Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 4 – Problemas Atuais do Título XI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro

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4.1. Considerações preliminares

São diversos e significativos os problemas dogmáticos e político-criminais que envolvem os crimes contra a administração pública, a ensejar uma séria reflexão por parte da ciência jurídico-penal. Para além de inúmeras pontuais construções atécnicas, inseguras ou controversas, que reverberam em decisões judiciais duvidosas, ou ao menos relevantemente polêmicas, nota-se um significativo expansionismo penal na matéria, muitas vezes envolto em discursos de viés moralista, erigindo-se uma disciplina porosa, antecipatória, sobreposta, recrudescida e, em face de tudo isso, meramente simbólica, visto que ineficaz.

Neste contexto, importante destacar o verdadeiro protagonismo e caráter potencializador do fenômeno de alargamento penal horizontal e vertical nesta seara fruto dos discursos, internos e externos, e dos documentos internacionais punitivistas relativos ao cerceamento à corrupção. Em outras palavras, as pressões midiática e popular, além daquela de caráter internacional institucionalizado, têm ocasionado verdadeiro surto neocriminalizador, que afeta as tradicionais balizas em torno da matéria, tanto em termos propriamente penais como extrapenais. A identificação desse fenômeno, com suas razões e seus consectários, mostra-se, então, imprescindível para uma mais precisa análise do atual quadro dos crimes contra a administração pública no Brasil.

4.2. Simbolismo, moralismo e recrudescimento da tutela penal

A dinâmica social da pós-modernidade potencializa a construção de um quadro de exacerbação punitiva sem precedentes, que não oferece, até o momento, sinais de desgaste. Não é à toa que Silva Sánchez, após a publicação inicial de seu destacado estudo sobre a expansão do Direito Penal 1 , que originariamente ocorre no início do século XXI, ao publicar uma de suas contínuas releituras do fenômeno, alcunhou os tempos atuais como “tempos de Direito Penal2 .

Nesse influxo, diariamente, na pauta jornalística ou nos comentários das redes sociais, um dos assuntos principais, quando não exclusivo, diz respeito a fatos que perpassam por incriminações existentes ou clamadas. Escândalos políticos ou econômicos, grandes operações policiais, julgamentos famosos ou acontecimentos pontuais do cotidiano envolvendo litígios ou simples desatendimentos de expectativas das mais variadas espécies são apresentados sob a ótica de uma necessidade repressiva em uma sociedade de vítimas, ou sujeitos passivos 3 . Demais disso, notam-se as mais diversas demandas de grupos, ou gestores atípicos da moral 4 , que perpassam pela agenda jurídico-penal.

Esse quadro não é novo e vem sendo estudado político-criminalmente com minúcia, aqui e alhures, há pelo menos duas décadas 5 . A crítica em geral formulada, com razão, denuncia a hipertrofia do Direito Penal, o qual, eivado de ineficácia, apega-se apenas em seu valor simbólico 6 , gerando-se um emaranhado de leis de má técnica, arbitrárias, que geram mais violência do que a – muitas vezes, suposta – violência que pretende coibir. Curiosamente, a ineficácia penal 7 , força-motriz da sensação de impunidade 8 , é a retroalimentadora do perene esgarçamento, em um círculo vicioso da verdadeira mentira penal 9 .

Apesar de o panorama geral não ser novo, ele deve ser rememorado, em primeiro lugar, porque até o momento não tem gerado qualquer relevante reação crítica social ou política, reverberadora de mudança de postura legislativa. A desaprovação, no mais das vezes, cinge-se ao universo acadêmico, sociológico ou jurídico, inclusive sem qualquer consenso. Mas há elementos adicionais a serem considerados, o que enseja um acréscimo analítico.

Isso porque o discurso político, e as ações dele decorrentes, ou mesmo as manifestações midiáticas, jornalísticas ou de cidadãos, vêm se agudizando em uma guinada repressiva sem precedentes, rechaçando com virulência qualquer predicação contrária. Tal se traduz, como é notório, dentre outras situações, em comentários agressivos ou ofensivos em páginas da Internet ou redes sociais contra manifestações divergentes do discurso punitivista, recorrentes mobilizações públicas a favor de mais medidas repressivas e de agentes públicos atuantes nas instâncias de controle e reconhecidos como ícones coercitivos e amplo destaque midiático a estes últimos bem como aos políticos identificados com a agenda recrudescedora.

Ademais, os fatores da equação geradora do expansionismo penal se robusteceram. Além de um já conhecido cenário de sensação social de insegurança, atrelado normalmente à violência cotidiana, vêm se acrescendo à problemática sinais de fadiga política, ou mais propriamente para com os representantes eleitos, principalmente por conta dos reiterados escândalos de corrupção que se sucedem. Some-se a isso a constatação concreta, e respectiva exploração pela imprensa, da incompetência estatal – seja por uma estruturação defasada, por escassez de recursos ou a combinação de ambos os fatores – na assunção das mais diversas tarefas da vida social na contemporaneidade.

Tal contexto vem engendrando a propagação de uma pregação jurídica de cunho moralizador 10 - 11 e pedagógico 12 , especialmente voltada ao foco dos integrantes da administração pública. Isso, por si só, não é novidade no cenário político brasileiro desde o século XX, podendo-se lembrar, por exemplo, do “mar de lama” de Getúlio Vargas, conforme expressão cunhada por Carlos Lacerda 13 , do discurso de “varredura da bandalheira” de Jânio Quadros 14 , do bordão de “caçador de marajás” de Collor de Mello 15 e de sua pauta repressiva levada a efeito em meio ao subsequente escândalo que o envolveu.

A diferença atual parece encontrar-se na generalização de acusações e desconfianças contra incontável número de políticos e agentes públicos, bem como na enorme capacidade de divulgação de ações policiais espetaculares e respectivas provas colhidas pela imprensa e mídias sociais, sendo inegável, nos últimos anos, o protagonismo do chamado “caso do mensalão16 e, em seguida, da alcunhada “Operação Lava Jato17 . Essas têm potencializado a discussão política por mais recrudescimento penal.

A tônica repressiva assumiu, assim, diuturno protagonismo na pauta sociopolítica brasileira, dando azo a um peculiar “populismo punitivo18 , o qual parece ter identificado a corrupção como a grande responsável pelas mazelas sociais do país. Em outros termos, a desigualdade social seria decorrência da existência de políticos corruptos, não de fatores socioeconômicos 19 . Por conseguinte, clama-se por mais punição, especialmente focada nos integrantes do Estado. Os representantes políticos, acuados por esta demanda, quando não envolvidos em acusações de corrupção, com vistas à sobrevivência política, vêm encampando a pauta fomentadora de um verdadeiro Estado Penal.

