, o que seria político-criminalmente absurdo.

Dessa feita, consoante o universo referido, uma vez aferida a incapacidade de rendimento de adoção de um critério subjetivo, restaria a adoção de um ponto de vista objetivo, ademais, hoje, majoritário na doutrina do ramo jurídico-administrativo. Ocorre que, mesmo quanto a esse ponto de vista, parcela da doutrina do Direito Administrativo parece não ter se libertado do foco do poder executivo, senão enquanto pessoa jurídica ou órgão, ao menos como fonte de um tipo de atividade típica, chamada “administrativa”.

Na verdade, costuma-se, neste contexto, deixar mais ou menos explícito que o escopo do Direito Administrativo seria o de regular a atividade de administrar, que caracterizaria a função materialmente administrativa. Embora se admita hoje mais facilmente que os outros poderes também a possam praticar, ou que o Direito Administrativo também cuida dos outros poderes (além da “administração pública”, isto é, do poder executivo), até essas ressalvas sinalizam a vinculação com um dos poderes, ao menos em sentido estrito. Ou seja, a visão objetiva stricto sensu descrita evidencia-se, no fundo, como limitada.

Tal compreensão restritiva – note-se – tampouco é a erigida no Código Penal brasileiro. Já não faria sentido pela própria previsão dos crimes contra a administração da justiça sob a mesma rubrica. A princípio, este último aspecto poderia obtemperar, no ordenamento pátrio, incisivas críticas, como as feitas, e.g., por Vizueta Fernández 25 , em Espanha, que se focam quase que exclusivamente no fato de inúmeros crimes previstos no Código Penal daquele país 26 , no Título XIX do Livro II, de crimes contra a administração pública (artigos 404 a 445), poderem ser perpetrados por integrantes do poder judiciário: dificuldade não existente no Brasil.

De qualquer forma, a princípio, pode parecer não ser a mesma exata concepção de “administração pública” a acolhida pelos dois ramos jurídicos em foco, mesmo porque o artigo 327 do Código Penal pátrio considera como funcionário público não exatamente as pessoas que estão sob disciplina do Direito Administrativo sob um ponto de vista limitado. Diante disso, também a visão meramente objetiva sinalizar-se-ia como fora de esquadro no âmbito penal brasileiro.

Em face da impossibilidade de transposição, pura e simples, de modelos estrangeiros para nossa realidade quanto ao temário, insta verificar, então, o que a doutrina penal pensa acerca da dogmática administrativa pátria a respeito do assunto. Apesar das objeções sempre frisadas, curiosamente, ao que tudo indica, nos dias atuais, há mais convergências do que distanciamento. Senão, vejamos:

Em trabalho monográfico sobre o assunto, Pagliaro e Costa Júnior 27 , por exemplo, entendem ser administração pública um termo de difícil conceituação. Conforme os autores 28 , o Código Penal nacional não se limita a um entendimento de atividade administrativa em sentido estrito, distinta da atividade legislativa ou jurisdicional, levando em consideração, isto sim, segundo suas palavras, tanto o sentido subjetivo como o objetivo. Embora sem citar nem um nem outro, culminam por traduzir um antigo ideário, de Manzini 29 , na Itália, propagado por Hungria 30 , no Brasil, e, a partir deste último, bastante repetido 31 , de que o conceito em foco seria, desse modo, amplo e, desta feita, diverso do revelado pelo Direito Administrativo 32 .

Assim é que já advertia Hungria 33 , nos idos da década de 1950, que o conceito penal de administração pública possui sentido amplo, posicionamento praticamente pacífico na doutrina penal – aliás, tanto nacional quanto estrangeira 34 . De toda forma, definia o antigo ministro do supremo tribunal federal a administração pública, em sentido jurídico-penal, segundo suas palavras, como “a atividade do Estado, de par com a de outras entidades de direito público, na consecução de seus fins, quer no setor do Poder executivo (administração pública no sentido estrito), quer no do Legislativo ou do Judiciário35 . Sinalizava o autor, dessarte, mesmo sem maior elaboração ou preocupado com uma precisa classificação, um ponto de vista diverso do então majoritariamente professado pela doutrina do Direito Administrativo.

Ocorre que, mesmo no âmbito estritamente administrativo, houve, ao longo do tempo, mudanças de paradigmas 36 – como, alhures, o próprio já citado, subjetivo e objetivo –, mesmo porque a organização estatal é variável no tempo e no espaço. De qualquer forma, aquela visão rechaçada por Hungria como a ostentada pelo outro ramo jurídico já não é, há muito, a que este último revela como pacífica. E o descompasso entre o lecionado, em suas respectivas áreas, pelos dois renomados autores brasileiros citados, Hungria e Meirelles, pode, inclusive, ser explicado por razões cronológicas.

Meirelles foi jurista de geração subsequente à de Hungria. De comum, além da carreira na magistratura, ambos têm a significativa influência no pensamento doutrinário e jurisprudencial nacional posterior, em suas concernentes disciplinas. Mas Hungria, que se debruçou, ainda que perfunctoriamente, sobre o Direito Administrativo, não pôde ver a influência das ideias mencionadas supra, paradigmaticamente sintetizadas com clareza por Meirelles. Desse modo, há um descompasso, sendo que, atualmente, a crítica aos conceitos jurídico-administrativos, por parte da seara penal, não pode mais se dar nos mesmos termos.

Hodiernamente, o Direito Administrativo brasileiro possui, de forma significativa, uma visão ampliativa de administração pública, maior até que a simples junção das concepções subjetiva e objetiva mencionadas. E isso decorre já do fundamento maior do Direito brasileiro: a Constituição de 1988. Houve, então, necessariamente, uma alteração de compreensão.

Dentro do seu Título III, que cuida da organização do Estado, a Carta Magna brasileira ostenta o Capítulo VII, nominado “Da administração pública”. Neste, seu primeiro artigo, ou seja, o art. 37 37 , refere-se à administração pública de modo abrangente, mencionando-se a administração direta ou indireta de quaisquer poderes, em quaisquer esferas. Isso vai absolutamente ao encontro daquela compreensão doutrinária anteriormente referida, de Meirelles, dentre outros, mas com novel contextualização. Isso porque a Lei Fundamental de 1988 tratou do tema de modo inovador, constitucionalizando princípios e trazendo minuciosa disciplina, que se harmoniza com seu viés social, para além de programático, de consolidação da cidadania.

