Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 3 – Fundamentos da Tutela Penal da Administração Pública

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3.1. Considerações preliminares

Os contornos interpretativos de qualquer incriminação estão vinculados às balizas constitucionais de uma dada sociedade. Não é à toa que Wolter 1 assevera que o Direito Penal nada mais é do que o Direito Constitucional aplicado 2 . Se essa já é uma premissa fundamental da ciência jurídico-penal, ela vai ostentar realce significativo em matéria de disciplina de crimes contra a administração pública, em última instância e em termos genéricos, formas de abuso de autoridade 3 ou de corrupção das funções públicas 4 , interesse de cariz supraindividual 5 .

Dessa maneira, os delineamentos horizontais e verticais da matéria vão depender, como condição necessária, da concepção política de como se deve distribuir, organizar e controlar o poder na sociedade, e em nome de quem ou a favor de quem se administra 6 . Também se há de considerar, nesse contexto, que muitas vezes o Direito Penal carecerá de legitimidade para a tutela do específico interesse, tendo em vista, dentre outros, os princípios da subsidiariedade, da ofensividade ou da fragmentariedade, ou ainda, faltar-lhe-á eficácia a tanto, sinalizando-se como mais adequada, por exemplo, a utilização da seara administrativa.

Por essas razões, forçosas as análises do desenho constitucional do temário, assim como, especificamente, da demarcação entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, mormente em um contexto que abarca, nas últimas décadas, de um lado, a administrativização do Direito Penal e, de outro, a simultânea penalização do Direito Administrativo 7 . Essas são as chaves interpretativas e reflexões fundamentais para a racionalização da matéria diante do Estado Democrático de Direito contemporâneo, de viés social.

3.2. A ancoragem constitucional da matéria

Analisar a ancoragem constitucional da disciplina ora versada significa, em linhas gerais, tratar acerca de qual ordenamento jurídico decorre de nossa norma fundamental do Estado. Concretamente, no que aqui pertine, isso se traduz na verificação de quais são as feições assumidas pelo Direito, em seus aspectos penais e administrativos. Isso impacta, em primeiro lugar, a interpretação das normas infraconstitucionais existentes, além de, a seguir, poder ensejar a necessidade de alterações legislativas.

Em termos penais, importa notar, essencialmente, que a liberdade é a regra no bojo de um Estado Democrático de Direito, que possui a dignidade da pessoa humana como vetor precípuo, consoante o artigo 1º, inciso III, da Carta de 1988. Toda a construção e interpretação jurídico-penal subsequente está a isso vinculada, conformando-se perfeitamente, então, o postulado segundo o qual norma restritiva se interpreta restritivamente.

Tudo isso importa concluir, como adverte Reale Júnior 8 , que o Direito Penal encontra-se limitado negativamente pela Constituição, devendo ater-se a seus princípios. Há, desse modo, um enrijecimento dos caracteres tradicionais do Direito Penal, reafirmado, consoante a tônica iluminista, enquanto freio ao arbítrio estatal 9 . Vale dizer, seu caráter é garantista.

No que diz respeito ao Direito Administrativo, há, por certo, como em qualquer outro aspecto jurídico, o referente marco constitucional que lhe oferece legitimidade e delimita seus contornos. Quanto a isso, há uma alteração de parâmetros tradicionais com o marco constitucional de 1988. Com a nova ordem 10 , de cunho democrático, estabeleceu-se a configuração de uma administração pública cooperativa, aberta, cidadã, que se volta para o atendimento material das necessidades coletivas, com vistas à compensação das desigualdades sociais.

Por conseguinte, não é possível vislumbrar-se uma conformação estatal consoante uma visão pré-constitucional. Estabeleceu-se, de acordo com o pensamento de Schmidt-Assmann 11 , uma ordem administrativa com fim social, o que se persegue por meio do exercício de múltiplas funções, levadas a efeito de um modo franqueado, destacando-se a informação, e mediante controle pluridimensional. Essa estruturação claramente privilegia o cidadão enquanto valor referente no ramo administrativo. Ademais, conforme destaca o autor alemão 12 , a novel conformação socioeconômica infirma visões maniqueístas diferenciadoras dos institutos públicos e privados 13 , havendo uma mescla de influências com vistas ao atendimento dos objetivos maiores da ordem constitucional.

Disso tudo resulta, no ramo jurídico-administrativo, uma flexibilização das fronteiras tradicionais com vistas à satisfação das necessidades coletivas 14 . A administração pública é vista como um instrumento a serviço da assecuração das necessidades gerais consoante a opção política feita pela sociedade. Tal impactará a construção do Direito Administrativo, o qual, naturalmente, mostrará um caráter mais interventor com relação aos particulares, particularmente em atividades econômicas 15 , e ao controle das suas próprias atividades, a serem prestadas, dentre outros predicados, com idoneidade, transparência e eficiência.