Importante frisar que, como os sucessivos escândalos divulgados voltam-se a situações já abarcadas pela legislação penal – notadamente, atinentes a corrupção –, o atendimento da demanda recrudescedora em geral ocorre, naturalmente, pela exacerbação sancionatória, gerando-se amplas distorções nesta seara, conforme se analisa a seguir.

4.3. O endurecimento sancionatório e as desproporcionalidades no Título XI da Parte Especial do Código Penal

O endurecimento nas respostas punitivas tem sido uma das tônicas da expansão penal quanto aos crimes que envolvem as funções públicas nas últimas décadas. Graças a essa postura legislativa, somada a alguns problemas pontuais a respeito do tema já constantes das redações originárias do Código de 1940, afere-se, atualmente, uma significativa gama de desproporcionalidades em normas secundárias no Título XI desse diploma, o que enseja uma premente necessidade de reformulação.

A mais emblemática violação intrínseca ao princípio da proporcionalidade decorrente de alterações legislativas encetadas nos últimos anos constata-se em matéria de corrupção, nos delitos de corrupção ativa e passiva. A distância entre as penas mínima e máxima cominadas aos tipos, de dois a doze anos, é excessiva, o que, em primeiro lugar, compromete a idoneidade de mensuração da gravidade delitiva estabelecida pelo legislador, ou seja, evidencia que situações de reprovação díspares foram agasalhadas sob a mesma rubrica 20 . Demais disso, efetivamente, o aplicador da lei penal culmina por se substituir ao legislador quanto à valoração da gravidade do fato, o que compromete o princípio da reserva legal 21 .

Outra relevante problematização de mesmo matiz ocorre com relação ao delito de concussão 22 . A atual disciplina do crime de concussão pelo Código Penal brasileiro revela significativo vilipêndio ao princípio em análise. Isso porque a concussão, fato claramente mais grave do que a corrupção passiva – da qual, no fundo, é espécie –, possui pena menor que essa. Urge a correção deste lamentável equívoco, distorção 23 que compromete a coerência do Direito Penal pátrio. Também se constata distorção sancionatória nas previsões de excesso de exação, modalidades de concussão lançadas nos §§ 1º e 2º 24 do artigo 316 do Código Penal. Da maneira estabelecida, consoante alteração levada a efeito pela Lei nº 8.137/1990, que modificou a forma simples (§ 1º), a modalidade qualificada (§ 2º), mais grave, possui pena mínima inferior àquela 25 .

Na hipótese de prática de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (artigo 314 26 ), ainda, pode haver por parte do agente o mesmo intuito e desvalor relativamente ao delito previsto no artigo 313-A 27 , mas a resposta cominada é muito mais leve, o que desnuda, uma vez mais, relevantes problemas de proporcionalidade, esses trazidos pela Lei nº 9.983/2000.

A seguir, também sob o mesmo recorte analítico, pode-se apontar para a figura estabelecida no artigo 318 28 do Código Penal. A previsão do crime de facilitação ao contrabando ou descaminho representa quebra da teoria monista do concurso de pessoas, levada a efeito com o intuito exclusivo de punir mais incisivamente a conduta do agente público que colabora com delito de terceiro, gerador de menos receitas ao Estado, no caso do descaminho.

Nesse sentido, cuida-se de tipo penal despiciendo em face da confrontação dos artigos 29 e 61, inciso II, “g”, ambos do Código Penal. Em outras palavras, a participação do intraneus no contrabando ou no descaminho de outrem, em violação a seus deveres funcionais, pela regra geral, detentora da lógica maior do sistema erigido por nossa lei penal, levá-lo-ia a responder pelo mesmo delito que seu autor, mas com aplicação de agravante genérica em face de sua posição funcional.

Ocorre que a completa inutilidade do tipo em questão só é desmentida por mencionadas razões pragmáticas subjacentes, conformadoras de profunda desproporcionalidade sancionatória 29 . Se originariamente a pena cominada a esse delito já era elevada, a partir da redação dada pela Lei nº 8.137/1990, passou a ser verdadeiramente absurda, muito superior ao descaminho e ao contrabando 30 . Aliás, o legislador, que apartou as figuras de contrabando e de descaminho em 2014, por meio da Lei nº 13.008, olvidou-se de adequar o presente dispositivo, respondendo o agente público igualmente pela participação em situações bastante distintas, outra nuance de desproporcionalidade. Em face de toda esta problemática, em uma reforma legislativa, melhor seria, então, a simples revogação do crime em foco, o que, note-se, não representaria ao agente público que concorra para o fato em uma descriminalização.

Com relação ao crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (artigo 324 31 do Codex), além de topos inadequado, conforme infra, nota-se comprometimento do estabelecimento de uma adequada construção sancionatória em comparação com o delito de usurpação de função pública, pois, em qualquer caso, trata-se de extraneus exercendo funções que não deveriam 32 . Assim, não há maior sentido em se estabelecer resposta tão mais branda com relação a outros particulares que realizem condutas assemelhadas, amoldadas ao artigo 328 (“Usurpar o exercício de função pública”).

Por fim, constatam-se problemas de proporcionalidades sancionatórias em duas figuras delitivas dentre os crimes contra a administração da justiça. Assim, com relação ao crime de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339 33 , vê-se que a distância entre mínimo e máximo é bastante alargada, bem como que incriminações bastante aproximadas, como as de comunicação falsa de crime ou de contravenção 34 e de autoacusação falsa 35 , revelam sanções significativamente inferiores, o que desnuda a falta de razoabilidade punitiva da denunciação caluniosa 36 . Embora conduta pluriofensiva, o principal bem jurídico vulnerado nesta última diz respeito às funções públicas, o mesmo interesse tutelado nos dois outros casos. Demais disso, são baixas as penas dos crimes contra a honra, não se justificando tamanho acréscimo por sua afetação na denunciação caluniosa.

Em segundo lugar, afere-se desproporcionalidade punitiva na análise do crime previsto no artigo 342 com a causa de aumento de seu § 1º, isto é, corrupção de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, em cotejo com o estabelecido no delito de corrupção passiva. Isso porque, afora a testemunha, os demais indivíduos podem ser agentes públicos, que estão declarando falsamente o resultado de seu trabalho em razão de atos de corrupção. Nessas hipóteses, não há razões para o estabelecimento de penas tão mais brandas.