Cuidou-se, assim, ademais de normas de caráter estrutural, também de normas que regem os objetivos e fins do Estado 38 , regrando-se temas como responsabilidade civil do Estado, vedação de acumulação de cargos, limitação de funções de confiança, direito de greve e de associação sindical do servidor público, bem como seu regime jurídico único, desapropriação, acesso de usuários a registros administrativos, publicidade de atos públicos, improbidade administrativa, além das múltiplas funções da administração pública – como ambiental, econômica, social e científica 39 –, sinalizando claramente uma relação não autoritária para com a sociedade, o que se espraia para a escorreita exegese do Direito pátrio em qualquer aspecto que diga respeito com a administração pública.

A interpretação com base no texto constitucional, aliás, é a única possível em qualquer ordenamento jurídico democrático 40 . Com escora no artigo 103.1 de sua Constituição 41 , a doutrina espanhola, v.g., entende que o serviço aos interesses gerais é o que marca a essência do conceito de administração pública 42 . Dessa forma, tanto a doutrina penal quanto a jurisprudência daquele país, no geral, defluem desse marco constitucional o bem jurídico de natureza penal tutelado, ou seja, o correto funcionamento da administração 43 . Na Itália, e.g., apesar do apego majoritário inicial ao ideário de Manzini 44 , há tempos despontam pensamentos que partem do paradigma constitucional, como o de Tagliarini 45 e o de Rampioni 46 .

No caso brasileiro estudado, o marco constitucional atual, para além de conformar a interpretação de todo o Direito, confirma a postura já sinalizada pelo Código Penal e sua respectiva exegese, mas consoante a novel demarcação democrática. Não há, assim, maior estranhamento, não procedendo as críticas quanto à noção administrativa, a qual, ademais, é a da Constituição da República. Por conseguinte, não faz atualmente mais sentido clamar-se por um conceito de administração pública tipicamente penal quando a baliza constitucional de ambas as searas citadas é comum e claramente convergente, sendo, ademais, o Direito uno.

Há que se ressaltar, então, a importância da concepção de administração pública conforme os parâmetros constitucionais vigentes. Por certo, sob um regime democrático, a interpretação há de ser completamente diversa daquele ideário de sujeição do súdito em uma sistemática arbitrária 47 . Assim sendo, substitui-se esta última por uma concepção de atendimento à coletividade cidadã, isto é, reconhecendo-se a instrumentalização da administração em prol da sociedade. Consoante observa Schmidt-Assmann, se a essência do Estado de Direito é a de garantir a autodeterminação cidadã, consoante o postulado maior da dignidade da pessoa humana, a legitimidade da administração pública escora-se, por um lado, na sua emanação popular e, por outro, na satisfação do interesse público 48 .

Mas o Direito Penal ainda maneja outros conceitos, essenciais para delimitação dos parâmetros incriminadores, que possuem nascedouro no Direito Administrativo. Nem sempre haverá uma coincidência, ainda que de linguagem. É o que ocorre, destacadamente, com o conceito de funcionário público: um dos temas mais debatidos da ciência penal, conforme observação de Nuvolone 49 feita em meados da centúria passada.

2.2.2. O conceito de funcionário público

A condição de “funcionário público” pode revelar diversos consectários penais. Em primeiro lugar, inúmeros crimes só podem ser perpetrados por tais agentes, exigindo-se, assim, essa especial qualidade do sujeito ativo do delito, consubstanciando-se em crimes próprios (e.g., peculato, prevaricação, corrupção passiva, crimes do artigo da Lei nº 8.137/1990). Ainda, para o reconhecimento de outras infrações penais, torna-se forçosa a condição funcional, desta vez do sujeito passivo (v.g., corrupção ativa, desacato, desobediência) 50 . Em ambos os casos, a qualidade funcional é uma elementar que determinará de qual exato delito se está a tratar, ou se bem o fato é atípico.

Em outras hipóteses, quando não se tratar de crimes próprios por esta razão, a característica de funcionário do agente gerará o reconhecimento de agravante genérica 51 ou causa de aumento de pena 52 . Por fim, inclusive, há de se ressaltar, que a condição em foco oferece balizas fundamentais para o reconhecimento, por exemplo, de uma causa de exclusão da antijuridicidade de estrito cumprimento de um dever legal 53 , ou, ainda, impacta a possibilidade de admissão de exceção da verdade na difamação ou a modalidade de apuração penal dos crimes contra a honra, quando o ofendido for funcionário público em razão de suas funções 54 .

Nesse influxo, não apenas especificamente no capítulo voltado aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, em matéria de crimes contra a administração pública, isto é, para além do estatuído no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal, a delimitação do que vem a ser funcionário público é essencial, marcando a aplicação ou não do Direito Penal em inúmeras hipóteses 55 . Em suma, a demarcação jurídico-penal de funcionário público avulta em importância, sendo essencial, dessa maneira, a verificação do que o ramo jurídico-penal entende consubstanciar esse elemento.

Nem todas as legislações de nosso entorno sociojurídico do sistema romano-germânico definem o que vem a ser funcionário público para fins penais. Emblemático exemplo ocorre em França, onde o termo consubstancia-se em elemento normativo a ser aclarado pelo julgador, com escora na doutrina e na jurisprudência. De outra sorte, as codificações que definem a expressão ou o fazem na Parte Geral 56 ou na Especial 57 .

Ademais, nota-se a existência de conceitos unitários ou não, sendo paradigma deste último o Código Rocco, o qual diferencia funcionário ou oficial público (pubblico ufficiale, artigo 357), pessoa encarregada de um serviço público (persona incaricata di un pubblico servizio, artigo 358) e pessoa que exerce serviço de necessidade pública (persona esercente un servizio di pubblica necessita, artigo 359) 58 . Com isso, o Código fascista culminava por acentuar o caráter subjetivo da função pública 59 , estabelecendo, inclusive, distinções de categorias dentro da própria máquina burocrática 60 . Demais disso, a definição de cada categoria trouxe mais dificuldades do que soluções, restando hoje obsoleta, conforme Manes 61 . Nesse influxo, o critério não unitário revela-se inconveniente.

O conceito penal unitário de funcionário público, constante no artigo 327 62 do Código Penal nacional, contrariamente ao que poderia parecer à primeira vista como natural, não guarda estreita relação com a disciplina jurídico-administrativa, a qual, inclusive, no Brasil, nem sequer se utiliza hodiernamente dessa expressão 63 . Em outras palavras, o Direito Penal brasileiro, assim como ocorre alhures, não se socorre de uma norma penal em branco atrelada diretamente ao Direito Administrativo para delimitar quem seja funcionário público. Define-o ele próprio, de modo autêntico e bastante abrangente.