Nesse contexto geral, do confronto da nova ordem brasileira no que diz respeito a ambos os setores jurídicos, destaca-se, por um lado, o natural robustecimento do caráter sancionador do Direito Administrativo, e, de outro, a índole limitada do Direito Penal, que vê reafirmada sua configuração tradicional de limite ao arbítrio estatal mediante o princípio da subsidiariedade. Isso é muito importante que seja ressaltado, mormente diante de um quadro legislativo, como o hodierno, em que se afere pouca articulação entre as esferas penal e extrapenal 16 , erigindo-se, ao revés, verdadeiro cipoal normativo marcado, como observa Costa 17 , pela desconsideração de limites – havendo criminalização de matérias organizacionais e desobediências sem maiores consectários gravosos –, assim como pela desorientação jurídica –, sendo muitas vezes dificultoso ao cidadão dimensionar o proibido.

Pode-se notar que a Carta de 1988, por suas características democráticas de Direito, sem a isso se referir, engendra um renovado protagonismo na diferenciação de fronteiras entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, irmanados que estão na defesa da cidadania e consagração plena da dignidade da pessoa humana como vetor essencial. Dessarte, assume importância fundamental a diferenciação entre o ilícito penal e o administrativo com vistas à construção de um Direito mais racional.

3.3. Ilícito penal e ilícito administrativo

A diferenciação entre ilícito penal e administrativo, tarefa dificultosa 18 posta na prática após o acolhimento político da separação de poderes 19 , passou a ser refletida pela dogmática penal desde o trabalho de habilitação de Goldschmidt 20 , em 1902, com viés descriminalizante 21 , divergindo-se, basicamente, entre teses ontológicas, quantitativas ou normativas 22 . Entendendo que o ius puniendi é uno 23 , apenas se manifestando de modos diferenciados, mostra-se como mais coerente a tese normativa, a qual se escora no fato de que a escolha do meio de tutela para determinado interesse perpassa por considerações político-legislativas que devem ponderar seus contornos em cotejo com as bases fundamentais do Direito Penal.

Isso significa que, ao se acolher a concepção normativa, não se está a dizer que o legislador possui diante de si uma escolha arbitrária, mas valorativa vinculada 24 . Ou seja, diante de determinado interesse social, a opção pela tutela administrativa, de modo primeiro ou exclusivo, é sempre possível, desde que respeitados os ditames desse ramo 25 . Caso, no entanto, o interesse detenha dignidade penal, vale dizer, na hipótese de se consubstanciar em um bem jurídico de natureza penal, o legislador há de considerar sobre ele, abstratamente, a incidência dos princípios constitucionais penais, dentre os quais o que leva a verificar se outros setores jurídicos, como o administrativo, já não deteriam condições de suficiente proteção 26 . Em outras palavras, significa, uma vez reconhecido o bem jurídico penal, lançar mão de, dentre outras, considerações quanto à ofensividade e à subsidiariedade penal.

O equívoco das teses ontológicas está justamente em limitar o alcance de sua análise no reconhecimento do bem jurídico de natureza penal. Entendido este como um caro interesse social imprescindível para a convivência pacífica dos indivíduos, conforme a noção de Hassemer 27 , não se pode olvidar que mister se faz reconhecer, para a consecução da tipificação em abstrato, a impossibilidade de tutela por outro meio menos gravoso. Aliás, tanto o reconhecimento do caro interesse como sua consideração pela imprescindibilidade por tutela penal ensejam considerações axiológicas feitas, em abstrato, pelo legislador. E este último, mesmo reconhecendo um interesse de cunho penal, pode verificar que tal interesse possui condições de ser eficazmente disciplinado fora do gravoso aparato repressivo jurídico-penal.

Se, por um lado, parece intuitivo que interesses como a vida humana ou a autodeterminação sexual das pessoas não possam prescindir de referido aparato protetivo, por outro, esse é o tipo de consideração que se sensibiliza em situações como a de tutela ambiental ou da livre concorrência. E, também, particularmente, em matéria afeta ao regular funcionamento das atividades estatais essenciais. Em outros termos, é mais fácil a assimilação pela necessidade de tutela penal para bens jurídicos de cunho individual.

Por certo o labor não é simples e não se apresenta consoante regras aritméticas. É por isso que é normativo e deve ser aferido criticamente pela doutrina e jurisprudência uma vez construído o tipo penal. Observe-se, ademais, que a aposição da espécie e quantidade de resposta sancionatória também é tarefa valorativa, sobre a qual recaem princípios, como o da vedação de penas cruéis, o de respeito à proporcionalidade, etc. O erro das teses quantitativas está justamente em olhar diretamente para o resultado de uma consideração normativa, vale dizer, para a pena estabelecida após considerações políticas e jurídicas, reconhecendo a distinção entre normas...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090109/capitulo-3-fundamentos-da-tutela-penal-da-administracao-publica-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018