4.4. A sobreposição de instâncias e punições e o problema do bis in idem

São bastante incisivos os problemas decorrentes do imbricamento do Direito Administrativo, com viés sancionador, e a disciplina dos crimes contra a administração pública. Em primeiro lugar, há de se ter em vista que toda prática de crime contra a administração por parte do servidor público, nessa exclusiva condição, implicará o reconhecimento de uma infração funcional, não sendo o contrário verdadeiro.

Na doutrina nacional, e.g., Bitencourt assevera que “todo o ilícito penal praticado por parte funcionário público é igualmente ilícito administrativo” 37 . A frase, no entanto, pode levar a interpretações equivocadas. Não haveria qualquer sentido lógico em se reconhecer uma infração administrativa ao funcionário público que pratica, por exemplo, o delito de embriaguez ao volante em seu horário de folga. Segundo entendemos, mesmo em se tratando de crime contra a administração pública, mas praticado na condição de particular – v.g., corrupção ativa de guarda rodoviário no horário de folga –, não haveria sentido lógico em se lhe atribuir um ilícito administrativo, uma vez que isso não guarda relação com as funções ínsitas do agente.

Certos estatutos, como, v.g., a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo, possuem previsões de infrações como a de deixar de “proceder na vida pública e particular de modo a dignificar a função38 , relativamente à qual se poderia cogitar de um ilícito administrativo sempre que houvesse reconhecimento de crime ou de contravenção penal de qualquer natureza por parte do servidor policial. Tal construção mostra-se inadequada, pois o funcionário público não possui menos direitos que o cidadão comum, sendo a referida previsão permeada de puro moralismo e, assim, inconstitucional. Se um agente do Estado agride um parente seu, em horário de folga, em uma festa familiar e em meio a uma discussão, isso não diz respeito em absoluto à administração pública, sendo que o agressor já será punido na esfera competente, qual seja, a penal. Objetivamente, não se afeta em nada o normal funcionamento da máquina pública.

Desse modo, apenas diante de um “crime funcional” poder-se-ia cogitar de uma incidência tanto de ilícito penal quanto administrativo. Mas, mesmo assim, permanecem desafios, uma vez que se pode inquirir acerca da justiça de uma dupla punição pelo mesmo fato. Não fosse apenas isso, a realidade jurídica ainda confronta o intérprete com outra dificuldade. É que por vezes a punição administrativa pode ser mais grave que a penal 39 . Quid iuris nestas situações?

A problemática do ne bis in idem, corriqueiramente analisada na seara penal desde o desenvolvimento da ideia de subsidiariedade, encontra, em realidade, uma escassa atenção na confluência da sanção penal com a administrativa em razão dos mesmos fatos contra o mesmo agente. Não existem previsões legais claras a respeito em nosso entorno jurídico-cultural, havendo, no entanto, em alguns países europeus, a inclinação doutrinária e jurisprudencial por seu reconhecimento.

Nesse contexto, há proeminência para Espanha, onde, além de doutrina majoritária, a jurisprudência consolidou-se no sentido descrito a partir da decisão nº 2, de 30 de janeiro de 1981, do Tribunal Constitucional. Segundo essa, viola-se a regra do ne bis in idem quando a sanção administrativa e a penal recaem sobre o mesmo sujeito, pelos mesmos fatos e com os mesmos fundamentos 40 , somente não se aplicando a regra em questões disciplinárias 41 . Fora deste último caso, prevalece a sanção penal.

No caso brasileiro, também não existe regra estabelecida na Constituição ou em qualquer diploma infraconstitucional a respeito do tema. Entretanto, ao contrário do que ocorre em Espanha, doutrina e – principalmente – jurisprudência inclinam-se claramente pela inaplicação do postulado do ne bis in idem nas hipóteses de concomitante incidência de sanção penal e administrativa, mesmo havendo as identidades mencionadas. O fundamento largamente utilizado é o que se escora na suposta “independência de instâncias”, verdadeiro chavão aplicado para dar azo à dupla punição.

Na doutrina pátria, destaca-se a respeito do tema trabalho de Livre-Docência defendido por Helena Regina Lobo da Costa 42 no âmbito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A docente paulistana refuta a tese dominante com acuidade 43 , observando que, em primeiro lugar, as decisões penais reconhecedoras de inexistência do fato ou negatórias de autoria impactam necessariamente as decisões administrativas, o que mostra a relatividade destas últimas. Demais disso, também infirma a posição a possibilidade de detração penal de tempo de prisão administrativa. Por fim, a suposta independência de instâncias não pode ser compatibilizada com a categoria dogmática de ilicitude penal. Assim sendo, a dupla punição pretendida não pode ser sustentada com um argumento tão frágil como o que prepondera.

De fato, a saída interpretativa ofertada por Costa equaciona a questão, ao se entender que o princípio da proporcionalidade é obliterado na hipótese pretendida. Isso porque tanto a sanção penal como a administrativa afiguram-se como respostas punitivas, com os mesmo fins, mistos, a condutas ilícitas 44 . Por conseguinte, há de preponderar a mais idônea para atingimento de tais fins, representando a sua dupla incidência uma restrição exagerada, desnecessária, ao agente. Em uma palavra: desproporcional 45 .

Todavia, esse ideal racionalizador – verdadeira consagração de uma desejada política sancionadora integrada 46 , para além do notório conservadorismo judicial brasileiro – esbarra com um forte discurso punitivista, que abstrai da consideração de limites punitivos, como o que vem consagrando nas últimas décadas, crescentemente, o que envolve o cerceamento a atos de corrupção.

4.5. O particular caso da corrupção

Revela-se lugar-comum nos dias atuais o conclamar de integrantes da sociedade civil, de instituições públicas e privadas, de organizações não governamentais, de órgãos de imprensa, de agentes públicos e personalidades, etc. em torno de algo que se convencionou comezinhamente chamar de “luta contra a corrupção” ou de “combate à corrupção47 . Esse discurso de viés intolerante, com teor de lei e ordem, normalmente moralista, já se incorporou à agenda política brasileira, o que traz profundas consequências jurídico-penais, de lege lata ou de lege ferenda 48 .

Muito embora certamente hodiernamente pareça absolutamente fora de propósito o antigo peculiar ideal de que a corrupção seria algo positivo para a sociedade – basicamente, que com ela se incrementaria a economia de forma dinâmica e criativa em face das amarras das burocracias estatais 49 –, afere-se hoje 50 , de qualquer modo, um tom de profundo exagero na rotulação de seu cerceamento enquanto uma “lógica de guerra”, verdadeira cruzada de vida ou morte, que pode se traduzir no ideário de sua repressão a qualquer custo, sob pena de perecimento da organização social como um todo 51 .