Não bastasse essa abrangência ter sido aferida já na redação originária do diploma em comento, referido ideário foi se ampliando mais ainda com o perpassar do tempo 64 , conforme se verificará infra, sinalizando-se também nesse ponto um significativo movimento de expansão penal na matéria, de viés global. Ademais, nos dias atuais, novas questões se põem, como, v.g., em Europa, a subsunção ou não a esta categoria dos funcionários da União Europeia 65 , ou, para além desse âmbito, dos funcionários das Nações Unidas (ONU). Documentos internacionais, a seu turno, também tratam do assunto, como se deu com a Convenção Interamericana contra a Corrupção 66 .

Em uma concepção leiga, poder-se-ia intuir que funcionário público seria o indivíduo que trabalha, mediante remuneração, para o Estado, ou ainda, em termos mais precisos, aquele investido de cargo público, notadamente alçado a tanto mediante concurso público. Essas noções, no fundo estreitas, todavia, não condizem com a realidade dos Estados Democráticos de Direito hodiernos, de cunho social, que revelam um agigantamento de funções sem precedentes, ensejador de significativa descentralização administrativa. Nesse sentido, o exercício das atividades públicas, para a consecução dos interesses coletivos, passou a ser perpetrado tanto por inúmeros colaboradores diretos como indiretos, mediante a criação de infindáveis entidades autônomas. Demais disso, muitas vezes, a administração pública passou a explorar atividades privadas.

Todo esse quadro culminou por gerar divergências na própria doutrina administrativa acerca do conceito de funcionário público 67 , prevalecendo uma concepção ampla, ligada, em linhas gerais, à ideia de exercício profissional de função pública, contraposta a outra, estrita, atinente àquele que dispõe de autoridade, revelando poder discricionário 68 . Posteriormente, no entanto, certamente diante da ainda maior complexidade e segmentação das atividades públicas, encaminhou-se o ramo em comento a um refinamento em suas classificações próprias, abandonando-se a tradicional ideia de funcionário público.

Conforme observa Celso Antônio Bandeira de Mello 69 , a ampla gama compreensiva das variedades tipológicas de agentes por meio dos quais o Estado se revela nos dias atuais, enseja a identificação do gênero “agentes públicos”, sujeitos que servem genericamente ao poder público, ainda que esporadicamente 70 . Em outras palavras, aqueles que exercem uma função pública afiguram-se como agentes públicos. Esses, por sua vez, podem ser divididos em quatro grupos, dentro nos quais se identificam ulteriores subdivisões 71 : a) agentes políticos; b) agentes honoríficos; c) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado, e d) particulares em atuação colaboradora com o poder público.

Cuida-se de classificação bastante esclarecedora que desvela que o Direito Administrativo, assim, entende tecnicamente o servidor público como aquele agente público prestador de serviços à administração pública e a ela vinculado por razões profissionais, em face de investidura em cargo e função, a título de emprego e com remuneração 72 . Ou ainda, em uma acepção com maior sentido material, aquele agente remunerado pelo Estado para o desempenho de funções a serviço de interesses gerais 73 . Com relação aos demais agentes, denota as particularidades de cada ligação para com a máquina pública, em linguagem didática.

Todavia, não são essas as noções estabelecidas pela lei penal brasileira, a qual, tal como ocorre em outros ordenamentos jurídicos, como, e.g., dentre outros, o alemão 74 , o suíço 75 , o italiano 76 , o espanhol 77 , o português 78 , o argentino 79 ou o colombiano 80 , insculpe a noção, estabelecendo-se, assim, não um conceito ontológico, mas sim fictício, ou seja, uma regra de interpretação 81 . De se notar que nem sequer se exige a presença de remuneração, por exemplo, algo essencial para a noção de servidores estatais do Direito Administrativo.

Se a definição penal de funcionário público não é exatamente a de servidor público do Direito Administrativo 82 , frise-se, também não é de todo alienada ao ideário por este ramo erigido até o momento. Isso significa que a seara jurídico-penal partiu da noção administrativa tradicional, ampliando-a 83 , aproximando-se hoje, no entanto, da noção de agente público, alcançada pela doutrina administrativa.

O servidor público encontra-se, dessa maneira, englobado no conceito fixado no citado artigo 327 do Código Penal brasileiro. Mas não poderia a delimitação penal circunscrever-se apenas àquele entendido tecnicamente como servidor público. E por uma clara razão: o legislador penal escorou-se na noção de função pública 84 , não meramente na de servidor do Estado. É evidente que todo servidor público será então funcionário público para fins penais, já que exercente de função pública, mas nem todo funcionário público será necessariamente servidor estatal.

O fato de a interpretação penal dever ser necessariamente restritiva, uma vez que norma restritiva interpreta-se restritivamente, todavia, não infirma a correção do conceito diferenciado e mais largo para fins de responsabilização criminal na hipótese. Isso porque a razão de ser de a regra penal ser ampliativa em relação ao ramo jurídico administrativo escora-se na circunstância de que diversos indivíduos, ainda que não tecnicamente servidores públicos, podem vilipendiar o interesse penalmente tutelado na hipótese.

Tais indivíduos, no entanto, exibem determinadas outras características que os apartam da generalidade das pessoas. Sendo assim, o conceito penal de funcionário público, de viés funcional 85 , não meramente formal, nada mais é do que regra exegética identificadora de crimes próprios ou delimitadora de outros consectários, não circunscritos à exata condição de servidor 86 . Em outras palavras, cuida-se de critério de imputação insculpido pela lei penal. Justifica-se, assim, a construção autônoma jurídico-penal, conformadora de um conceito constitutivo, não vinculado ao Direito Administrativo.

Nesse sentido, tendo em vista as tradicionais confusões terminológicas neste particular aspecto, sendo a compreensão penal mais prolixa que a ideia de servidor antigo funcionário, pela Constituição anterior , baseando-se em todas as pessoas que exercem funções públicas, ainda que sem maiores formalidades ou rendas, melhor seria a adoção da expressão agentes públicos 87 , inclusive não estranha à doutrina administrativa atual. Como o Direito é uno, delege ferenda, seria mais adequada uma uniformidade linguística.

Forçoso verificar, dessarte, ainda que em linha gerais neste passo 88 , o significado de função pública, algo por vezes referido 89 , mas não delimitado na lei penal. Sobre isso, a doutrina identifica, fundamentalmente, três concepções: teleológica, objetiva e mista 90 . A compreensão teleológica, também chamada finalista, entende função pública a partir de seus fins, voltados aos interesses gerais da coletividade. Já a objetiva, de cunho formalista, foca no ideário de que a função pública limita-se às atividades submetidas ao Direito Público. Por fim, a teoria eclética 91 é a que exige os dois critérios anteriores, acrescentando-lhe ainda um terceiro, subjetivo, qual seja, a presença, em regra, de um ente público.

