Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 3 – Fundamentos da Tutela Penal da Administração Pública

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3.1. Considerações preliminares

Os contornos interpretativos de qualquer incriminação estão vinculados às balizas constitucionais de uma dada sociedade. Não é à toa que Wolter 1 assevera que o Direito Penal nada mais é do que o Direito Constitucional aplicado 2 . Se essa já é uma premissa fundamental da ciência jurídico-penal, ela vai ostentar realce significativo em matéria de disciplina de crimes contra a administração pública, em última instância e em termos genéricos, formas de abuso de autoridade 3 ou de corrupção das funções públicas 4 , interesse de cariz supraindividual 5 .

Dessa maneira, os delineamentos horizontais e verticais da matéria vão depender, como condição necessária, da concepção política de como se deve distribuir, organizar e controlar o poder na sociedade, e em nome de quem ou a favor de quem se administra 6 . Também se há de considerar, nesse contexto, que muitas vezes o Direito Penal carecerá de legitimidade para a tutela do específico interesse, tendo em vista, dentre outros, os princípios da subsidiariedade, da ofensividade ou da fragmentariedade, ou ainda, faltar-lhe-á eficácia a tanto, sinalizando-se como mais adequada, por exemplo, a utilização da seara administrativa.

Por essas razões, forçosas as análises do desenho constitucional do temário, assim como, especificamente, da demarcação entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, mormente em um contexto que abarca, nas últimas décadas, de um lado, a administrativização do Direito Penal e, de outro, a simultânea penalização do Direito Administrativo 7 . Essas são as chaves interpretativas e reflexões fundamentais para a racionalização da matéria diante do Estado Democrático de Direito contemporâneo, de viés social.

3.2. A ancoragem constitucional da matéria

Analisar a ancoragem constitucional da disciplina ora versada significa, em linhas gerais, tratar acerca de qual ordenamento jurídico decorre de nossa norma fundamental do Estado. Concretamente, no que aqui pertine, isso se traduz na verificação de quais são as feições assumidas pelo Direito, em seus aspectos penais e administrativos. Isso impacta, em primeiro lugar, a interpretação das normas infraconstitucionais existentes, além de, a seguir, poder ensejar a necessidade de alterações legislativas.

Em termos penais, importa notar, essencialmente, que a liberdade é a regra no bojo de um Estado Democrático de Direito, que possui a dignidade da pessoa humana como vetor precípuo, consoante o artigo 1º, inciso III, da Carta de 1988. Toda a construção e interpretação jurídico-penal subsequente está a isso vinculada, conformando-se perfeitamente, então, o postulado segundo o qual norma restritiva se interpreta restritivamente.

Tudo isso importa concluir, como adverte Reale Júnior 8 , que o Direito Penal encontra-se limitado negativamente pela Constituição, devendo ater-se a seus princípios. Há, desse modo, um enrijecimento dos caracteres tradicionais do Direito Penal, reafirmado, consoante a tônica iluminista, enquanto freio ao arbítrio estatal 9 . Vale dizer, seu caráter é garantista.

No que diz respeito ao Direito Administrativo, há, por certo, como em qualquer outro aspecto jurídico, o referente marco constitucional que lhe oferece legitimidade e delimita seus contornos. Quanto a isso, há uma alteração de parâmetros tradicionais com o marco constitucional de 1988. Com a nova ordem 10 , de cunho democrático, estabeleceu-se a configuração de uma administração pública cooperativa, aberta, cidadã, que se volta para o atendimento material das necessidades coletivas, com vistas à compensação das desigualdades sociais.

Por conseguinte, não é possível vislumbrar-se uma conformação estatal consoante uma visão pré-constitucional. Estabeleceu-se, de …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090109/capitulo-3-fundamentos-da-tutela-penal-da-administracao-publica-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018