Em outras palavras, em que pese seja irrefutável o malefício de práticas corruptas em uma dada sociedade, como em qualquer fenômeno criminal, importa aos especialistas averiguar suas razões e os melhores mecanismos para sua prevenção, lançando-se mão do aparato repressivo jurídico-penal de modo último e consoante contornos legítimos, evitando-se qualquer ponto de vista moralista ou demagógico. Nesse sentido, é papel da academia a identificação e crítica do movimento referido, propondo-se soluções adequadas consoante as balizas de um Estado Democrático de Direito. Isso porque, conforme se referirá, atualmente, está-se a distanciar – e muito – de seus característicos.

No caso brasileiro, ademais, em termos estritamente dogmático-penais, a ideia de corrupção tradicionalmente viu-se atrelada ao estatuído no Código de 1940. Todavia, nos quase oitenta anos de vigência desse diploma, além da sobreposição de novas questões, não se nota maior segurança quanto a seus próprios contornos, o que leva à conclusão de que o complexo fenômeno da corrupção no setor público não revela disciplina jurídico-penal adequada no regramento brasileiro. Isso porque são diversas as dificuldades tradicionais quanto aos tipos de corrupção passiva e ativa, ademais agravadas por modificações legislativas pontuais, bem como insegurança decorrente de pontos de vista cambiantes da jurisprudência. Dessa maneira, já desde a antiga corriqueira idealização de corrupção como um mercadejar da função pública, até a desproporcionalidade sancionatória, passando pela ausência de um sistema de gradação mais adequado à realidade fenomênica, com captação clara de situações com desvalores distintos, são muitos os desafios postos.

Em primeiro lugar, na interpretação dogmática do tipo de corrupção passiva 52 , a jurisprudência defrontou-se com a verificação de necessidade ou não 53 de presença de um ato de ofício para caracterização da modalidade do caput do artigo 317 do Código. Muito embora nada conste da redação legal, havendo, ademais, plena autonomia com relação ao artigo 333, isto é, podendo um se dar sem o outro, já que não há bilateralidade, os julgados, ao longo dos anos, firmaram-se no sentido de exigir a constatação de um ato de ofício a ser negociado pelo agente público 54 , incidindo a causa de aumento prevista no § 1º na hipótese de este último agir efetivamente retardando, deixando de praticar ou praticando ato de ofício contrariamente a seus deveres.

Apesar dessa insólita compreensão, que criou, à margem da lei, espaços indevidos de impunibilidade – já que, de fato, o caput não menciona qualquer ato de ofício –, nos autos da ação penal nº 470/MG, vulgarmente chamada de “caso do mensalão”, como citado, o supremo tribunal federal vislumbrou uma espécie de ato de ofício em potencial. Basicamente, a acusação circunscrevia-se a atos de “compra de votos” de parlamentares para manutenção da base governista. Ao prescindir da aferição de qualquer ato de ofício para caracterização da corrupção passiva, a corte aumentou a incidência penal, mudando seu posicionamento anterior 55 .

Mas fez isso com foco de viés moralista – assumindo uma perspectiva subjetiva que faz incidir a tônica do delito “em razão do cargo”, não no ato de ofício 56 – e para fins de justificar penas mais severas, em razão de alteração legislativa ocorrente no período no caso analisado, não em atenção aos contornos dogmáticos da questão, ademais, esdruxulamente entendendo que em um eventual pagamento posterior quanto ao adrede acertado – cristalino post factum impunível, visto que se trata a corrupção passiva de crime formal – ainda estaria ocorrendo o ilícito.

Citada compreensão jurisprudencial majoritária, quanto à necessidade de um ato de ofício a ser comercializado, ainda gerou outra controvérsia interpretativa, relativa a casos em que o agente público solicita ou recebe vantagem indevida em razão da função, mas não possui a atribuição ou competência necessária para o ato. Um primeiro posicionamento entende imprescindível a presença dos poderes necessários, enquanto outro o rechaça 57 . Efetivamente, da forma em que está construída, a modalidade prevista no caput do artigo 317 – reitere-se – nem sequer reclama a mercancia de um ato de ofício, tampouco se exigindo que tal o seja por quem detenha os poderes a tanto. Aliás, também dúvidas podem existir quanto à atuação fraudulenta, hoje reconhecida como caracterizadora de estelionato – e apenas quando há intuito patrimonial –, o que não se reveste de maior aproveitamento, haja vista que se oblitera mais significativamente as funções públicas.

Além disso, tradicionalmente se discute se a vantagem indevida referida no tipo haveria de ser de natureza econômica ou não, prevalecendo a compreensão de Hungria 58 no sentido positivo quanto ao cunho patrimonial, muito embora a construção típica não sinalize nesse sentido 59 .

De qualquer forma, no que pertine à presente análise, vê-se que as compreensões jurisprudenciais à margem da lei dão lastro a que se defendam alterações legislativas com vistas a evitar-se tal postura. Assim, a distinção em tipos autônomos, com menção à corrupção no exercício da função e à corrupção por um ato contrário aos seus específicos deveres de ofício, similarmente ao Código Rocco, parece que, por si só, sinalizar-se-ia como mais esclarecedor.

Ademais, diante da problemática gerada por peculiares interpretações judiciais ao longo dos anos, seria de bom alvitre que o tipo de corrupção no exercício da função previsse uma cláusula referente à ausência de relação com um ato de ofício, que seria a essência da outra figura delitiva, mais grave. Ainda se mencionando a legislação italiana, a previsão de um tipo penal de corrupção em ato judicial (artigo 319-ter 60 ), com qualificadoras decorrentes de consectário de condenação penal injusta, em razão da gravidade de tais fatos em detrimento do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, revela-se, de lege ferenda, como passível de adoção em nossa legislação 61 .

Além da legislação italiana, merece particular atenção a disciplina espanhola, introduzida após 2010, com a Lei Orgânica nº 5, que modificou significativamente o temário. Com o escopo de racionalizar a matéria, influenciada por pressão internacional, a legislação passou a regrar o tema de corrupção passiva em quatro figuras fundamentais: a) corrupção passiva própria (artigo 419 62 ); b) corrupção passiva imprópria (artigo 420 63 ); c) corrupção subsequente (artigo 421 64 ) e d) corrupção de facilitação (artigo 422 65 ).