Prevalece, acertadamente, a primeira noção 92 . Isso porque é a que mais se coaduna com o intuito ampliativo da lei penal, escorado no sentido constitucional da matéria, qual seja, a do caráter instrumental da administração pública, posta a serviço da cidadania 93 . Nesse sentido, Suárez Sánchez define a função pública como a “atividade que tem por fim o interesse coletivo ou social, o bem e utilidade comum, realizada por órgãos estatais ou paraestatais94 . Esse é o aspecto material legitimador da administração pública 95 .

O Direito Administrativo também entende que a função pública pode ser exercida por particulares 96 . Mas, diante das divergências terminológicas quanto ao conceito de funcionário público nessa seara, a norma penal possui o escopo de dirimir quaisquer dúvidas 97 , deixando claro seu sentido aberto, consubstanciando-se em critério de responsabilização para fins de abarcar mais situações de punibilidade ante os mais graves ataques ao exercício pleno das funções públicas, não dando margem a esferas de impunidade diante de tais vilipêndios. Fosse de outro modo, ou seja, houvesse delimitação terminológica clara administrativa, com assento constitucional, quiçá fosse inclusive despicienda a fixação de um conceito propriamente penal, deixando-se a remissão ao Direito Administrativo.

De todo modo, conforme se analisará no Capítulo 4, voltado aos problemas atuais constantes da tutela penal do Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, a redação legal constante do artigo 327 denota-se bastante problemática, ensejando uma necessidade premente de reformulação.

2.3. Critérios penais da matéria

As noções basilares de administração pública e de funcionário público servem como instrumentais para o auxílio à identificação dos parâmetros de legitimação da proteção penal na matéria. Isso quer se adote o critério do bem jurídico, o que ocorre majoritariamente na tradição romano-germânica 98 , quer se adote uma postura funcionalista extremada, que o nega e culmina pela apreensão do delito como uma infração de dever.

Sobre esta última expressão, aliás, curiosamente, mesmo dentre os defensores do critério do bem jurídico, ela pode aparecer, em certa medida, como sendo identificada como reveladora do interesse protegido, isto é, a essência da punição penal, a qual seria o descumprimento de deveres inerentes ao cargo 99 . Essa constatação é bastante interessante para fins de reflexão acerca da validade desse critério, no fundo, possivelmente vulnerador da própria teoria do bem jurídico. Em outras palavras, uma argumentação desse jaez enseja a dúvida de sua sustentabilidade perante a teoria do bem jurídico.

O normativismo sistêmico, a seu turno, cujo maior expoente contemporâneo é Jakobs, parte do critério da nocividade social da conduta para fins de justificação da pena estatal 100 . Nesse sentido, o Direito Penal meio de resolução de problemas sociais incrimina aquela, não se fundamentando na ideia de tutela de um valor ou interesse em si 101 . E isso porque referido pensamento teorético funcionalista apreende o tipo penal como um instrumento assegurador de expectativas sociais de conduta, sendo a conduta criminosa em si um ato de infidelidade ao sistema jurídico. Por conseguinte, a pena seria um apoio cognitivo da vigência da norma, cujo destinatário é o cidadão 102 .

São diversos os problemas de tal concepção. Em primeiro lugar, embora o autor alemão negue isto 103 , o indivíduo, ser humano concreto, dotado de dignidade como sua essência, culmina por ser colocado em segundo plano diante de um sistema maior, artificial, de regência da vida social, atinente ao cumprimento de expectativas normativas. A sociedade, a seu turno, é apreendida de modo abstrato, lastreada em um sistema comunicacional. Nesse sentido, o cidadão, inferiorizado, praticamente se consubstancia em uma peça de tessitura superior, o que já por si só se afigura como algo antidemocrático.

Demais disso, a simples caracterização do ramo jurídico-penal como garantidor de citadas expectativas leva à sua perda de concretude e limites claros 104 , não havendo explicações convincentes e seguras acerca do porquê de a resposta ter de ser para determinados casos dada pelo Direito Penal e não por outros ramos jurídicos. Por fim, a teoria de Jakobs fomenta o reconhecimento de duas categorias de pessoas, os cidadãos e os inimigos 105 , o que é ominoso em um Estado Democrático de Direito, que possui reitere-se a dignidade da pessoa humana como fundamento 106 .

Quanto às agudas críticas normativistas hodiernas ao standard jurídico penal prevalecente desde a evolução da teoria do bem jurídico, merecem menção, ainda, as proposições de Michael Pawlik. O funcionalismo de Pawlik, assim como o de Jakobs, de quem é discípulo, refuta a ideia majoritária segundo a qual o fundamento de uma incriminação escora-se na vulneração a um bem jurídico de natureza penal. Em outras palavras, nega a teoria do bem jurídico como conformadora de um conceito material de delito.

O docente de Freiburg tanto acusa a concepção em questão como de origem antiliberal 107 como a compreende como incapaz de oferecer rendimento crítico necessário a justificar sua defesa, sugerindo, ao revés, uma tendência expansiva 108 . Frisando que a simples identificação de determinados interesses em um contexto histórico e social nada diz acerca da maneira e com que meios se podem proteger tais interesses, o autor destaca que a teoria acolhida pela maioria padece de unidimensionalidade, não demonstrando, ademais, o devido olhar para as relações intersubjetivas 109 .

Dessa maneira, em seus escritos, Pawlik propõe uma concepção alternativa, baseada na figura da pessoa em face do Direito, ou inserida no âmbito jurídico, considerando-se sua aptidão jurídico-penal pela identidade de concretos interesses alheios. O cidadão, então, enquanto pessoa componente do universo jurídico, possui deveres de manutenção de espaços de liberdade alheios, residindo nesse aspecto a essência da possibilidade de exercício de suas próprias liberdades. Noutros termos, aquele que se beneficia do estado de liberdades garantido pelo Estado tem de contribuir à manutenção desse mesmo estado de liberdades 110 , havendo um dever de cooperação para com a manutenção do estado jurídico existente. O delito seria, então, uma quebra do papel de cidadão 111 .

Há, por conseguinte, conforme essa linha de pensamento, uma corresponsabilidade de cada cidadão, sendo esse dever de manutenção de espaços de liberdade de terceiros traduzido em necessidades de cooperação ou asseguração. A pessoa possui, dessa maneira, deveres negativos e deveres positivos 112 . Os deveres negativos consubstanciam-se, consoante esse ideário, em atribuições de respeito, isto é, proibição de ingerência nas esferas jurídicas alheias, reverso da liberdade de organização.