Com isso, conformou-se uma normatização mais detalhada que a brasileira, expressamente diferenciando-se a corrupção própria da imprópria, o que fornece segurança jurídica. Demais disso, as opções políticas de criação das figuras de corrupção subsequente – ou seja, solicitação ou recebimento de recompensas posteriores – e de corrupção de facilitação – isto é, simples recebimentos de dádivas e presentes – respondem a uma estratégia de se evitar espaços de impunidade em uma criminalidade de dificultosa apuração, erigindo-se, no último caso, uma figura de perigo abstrato 66 . Tudo isso poderia servir de referência para uma reformulação nacional.

Por fim, procurando-se superar outra problemática atinente à legislação brasileira no caso, nota-se que a especificação quanto à natureza da vantagem também geraria segurança jurídica, tal qual o caso da figura de concussão. Político-criminalmente, não há maiores razões para se limitar o tipo à persecução espúria de vantagem exclusivamente patrimonial, dúvidas persistindo quanto à devida tipicidade quando não se trate disso. Por esse motivo, forçoso aclarar-se a questão.

A figura de corrupção passiva privilegiada, por sua vez, insculpida no § 2º do artigo 317, ocorrente quando o agente público cede passo a pedido ou a influência de outrem, deixando de praticar ou retardando ato de ofício, sem vislumbrar qualquer vantagem para si ou para terceiro, enseja dúvidas quanto à sua dignidade penal, podendo ser disciplinada exclusivamente na esfera administrativa 67 , como o sinaliza inclusive a pouco relevante sanção cominada, que pode concretamente circunscrever-se exclusivamente a uma multa.

A corrupção no setor público, desta feita, sem sequer superar antigas controvérsias dogmáticas e político-criminais, vê-se hoje envolta em novéis problemáticas, com contornos distintos, isto é, com cunho multifacetado, assaz ampliativo e de paradigmas diversos, internacionais e privatísticos 68 . E, mais do que mera peculiaridade analítica dentre os crimes contra a administração pública, esses mostram-se tensionados ou afetados por algo que poderia ser equiparado metaforicamente ao mito grego da invasão de um poderoso Cavalo de Troia na legislação penal. Isso porque a corrupção parece ter se transmutado de simples categoria de figura delitiva para a condição de significativo fenômeno de recrudescimento do controle penal.

4.5.1. Corrupção: do tipo ao fenômeno

A “corrupção” já se revela, per se, como rotulação de complexa apreensão pela ciência do Direito Penal 69 . Demais disso, não existe um único tipo penal de corrupção, sendo o termo, desta feita, equívoco, uma vez que utilizado para uma série de delitos, os mais díspares entre si, isto é, atinentes à proteção a interesses de diversa natureza 70 . Dessa forma, quando se trata de analisar os crimes contra a administração pública, certamente refina-se o critério de compreensão, para atrelar a identificação da expressão a atos que afetem em alguma medida questões relativas genericamente ao Estado. Compreendido o bem jurídico protegido como o regular funcionamento das funções públicas, por certo, a acepção – correta – apreende a corrupção enquanto o comprometimento deste último.

Apesar de tal recorte já significar, por si, uma especificação de foco analítico com vistas ao objeto estudado, com ele, todavia, não se equaciona completamente a problemática, pois, se o significado genérico de corrupção é aquele de degradação – e aqui, na seara pública –, então, para além das rubricas laterais estatuídas pelo legislador no Código Penal, no interior do Título XI de sua Parte Especial, em específicas três figuras delitivas, persiste alguma dificuldade ao se notar que, em última instância, todo e qualquer crime contra a administração pública seria um ato de corrupção estatal. De se notar que mesmo a moderna concepção de que corrupção, no que pertine ao interesse ora investigado, significaria uma utilização desviada de poder em benefício próprio ou de terceiro 71 permite abarcar figuras penais para além das clássicas corrupção ativa e passiva, como, dentre outros, a concussão, o peculato, a prevaricação e a advocacia administrativa.

Essa aferição, potencial ocasionadora de certa perplexidade, dotada de sentido teorético e prático, aliás, já permite vislumbrar um consectário relevante para a análise dos crimes contra a administração pública. Isto é, o discurso moralizador da seara pública enseja o constante clamor pelo expansionismo penal não só propriamente no que diz respeito aos tradicionais crimes de corrupção passiva e ativa, mas para além desses, em torno de quaisquer fatos deletérios relacionados ao interesse tradicionalmente identificado como administração pública. Em outras palavras, condutas nocivas a este último interesse inserem-se no discurso repressivo (penal e extrapenal) do denominado “combate à corrupção”.

Desse modo, são duas as principais fontes hodiernas do constante recrudescimento legislativo na matéria, quais sejam, a interna, representada por pressão popular capitaneada pelos mass media, e outra internacional, cujo nascedouro encontra-se em organismos e documentos internacionais. Embora com origens, motivações e enfoques distintos, como se verá, esses dois discursos vão se encontrar na contemporaneidade, retroalimentando-se.

Tudo isso tem levado a um reconhecimento social – verdadeiro ou não – de uma possível “corrupção sistêmica”, que trespassa os contornos tradicionais da corrupção enquanto este ou aquele tipo penal protetor do funcionamento da máquina estatal em face de pontuais ações deletérias, para a de um fenômeno internacional que teria capacidade de abalar economias e enfraquecer o poder do Estado-nação em face do crime organizado. Com relação a isso, no entanto, há muitas e contundentes assertivas, porém, poucas certezas.

Quanto a essa ausência de evidências com pouco grau de dúvidas, inclusive, importa frisar, para fins de uma ponderação mais realista, que há intrinsecamente relevantes dificuldades de mensuração do fenômeno da corrupção. Como “crimes sem vítimas” que são nas hipóteses do pactum sceleris, ou por muitas vezes envolverem poderosos, ensejando-se temor entre as pessoas relacionadas aos fatos, ou mesmo pela própria variabilidade da criminalidade de que trata, com distintos modus operandi nos mais diversos grupos e atores sociais, reconhecem-se como bastantes significativas as cifras negras de corrupção 72 . Isso quer dizer, em última análise, que não existem dados confiáveis sobre o assunto: razão pela qual os já notórios índices de corrupção da organização não governamental Transparência Internacional 73 – o Índice de Percepção da Corrupção e o Barômetro Global da Corrupção – baseiam-se em percepções e não em dados objetivos – ademais –, nivelando contextualizações sociais distintas 74 .