Já os deveres positivos seriam atribuições de fomento, ou seja, deveres coletivos de contribuição 113 , identificados em condições especiais para fins de garantir as liberdades pessoais. Essa construção, segundo o autor alemão, aproximar-se-ia da tradicional teorização de posições de garante de proteção. Nesse caso, para além de respeito com os espaços de liberdade alheios, o agente possui, em determinadas condições, deveres de salvaguarda ou melhoria desses espaços. É o que ocorre em relação a quem assumiu um determinado rol social ou também, no que nesta análise particularmente interessa, quando se constata a assunção de uma atividade no marco de uma organização estatal.

Nesse influxo, segundo Pawlik 114 , a responsabilização penal do funcionário público se distingue por não se fundar na ideia de atribuição de respeito por ato próprio, mas pela de atribuição de fomento, em face da vulneração à cooperação nas tarefas estatais nucleares de manutenção da ordem e de previsão de assistência existencial. Haveria, então, nas palavras de Silva Sánchez et alii 115 , um rol especial de papéis do sujeito que decide ser funcionário do Estado, assumindo-se responsabilidades especiais.

Em qualquer caso, o indivíduo que não cumpre seu dever primário de cooperação deverá arcar com um dever secundário de tolerância, concretizado na pena criminal, o que confirma seu sistema de imputação funcionalista baseado na lesão de deveres de cooperação, gerais ou especiais. Sua proximidade com a idealização de prevenção geral positiva jakobsiana não apenas não é negada, senão, ao que se sinaliza, enaltecida 116 . Demais disso, cuida-se de um alegado refinamento da teorização kantiana de delito como um injusto perante a comunidade em Direito considerada em sua totalidade.

No que diz respeito, especificamente, ao tema dos chamados “crimes contra a administração pública”, seu fundamento estaria não na identificação de um particular bem jurídico, seja entendido como administração pública ou como funções públicas, mas nos papéis exercidos pelos cidadãos e por funcionários públicos em face do Estado. Aqueles teriam um dever geral de respeito ao funcionamento da organização estatal para fins de assecuração dos espaços de liberdades, enquanto estes últimos também, mas, para além disso, revelariam atribuições de fomento, revelando, por conseguinte, a assunção de uma posição de garantia institucional 117 - 118 , o que remonta ao conceito lançado por vez primeira por Carl Schmitt 119 , nos anos 1920.

Esta derradeira caracterização 120 permite, no fundo, uma ampliação dos espaços de punibilidades aos agentes públicos, mediante simples transgressões ou cumprimento insatisfatório de suas funções. Isso porque, para além da responsabilização por atos próprios, os quais, inclusive, nessa lógica, poderiam ser entendidos como revestidos de maior reprovabilidade em face dos demais cidadãos por situações similares, ainda permitiriam a reflexa responsabilização entre o sujeito ativo do ataque e o funcionário que não o evita 121 .

A teorização em comento leva então, segundo ponto de vista ora defendido, a um caminho excessivo de responsabilização penal. Além disso, pode-se objetar o funcionalismo de Pawlik, assim como o de Jakobs, por sua porosidade e artificialismo elevados, uma vez que, ao fim e ao cabo, o delito se transmuta em mera infração de dever. No caso especial dos crimes praticados por funcionários públicos, ainda, a especial reconhecida relação existente entre tais sujeitos e a administração pública, no geral disciplinada pelo Direito Administrativo, poderia vir a ser integralmente abarcada pelo Direito Penal, tendo em vista que o conteúdo do injusto consubstanciar-se-ia na mera defraudação de expectativa cidadã no funcionamento daquela 122 .

O estabelecimento do conteúdo do dever de cooperação, no geral, é dificuldade assumida pelo próprio doutrinador de Freiburg 123 , dando azo à utilização do Direito Penal sem suficiente capacidade crítica. O sistema de Pawlik, no fundo, não explica satisfatoriamente o porquê de a infração de deveres negativos ou de deveres positivos da pessoa no Direito haver de ser necessariamente tutelada pelo Direito Penal e não por outros ramos jurídicos. A ideia de particularização consoante o estatuído na Parte Especial do Código Penal, em realidade, culmina por reafirmar a teoria do bem jurídico como ainda critério, apesar de falho, menos inseguro e mais racional erigido pela dogmática penal até nossos dias.

Dessarte, entende-se, como já manifestado alhures 124 , que a teoria do bem jurídico é o critério crítico preliminar fundamental para a inquirição da legitimidade de uma incriminação, não tendo ainda sido suplantada por nenhum outro mais coerente e seguro 125 . Negando-se, então, que o delito possa consubstanciar-se em uma infração de dever, a questão que se põe é a de se saber qual é o interesse protegido nos crimes contra a administração pública, algo bastante controvertido. Apesar disso, cuida-se de uma discussão essencial para a compreensão do alcance dos delitos postos sob esta rubrica ou, ainda, para o balizamento de qualquer debate atinente à sua reforma 126 .

2.3.1. Teoria do bem jurídico penal e crimes contra a administração pública

Assumindo-se o ideário do bem jurídico como recorte analítico de aferição preliminar de legitimidade das incriminações insculpidas no Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro, há, inicialmente, uma problemática a ser enfrentada, qual seja, a de se admitir apenas um ou mais bens jurídicos na tutela penal em questão. Em outras palavras, a indagação subjacente é, como premissa essencial, a inquirição de se todas as figuras destacadas tutelam um único interesse, traduzido na ideia de administração pública, consoante a sinalização legal, ou se, ao contrário, existem mais interesses protegidos no mesmo Título, ainda que mais ou menos similares.

Essa discussão dogmática iniciou-se, em um primeiro momento, na Alemanha, quando da vigência do Código prussiano de 1851 127 , continuando desde então e sempre apartando um grupo majoritário de autores que entende que o bem jurídico seria único de outro, menos representativo, que entende haver pluralidade de interesses. Mas, mesmo entre aqueles que adotaram o posicionamento monista, nunca houve harmonia. Para uns, inicialmente bastante representativos, o bem jurídico em questão seria a “violação aos deveres do cargo128 .