Assim é que a pressão global em torno do tema é potencializada por dados subjetivos que parecem se realimentar. Ou seja, porque há uma sensação – ou mal-estar social 75 – disseminada por gestores atípicos da moral, capitaneados pela mídia, no sentido de haver uma corrupção sistêmica ou generalizada, em larga ou pequena escala, cidadãos podem tender a uma postura de intolerância e de fácil assimilação negativa quanto ao tema. Demais disso, a incisiva e incessante exploração de grandes escândalos 76 pelos mass media leva essa percepção às últimas consequências.

Esse é o pano de fundo que compõe a contemporânea postura internacional de “luta global” contra a corrupção. Apesar de essa tendência ter-se iniciado a partir dos Estados Unidos da América no contexto de desdobramento das investigações encetadas logo após o escândalo de Watergate 77 e, ainda, sob a égide da Guerra Fria, também como uma reposta às acusações soviéticas de degradação social promovida pelo capitalismo, fatos que levaram à promulgação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) no ano de 1977, certo é que no final do século XX e início do XXI constata-se relevante radicalização de seus característicos 78 , principalmente por conta da tônica econômica da globalização e seus processos de privatização. Em outros termos, a corrupção é hoje um tema internacional.

4.5.1.1. A política criminal da corrupção: quadro internacional e sua influência no Brasil

Significativo protagonismo existe da pressão internacional no quadro neocriminalizador em torno da corrupção nas últimas décadas 79 . São inúmeros os documentos regionais e internacionais propriamente ditos oriundos de entidades como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a Organização das Nações Unidas (ONU), a União Europeia (UE), o Conselho da Europa (CE), a União Africana (UA) e a Organização dos Estados Americanos (OEA), que têm levado ao expansionismo penal aferido em nosso entorno jurídico-cultural.

Concretamente, isso tem ensejado uma apreensão do fenômeno enquanto algo para além do Estado, ou seja, alargando-se a compreensão tradicional da corrupção como referida à degradação na seara pública 80 . É por isso que se invocam incriminações como as referenciadas à corrupção internacional, à corrupção privada, à corrupção desportiva, ao enriquecimento ilícito etc. Para além da agudização harmônica de processos de criminalização primária nas órbitas internas, tem-se procurado fomentar instrumentos de prevenção e cooperação internacional para fins de investigação, punição e recuperação de ativos.

Por iniciativa norte-americana, a partir de discursos políticos do então vice-presidente Al Gore, o tema do cerceamento à corrupção foi levado ao âmbito da agenda diplomática latino-americana em 1994 81 . O crescimento das relações comerciais chinesas, principalmente, em tradicional área de influência comercial dos Estados Unidos da América, de um lado, com o controle severo decorrente da aplicação do FCPA sobre as empresas norte-americanas, de outro, agudizou a insatisfação dos agentes políticos e econômicos deste último país no sentido de sofrerem consectários negativos no comércio, fruto da ação corruptora de competidores estrangeiros nesse específico mercado, composto por nações em desenvolvimento e com significativo histórico de tolerância para com atos de corrupção 82 .

Assim, foi a pressão norte-americana junto à OEA que levou, dois anos depois, à Convenção Interamericana contra a Corrupção, subscrita por trinta e quatro Estados-membros e não ratificada apenas por Barbados, conhecido “paraíso bancário”. A convenção, que entrou em vigor em março de 1997, foi o primeiro instrumento jurídico internacional sobre corrupção. Seu preâmbulo inclui especificamente o reconhecimento do impacto negativo internacional da corrupção e a necessidade de adoção de instrumentos para seu enfrentamento, mediante a cooperação internacional, com destaque para mecanismos de extradição, de rastreamento e de confisco de bens, além de assistência para obtenção de provas.

A seguir, a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, elaborada pela OCDE 83 , foi firmada em dezembro de 1997, também após significativa pressão norte-americana. Isso porque, até aquele momento, os Estados Unidos da América eram o único país que punia criminalmente seus cidadãos pela prática de corrupção em face de funcionários públicos estrangeiros 84 . Por esse motivo, vozes consideravam, como sinalizado, que estavam em posição de desigualdade no âmbito comercial internacional, já que agentes econômicos de outros países poderiam recorrer à corrupção para a conquista de mercados globais 85 .

No mesmo influxo, e mencionando expressamente as ações levadas a efeito pela OCDE, além de outras entidades, a Convenção Penal sobre a Corrupção, do Conselho da Europa, foi aprovada em abril de 1999 – após diálogos iniciados ainda em 1997 –, na cidade de Estrasburgo. No preâmbulo desse documento, já se acolhe, no âmbito europeu, a mesma lógica argumentativa da convenção anteriormente mencionada, conclamando-se por esforços internacionais a encetar uma “luta” contra a corrupção, tida como prática deletéria em detrimento, entre outros pilares sociais, da democracia e da livre concorrência 86 . Esta última menção sinaliza ser o movimento mote para adoção de agendas econômicas – ademais, deslegitimando os Estados Nacionais.

Ainda com vistas a uma padronização de legislação e medidas preventivas e repressivas em nível universal – isto é, adotando-se estratégia de uniformização jurídica –, e em face do alcance limitado da OCDE, por iniciativa norte-americana, a ONU passou, no mesmo período, a encampar o discurso em prol do cerceamento à corrupção. Inicialmente por meio de gestões junto à Oficina Contra as Drogas, logo a seguir organizou-se, em Palermo, no mês de novembro de 2000, a Convenção das Nações Unidas contra a Delinquência Organizada Transnacional, cujo documento determinou expressamente a seus países signatários a previsão dos crimes de corrupção ativa e passiva de funcionários públicos nacionais e sugeriu o mesmo com relação a funcionários estrangeiros.

Posteriormente a esta última convenção, a Assembleia Geral da ONU aprovou resolução específica 87 relativa à necessidade de elaboração de um instrumento jurídico internacional especificamente voltado ao tema da corrupção, o que levou à realização da Convenção de Mérida, em 2003. Além dos intuitos de cooperação internacional para fins de prevenção da corrupção, de promoção de programas de integridade para o mesmo fim e de adoção de medidas de recuperação de ativos, o documento internacional em destaque explicita – e emblematicamente – declara como seus fins “combater” a corrupção, também se utilizando, em seu artigo 1 88 , da expressão “luta contra a corrupção”. A partir disso, o discurso de cerceamento à corrupção, bem como as respectivas legislações nacionais, em nosso entorno jurídico-cultural, alinham-se a essa lógica de esgarçamento penal 89 . No caso brasileiro, a convenção foi acolhida em nosso ordenamento interno por meio do Decreto nº 5.687/2006.