Em sentido similar, mas negando a teoria do bem jurídico, a Escola de Kiel, de Schaffstein e Dahm, entendeu que todos os crimes seriam infrações de deveres, estando isso ainda mais claro nos crimes em foco 129 . Blei, a seu turno, asseverou que o bem jurídico seria a “pureza no exercício do cargo”, o que foi fortemente objetado, uma vez assumida essa compreensão, ademais de moralista 130 , pela consequente incapacidade de diferenciação entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, mesma crítica recebida por Maurach com sua variação do mesmo pensamento, que entendia que o interesse seria a “confiança pública na pureza do exercício do cargo131 . Por fim, de relevante posicionamento monista, destaca-se o de Stock, que entendia que há na hipótese uma deterioração ou inutilização da administração pública como um todo, pelo que se afetaria o seu “correto funcionamento” para o cumprimento das tarefas públicas 132 . Decorrem dessa visão expressões assemelhadas na doutrina penal hodierna como “normal”, “correto” ou “bom funcionamento” das atividades administrativas ou públicas.

Todo esse ideário germânico influenciou, consideravelmente, o posicionamento italiano do início do século XX 133 , que tanta influência culminou por revelar na doutrina brasileira, como se verificará infra. Todavia, antes disso, houve uma paradigmática visão pluralista, capitaneada por Binding. Para este, nem todos os delitos abarcados pela mesma rubrica ora em análise subsomem-se à categoria de funcionais, os quais exigem, simultaneamente, a condição de funcionário público, ou portador de cargo público, e a prática delitiva realizada em tal posição. Nesse sentido, uma vez que o Estado dota referidos indivíduos de autoridade para o cumprimento de tarefas em seu nome, a essência infracional estaria no uso abusivo delas 134 .

Diante do exposto, Binding entendia que seriam dois os objetos de ataque na hipótese analisada: os variados bens e direitos que o cargo deixa sob a guarda do funcionário, assim como o Estado, uma vez que o delito foi realizado em seu nome 135 . Na linha de Binding, também ressaltaram diversos matizes de proteção, sempre com viés pessoal em conjunto com outro institucional, Arzt e Wagner, dentre outros, não tendo, entretanto, maior acolhida na doutrina alemã 136 .

Esta última, assim, consolidou-se, mormente por conta das concepções de Welzel, Loos, Wagner e Kaufmann, com diferentes nuances, relativamente à citada teoria dos delitos especiais, em uma perspectiva centrada em deveres especiais do funcionário público, isto é, em uma noção cujo centro de gravidade se escora nos deveres oriundos do cargo público 137 . Essa postura dogmática, que pode ser já de início questionada diante do fato de que nem todos os crimes contra a administração pública partem de condutas perpetradas por agentes estatais, somada ao fato de que o Capítulo 30 do Código Penal alemão em vigor revela pouco refinamento técnico, com regulação anacrônica e dispersa 138 , culminaram por limitar o alcance da doutrina alemã a respeito do tema.

Mais do que os estudos tedescos, teve maior influência na matéria em nosso entorno cultural, europeu continental, a doutrina italiana 139 . Inicialmente, ainda no século XIX, destacam-se os ideários de Carmignani e, principalmente, Carrara, representantes da escola clássica, com vasta obra geral sobre o Direito Penal, mas que ofertaram interessantes reflexões para o que nos dias atuais se denomina crimes contra a administração pública, principalmente no que diz respeito ao fundamento de sua disciplina e sua sistematização interpretativa.

Escrutinando a obra de seu predecessor em Pisa, Carrara destaca a classificação de Carmignani 140 quanto aos delitos em análise a partir do ponto de vista dos sujeitos envolvidos, pessoas públicas ou privadas, diferenciadas pelo exercício ou não de uma função pública 141 . Dessa forma, tais delitos, que Carrara denomina de “contra a justiça pública142 , seriam de quatro espécies: a) crimes de pessoas públicas contra pessoas públicas, que abarcariam as fraudes eleitorais; b) crimes de pessoas públicas contra pessoas privadas, dentre os quais estariam o abuso de autoridade, a corrupção, a concussão, a prevaricação, etc.; c) crimes de pessoas privadas contra pessoas públicas, que revelariam, e.g., a resistência e o favorecimento e, por fim, d) crimes de pessoas privadas contra pessoas privadas, caso do exercício arbitrário das próprias razões e do duelo.

Mais do que a catalogação erigida, o mais interessante do pensamento de Carrara quanto ao temário está no realce dado à ideia de função pública, observando expressamente que, apesar de as infrações em foco representarem ataques às instituições, os cidadãos não se submetem a elas 143 . Também se destacaram análises específicas de delitos por parte do autor clássico, como as relativas à corrupção 144 e à concussão 145 , dentre outras, tendo havido relevante influência de seu pensamento na elaboração do Código Zanardelli (1889) 146 .

Após as contribuições de Carmignani e Carrara quanto ao assunto, os mais marcantes estudos italianos sobre o temário são levados a efeito depois da entrada em vigor do chamado Codice Rocco, do período fascista de Mussolini. Referido diploma, de 1930, e até agora em vigor, ainda que com inúmeras modificações 147 , insculpe em seu Título II, do Livro II, os crimes contra a administração pública, divididos em três capítulos: a) dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração; b) dos crimes praticados por particulares contra a administração e, por fim, c) das disposições gerais aplicáveis aos capítulos precedentes.

A estruturação legislativa estabelecida por Rocco, assim como o informe ministerial que acompanhou a promulgação do diploma, influenciou fortemente a doutrina italiana sobre o tema, antes bastante controvertida em face do estabelecido pelo Código Zanardelli 148 . Assim é que o comunicado ministerial mencionava a administração pública como interesse tutelado, entendendo-a como a inteira atividade do Estado e dos outros entes públicos.

A doutrina subsequente, majoritariamente, foi nesse influxo, somente variando o foco subjetivo (e.g., Grispigni 149 ), objetivo (e.g., Manzini 150 , Antolisei 151 , Ranelletti 152 , Pagliaro 153 ) ou misto (v.g., Riccio 154 ). A corrente objetiva foi a que acabou prevalecendo. Nesse influxo, o ideário mais característico do pensamento italiano sobre o assunto é o de Manzini 155 , que entende que o bem jurídico tutelado nos crimes em questão é único consistente na administração pública , entendido como o interesse relativo ao normal funcionamento e prestígio da administração pública em sentido amplo no que diz respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em face de determinados atos ou relações da própria administração pública.