Como mais evidente influência desse movimento político-criminal internacional sobre a legislação brasileira, tem-se a previsão, em 2002, por meio da Lei nº 10.467, dos crimes de corrupção ativa em transação comercial internacional e de tráfico de influência em transação comercial internacional, entre os crimes contra a administração pública. Mas o alcance da retórica bélica anticorrupção vai mais além disso. Ao lado de peculiaridades nacionais, ela incrementa um discurso legislativo de recrudescimento que também, e.g., levou à exasperação de penas dos artigos 317 e 333 do Código Penal, em 2003, ou que encetou uma série de projetos legislativos com vistas à criação dos crimes de corrupção privada e de enriquecimento ilícito, de inserção dos delitos de corrupção no rol de crimes hediondos, além de inúmeras medidas, ou “pacotes”, de aumento repressor penal e processual penal em matéria de crimes contra a administração pública.

Em face dos diuturnos escândalos explorados pelos mass media, com constantes novas grandes operações policiais, ao lado do protagonismo da chamada “Operação Lava Jato”, de fim e alcance incertos, ao que tudo indica, dificilmente a postura recrudescedora penal no que tange aos crimes contra a administração pública se arrefecerá em um futuro próximo no Brasil. A somarem-se as pressões internacionais capitaneadas por interesses norte-americanos, sinaliza-se, inclusive, o aumento do espectro repressor a atividades eminentemente privadas.

Enfim, a questão da corrupção tem se mostrado com significativa complexidade, tendo se notabilizado nas últimas décadas pela exasperação do recrudescimento punitivo. Em face da desfiguração do Direito Penal dessa postura decorrente, acompanhada de uma percepção social de ínfima capacidade de contenção perpetrada, urge o repensar de mecanismos preventivos, além dos contornos dogmáticos subjacentes à problemática.

4.5.2. A prevenção da corrupção e as respostas dogmáticas

Desde o alerta de Beccaria 90 , frisa-se a necessidade de prevenção delitiva enquanto mecanismo racional e humanitário mais condizente com a lógica do Direito Penal. No caso do cerceamento da corrupção, o alerta iluminista renova-se diuturnamente, diante do agudo esgarçamento da função simbólica jurídico-penal ocorrente nas últimas décadas, o qual não revela sinais de desgaste 91 . Ao revés, os documentos encabeçados por Estados Unidos da América e União Europeia são no sentido do endurecimento repressivo.

De qualquer maneira, partindo-se dessa importante premissa em prol da prevenção, não se pode negar que as medidas verdadeiramente efetivas contra a corrupção são por demais complexas, mas indispensáveis. Pontualmente, entre os aspectos mais relevantes, perpassam por reformas no sistema eleitoral e regras de seu financiamento, remuneração adequada dos agentes públicos, estabelecimento de códigos de conduta que levem em conta as especificidades das mais diversas funções públicas, fortalecimento de sistemas de controle interno e externo da administração, maior transparência na prestação das funções públicas e acesso a suas informações e drástica redução da possibilidade de exercício de cargos em comissão por agentes não concursados 92 . Genericamente, por certo, ensejam uma sensibilização cidadã que diz respeito inclusive à formação educacional adequada, esclarecimentos constantes das atividades públicas e redução da burocracia estatal.

Também faz parte desse contexto a reflexão acerca da necessidade ou não de regulamentação da atividade de “lobby”. Essa representa uma preocupação hodierna dos sistemas democráticos, uma vez que faz parte de sua essência o encaminhamento de demandas de grupos sociais ou econômicos ao poder público, especialmente o parlamento, tendo crescido a importância dessas coletividades em face das configurações pós-modernas 93 . De tradição anglo-saxônica, tendo surgido na Inglaterra ainda no século XIX 94 e se desenvolvido posteriormente nos Estados Unidos da América, com detalhada disciplina, a qual ganhou significativa abrangência após a Segunda Guerra Mundial 95 , a atividade profissional de encaminhamento de pleitos junto a agentes políticos costuma ser apreendida no Brasil com certa conotação de ilicitude 96 . Em outras palavras, não é incomum a associação da compreensão da atividade enquanto algo facilitador do mercadejar espúrio com a função pública junto aos poderes legislativo e executivo.

Nesse sentido, a prática – considerada politicamente importante – é objeto de tentativa de regulamentação por meio do projeto de lei da câmara dos deputados, nº 1.202/2007 97 , ainda em tramitação, que pretende disciplinar a atividade de “lobby” e a atuação dos grupos de pressão ou de interesse e assemelhados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal. Com a delimitação da atividade, o projeto legislativo tem por escopo estabelecer transparência e limitar a influência de grupos de interesse na tomada de decisões administrativas e legislativas, evitando-se práticas corruptas. Para tanto, fixa regras de credenciamento e audiências com autoridades. Por fim, pretende submeter a atuação dos profissionais credenciados a controle por parte do tribunal de contas e erigir novo ato de improbidade administrativa na condução desvirtuada das atividades.

Em suma, o caminho é demorado, amplo e dificultoso, mormente diante da escassez de recursos de um país em desenvolvimento, como o Brasil. De qualquer forma, alguns pontos mostram-se mais sensíveis e não necessariamente ensejam gastos públicos significativos para a sua consecução, bastando vontade política em sua adoção. Diante do mutante colorido de nossa realidade concreta, o viés jurídico da disciplina da corrupção não pode ter apenas o enfoque da atividade burocrática estatal. Antes disso – e principalmente – o olhar sobre a classe política é essencial, mormente acerca dos temas de financiamento de partidos políticos e campanhas e de escolha do pessoal de confiança 98 . Nesses pontos estão as fontes dos maiores escândalos de corrupção da atualidade.

O financiamento de campanhas eleitorais é um dos temas mais sensíveis nos ordenamentos democráticos 99 . Isso porque “a corrupção, a troca que ocorre entre quem tem dinheiro e entre quem tem poder decisório, é vista como uma das armas para a conquista ou para a manutenção do poder político100 . Se, por um lado, isso não é um problema exclusivo de países subdesenvolvidos 101 - 102 , por outro, no caso brasileiro, há uma suscetibilização da temática em razão da existência de um sistema pluripartidário de cunho fisiológico 103 , no qual a ideologia cede passo à simples conquista de votos, mediante discursos cambiantes e, em geral, demagógicos. E uma vez eleito mediante o sistema proporcional, no caso do poder legislativo, ocorre significativo distanciamento do detentor do mandato para com seus eleitores, o que certamente contribui para uma ausência de maior fiscalização de sua atuação. Quanto ao financiamento eleitoral propriamente dito, seu controle parece relegado a um papel precipuamente formal, de natureza contábil 104 .