Não obstante a significativa ressonância 156 , não são poucas as críticas endereçadas a essa concepção desde então. De qualquer modo, antes de analisá-las, forçoso observar que a doutrina brasileira, capitaneada por Hungria expressamente influenciado por Manzini 157 , acolheu-a amplamente, inclusive influenciando a jurisprudência. Assim é que Hungria entende que o interesse tutelado pelos crimes em estudo diz respeito à “normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decôro da Administração Pública” 158 . Isso se deu, certamente, pela atenção dada ao pensamento italiano, em razão da forte influência do Código Rocco na elaboração do Código Penal brasileiro de 1940.

Cuida-se, assim, de lição amplamente repetida pela doutrina nacional 159 (e também estrangeira de mesma tradição 160 ). Todavia, sua construção revela-se bastante etérea 161 , e, apontando o termo decoro, sinaliza-se, inclusive, em certa medida, moralista. Quanto a este último aspecto, aliás, apesar de o Direito Administrativo referir-se a “princípio da moralidade162 - 163 , essa noção revela-se estranha ao Direito Penal, possuindo dificuldades quanto à sua apreensão e capacidade de rendimento 164 . Uma afetação a uma possível moralidade administrativa até pode ser entendida como infração administrativa, ou mesmo ato de improbidade administrativa, conforme será analisado, mas levar essa noção ao Direito Penal mostra-se complexa, podendo significar uma vulneração ao seu caráter de ultima ratio ou uma obliteração ao princípio da taxatividade.

No mais, síntese da visão majoritária italiana e brasileira, a frase de Hungria, a qual podemos tomar como paradigmática, haja vista sua incessante repetição, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, mostra-se problemática. O que significam normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da administração pública, mormente em países em desenvolvimento, como o Brasil, em que a atuação do Estado deixa enormemente a desejar, quando não representa verdadeiro escândalo de incompetência 165 ? O que é normalidade funcional em um contexto de reiterada falta de pessoal e de material? O que é prestígio em uma entidade já desacreditada pela maioria das pessoas?

Além da falta de parâmetros gerais, a realidade concreta pode ensejar ainda mais dúvidas. Por exemplo, uma repartição em que, por ausência reiterada de material, reposto particularmente pelo encarregado, vem esse, quando sobrevém uma reposição, a apropriar-se dela em compensação, pratica peculato? O recebimento inesperado de uma dádiva por um serviço prestado com extremada diligência em um ambiente de generalizado descaso é corrupção passiva? O funcionário que descumpre o horário deliberadamente por desprezo a seu superior hierárquico arbitrário pratica prevaricação? Além desses, infindáveis questionamentos práticos poderiam surgir, o que denota dificuldades quanto ao tema.

Analisando o pensamento em questão na Itália, ainda que de modo inicialmente minoritário, Tagliarini 166 , Rampioni 167 e Bricola 168 e.g., notam que o Código Rocco tem necessariamente de ser reinterpretado à luz da mudança dos parâmetros constitucionais 169 . Naquele país, há de se rememorar, inclusive, que o Código de 1930 não só foi erigido sob viés antidemocrático como, além disso, o regime italiano no período era monarquista.

Conforme Rampioni 170 , a via de interpretação no Estado fascista é o autoritarismo. Por conseguinte, o indivíduo, cerceado em suas liberdades, converte-se em mero instrumento do organismo estatal 171 . Para o autor 172 , então, a visão tradicional é formalista, trazendo insegurança na determinação do âmbito de aplicação dos crimes referidos, cuja objetividade jurídica passa a ser vaga e genérica. Os crimes contra a administração pública, neste contexto, culminam por transmutar o Direito Penal em mero reforço sancionatório em face do Direito Administrativo 173 .

Em sentido crítico similar, Bricola 174 afirma que a acepção de administração pública no Código italiano é excessivamente ampla porque o ideário fascista seria o de ressaltar a soberania e degradar a teoria da separação de poderes, renegada a simples critério de distribuição de competências 175 . Isto é, o pensamento autoritário subjacente pretendia indicar que todas as atividades públicas seriam iguais e fruto de mero arranjo burocrático decorrente de uma fonte de poder central.

Também confrontando o pensamento tradicional italiano, merecem menções os pensamentos de Pedrazzi e de Stile. Quanto ao significado do bem jurídico administração pública, Pedrazzi critica incisivamente o que chama de “obsessão pelo prestígio176 . Stile 177 , por sua vez, de modo dogmaticamente bastante interessante, observa que com o pensamento majoritário não se pode perceber exatamente o sentido do fato típico, razão pela qual nem se afere o alcance das normas penais, nem a diferença destas em relação aos ilícitos administrativos.

As críticas elaboradas pela doutrina italiana, também significativamente ecoadas em Espanha, são perfeitamente aplicáveis ao pensamento majoritário nacional sobre a questão, não parecendo, assim, que a delimitação tradicional do bem jurídico na hipótese possua maior capacidade de rendimento, sinalizando-se, em certa medida, como palavras vazias, eivadas de subjetivismo, que poderiam justificar qualquer emprego, o que se denota arbitrário. Mister se faz, assim, a delimitação de seu alcance para fins de aferição de sua legitimidade e real capacidade de rendimento.

Negando que se proteja o “prestígio” ou a “dignidade” administrativa, Ortiz de Urbina Gimeno 178 , dentre outros autores 179 , afirma que a tutela recai sobre a administração em sentido funcional 180 , isto é, a administração enquanto instrumento a serviço dos cidadãos 181 . Inclusive, de forma bastante interessante, o autor afirma que não se cuida aqui da administração com letra maiúscula 182 . Embora tais compreensões representem um passo além daquela tradicional, dúvidas persistem sobre o que seria a vulneração do bom funcionamento administrativo.

Reconhecendo as dificuldades nessa seara, observa com bastante acuidade Muñoz Conde revelar-se complicada a identificação de um único bem jurídico na hipótese 183 . O autor espanhol, então, tentando equacionar a questão, assevera ser o referente “administração pública” apenas um marco genérico 184 , escorado na Constituição, devendo o exegeta identificar em cada caso o aspecto da administração vulnerado 185 . Por fim, frisa que muitos dos crimes em questão estão atrelados à “corrupção administrativa e política186 . Muito embora não desenvolva mais profundamente as ideias, parecendo vincular-se a uma noção contrária à existência de um bem jurídico comum 187 , o doutrinador culmina por oferecer importantes vetores para a melhor interpretação do tema.

Apesar de toda essa problematização, tendo em vista que nossa codificação, tal qual a espanhola ou a italiana, oferece um grupo de delitos previstos no Código Penal sob a rubrica “contra a administração pública”, sinalizando com isso um critério de agrupação, ou elemento caracterizador comum, qual seja, consoante o critério do bem jurídico, forçosa uma análise identificadora capaz de demonstrar-se como primeiro critério de legitimidade. Muito embora se faça necessário admitir que outros bens jurídicos possam ser identificados em cada específica incriminação, ou que assumam particularidades concretas conforme a hipótese, inegavelmente há um denominador comum a ser reconhecido.

Considerações ecléticas, nesse sentido, não se mostram adequadas, pois poderiam representar mera formulação genérica apta a justificar qualquer emprego, afastando-se dos necessários ideais de subsidiariedade e de fragmentariedade. Em outras palavras, há de se identificar um bem jurídico de natureza penal válido em comum para as hipóteses, ou seja, buscar-se o conteúdo substancial de administração pública in casu 188 .

Nesse contexto, quaisquer noções relativas a infidelidades ou a deslealdades devem ser rechaçadas 189 . Em primeiro lugar, nem todos os ataques significativos contra a administração pública partem de pessoas a ela vinculadas, podendo ser perpetrados por particulares. Ainda, a compreensão dos crimes em comento enquanto condutas vilipendiadoras de um dever de probidade do agente público transforma cada um desses delitos em uma violação de dever administrativo e, desta feita, carentes de justificação lastreada em um real conteúdo material. Vale dizer, se a essência do ilícito penal é formada exclusivamente pelo abalo ocorrente na relação de sujeição especial que há entre o agente público e a administração, não há como se delimitar claramente a diferença entre o delito e a infração disciplinar 190 .

Não faz sentido, ademais, em um contexto democrático, onde há cidadãos e não súditos 191 , identificar-se o bem jurídico na hipótese com palavras que denotem um ideário de subserviência do indivíduo em face do poder constituído. Não é a ofensa a este que pode justificar uma incriminação 192 . A compreensão do bem jurídico em questão a partir do paradigma da administração pública como instituição traduz uma visão autoritária do interesse tutelado, pois considera o ente estatal ou seu conjunto de órgãos como um fim em si mesmo, algo acima dos integrantes da sociedade, praticamente encarados como subalternos.

As concepções relativas ao prestígio da administração pública, a seu turno, decorrência do pensamento anterior, também se revelam inaceitáveis, tendo em vista que em um Estado Democrático de Direito, que possui a dignidade da pessoa humana como essência, a atividade pública não se legitima por si mesma, mas é um instrumento a serviço dos cidadãos 193 . No mesmo sentido, ilegítimos os entendimentos atrelados às noções de pureza ou retidão da administração, as quais ostentam, ainda uma visão moralista de um mecanismo político e jurídico que serve à sociedade.

Dos pensamentos tradicionais, restaria apenas então o vetor da normalidade administrativa, mais precisamente, o regular funcionamento da administração pública, posicionamento ao qual se somam atualmente, de modo significativo, mais três de suas variações. Uma que apreende o interesse em análise como relativo à confiança da sociedade no correto funcionamento da administração 194 . Outra, que entende que se está a tratar, em realidade, da imparcialidade no desempenho das atividades públicas 195 . E, por fim, uma terceira, que realça a eficiência na prestação das atividades públicas 196 .

Iniciando esta análise pelas variações de pensamento do critério de obliteração ao regular funcionamento da atividade pública, nota-se que, quanto ao ponto de vista da confiança da sociedade no correto funcionamento da administração, não se há de admiti-lo, eis que, com isso, culminar-se-ia por se atrelar a uma visão funcionalista sistêmica relacionada a expectativas sociais de condutas, o que representa negativa da teoria do bem jurídico. Entende-se, como apontado supra, que tal ponto de vista não representa um critério adequado de legitimidade jurídico-penal.

Já relativamente à noção de imparcialidade no desempenho das atividades públicas, insta notar que, em realidade, existem crimes contra a administração pública em que não se vulnera a imparcialidade, como ocorre quando, v.g., em uma conduta de corrupção passiva, o funcionário recebe vantagem para realizar regular ato de ofício, ou tenha solicitado ou recebido após isso, isto é, a chamada “corrupção imprópria197 - 198 . Nesse caso, houve o cumprimento equânime daquilo que o agente deveria de fato realizar, não se desvelando parcialidade em relação ao particular ou ao serviço que especificamente lhe é exigido.

A idealização atrelada à noção de que o comprometimento da imparcialidade se daria pela perspectiva particular de tratamento futuro diferenciado, conforme sinalizado pelo supremo tribunal espanhol 199 , denota-se duvidosa, visto que escorada em mera expectativa presumida, o que esvazia a aferição de ofensividade da conduta. Além disso, há que se observar que na hipótese da atividade legislativa, também abarcada na disciplina em questão, não se revela ínsita imparcialidade, não se podendo, desta feita, escorar a teorização genérica do interesse tutelado nesta caracterização 200 .

Conforme ora se defende, no caso descrito, de sutil mensuração do bem jurídico, em realidade a essência da obliteração do regular funcionamento das atividades públicas se nota pela instrumentalização das funções públicas 201 com vistas à obtenção de vantagem indevida 202 . Em outros termos, uma atuação abusiva do agente público que contém alteridade à cidadania, simultaneamente desvirtuando o sentido das funções públicas e violando a regra do neminem laedere.

Quanto à compreensão de vilipêndio à eficiência, para além da fluidez do conceito 203 – e, dessa maneira, pouco rendimento em termos jurídico-penais , força é de convir que, em determinadas hipóteses, não se compromete em absoluto um desempenho rápido e preciso, mesmo ocorrendo um delito funcional, como se verifica no mesmo exemplo dado, de corrupção. Um magistrado pode receber dinheiro de uma das partes no processo e prolatar rapidamente uma sentença, juridicamente correta e muito bem fundamentada, e nem por isso faria sentido negar, na hipótese, o atingimento de um caro interesse social que possua dignidade penal.

Em face do exposto, conforme acolhido por parte da doutrina 204 , sinaliza-se como pertinente a identificação do bem jurídico na hipótese como consistente no regular 205 funcionamento das atividades públicas 206 , conceito que deve ser traduzido, para fins de sua concreção 207 , na ideia de funções públicas enquanto tarefas conferidas ao Estado – direta ou indiretamente –, voltadas à satisfação das necessidades essenciais da sociedade 208 , conforme os parâmetros constitucionais 209 . Apenas essa precisa noção sinaliza-se como em coadunação com a noção de bem jurídico de natureza penal, entendido enquanto caro interesse social, imprescindível para a convivência pacífica dos indivíduos, que não pode ser tutelado de modo menos gravoso 210 .

O paradigma dos delitos em questão é...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090108/capitulo-2-administracao-publica-e-bem-juridico-penal-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018