De qualquer modo, tanto na esfera executiva ou legislativa, o exercício do cargo pode representar, em um aspecto, o momento de adimplemento do débito espúrio com o financiamento dado à campanha por parte do poder econômico, mediante contratos públicos, aprovação de leis e emendas, indicação para cargos em comissão etc., como a oportunidade de novos “negócios” com vistas a financiamentos futuros para a manutenção do político no poder. Essa problemática é frisada, em linhas gerais, tanto na citada ação penal nº 470/DF, do STF, isto é, “caso do mensalão”, como na chamada “Operação Lava Jato”.

No caso brasileiro, a sistemática do financiamento eleitoral ocorre por meio de um modelo misto, público e privado. Quanto às fontes públicas, há o chamado “fundo partidário” (fundo especial de assistência financeira aos partidos políticos), enquanto as fontes privadas são formadas por doações particulares. Em primeiro lugar, os partidos políticos possuem direito a recursos provenientes de citado fundo público 105 , que se encontra previsto no artigo 17, § 3º, da Constituição de 1988, e é regulamentado pelos artigos 38 e seguintes do Código Eleitoral, além de outras normas. Basicamente, o “fundo partidário” é formado por dotações orçamentárias da União, multas, penalidades, doações e outros recursos financeiros que lhes forem atribuídos por lei.

Os recursos provenientes desse fundo, contudo, vêm representando na prática uma parcela muito pouco significativa do total de gastos das campanhas eleitorais, uma vez que a maioria absoluta destes é paga por doações particulares, isto é, dos próprios candidatos, de integrantes do partido ou terceiros. Desde os anos 90 da centúria passada – em razão de alteração legal decorrente do escândalo político envolvendo as doações feitas para a campanha presidencial que elegeu Collor de Mello presidente –, as pessoas jurídicas sempre foram os maiores doadores. Em 2011, todavia, a ordem dos advogados do Brasil ingressou com ação direta de inconstitucionalidade ( ADI nº 4.650 ) perante o supremo tribunal federal questionando trechos nesse sentido previstos na Lei Eleitoral 106 e na Lei de Partidos Políticos 107 .

Em setembro de 2015, por 8 votos a 3, o excelso pretório “julgou procedente em parte o pedido formulado naAção Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.650para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais”. Paralelamente a esta ação, tramitou no Congresso Nacional o projeto de Lei de Reforma Política – Lei nº 13.165/2015 – com previsão de possibilidade de financiamento privado em campanhas eleitorais. Uma vez aprovado, houve veto presidencial quanto a este último.

A impossibilidade em questão é entendida como forma de se inibir a corrupção 108 e o domínio econômico sobre o poder político, o que, ademais, sinaliza-se como adequado com vistas a uma competição em igualdade de condições e sem a fabricação de candidatos consoante uma campanha grandiosa baseada no marketing. Não obstante, a crítica recebida, como a feita pelo ministro Gilmar Mendes, que em seu voto divergente manifestou-se contrariamente a um modelo que priorize o financiamento público de campanhas, entende que o problema não está propriamente no financiamento feito por empresas, mas na ausência de maior controle sobre o fenômeno. Demais disso, o financiamento privado permitiria a melhor competição daqueles que estariam mais sintonizados com os interesses de uma determinada sociedade 109 .

Tais argumentos, entretanto, não se sustentam, uma vez que essa conexão não se consubstancia com a sociedade enquanto sinônimo do conjunto de cidadãos, mas com parcela ínfima desta, formada exclusivamente pelas elites econômicas. A conexão, ou sintonia, com a cidadania é expressa por doações de pessoas físicas, não obstadas. Diante disso, a vedação ao financiamento eleitoral por empresas mostra-se como medida salutar extrapenal de cerceamento à corrupção 110 , devendo haver controle ante sua tentativa de burla 111 .

A problemática em foco, ademais, possui implicação na chamada doação por contabilidade paralela (popularizada pela expressão “caixa 2”), o que tem fomentado inclusive um discurso por sua específica criminalização: caso das citadas “10 medidas contra a corrupção”, capitaneadas pelo ministério público federal brasileiro. Também faz parte da crítica daqueles que entendem que se há de permitir o financiamento eleitoral por meio de pessoas jurídicas, pois sua vedação estaria a fomentar a doação espúria por meio de referida contabilidade escamoteada. A discussão possuiu significado durante o curso da ação penal nº 470/DF 112 , no pretório excelso, e acirrou-se em 2017, tanto por conta de desdobramentos da “Operação Lava Jato” como diante do julgamento relativo à cassação da chapa presidencial eleita em 2014, formada por Dilma Rousseff e Michel Temer, perante o tribunal superior eleitoral 113 .

Em linhas gerais, volta-se a atenção à conduta perpetrada por candidatos a cargos de eleição majoritária ou proporcional, bem como seu comitê financeiro partidário, consistente no recebimento de valores sem a devida declaração à Justiça Eleitoral. Segundo algumas manifestações de políticos pátrios 114 , isso não seria crime, por falta de previsão específica na legislação penal: razão pela qual justamente haveria a proposta recente de sua criminalização. Esse discurso, em realidade, viu-se contextualizado por um inusitado ideário declarado de “anistia” a todos que assim procederam até a aprovação da novel incriminação 115 .

O debate político, todavia, vem se encaminhando de modo controverso, existindo espaço para discussão. Há dúvidas quanto à atipicidade ou não do recebimento de recursos não declarados por parte de candidatos em eleições. A conduta poderia se subsumir ao artigo 350 do Código Eleitoral, que pune aquele que “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”, muito embora jurisprudência e doutrina majoritárias 116 venham entendendo negativamente, no geral, asseverando não ter caráter documental a declaração de valores à justiça eleitoral. Demais disso, insta notar que, se o recebimento paralelo ocorre como pagamento de propina a um candidato que, por exemplo, tenta a reeleição, há consumação ou exaurimento do crime de corrupção passiva por parte daquele 117 .

Por conseguinte, a legislação penal brasileira desvela insegurança nas situações referenciadas, abrindo-se espaço para uma proposta com novéis incriminações específicas 118 , que há de ser recebida com cautela eis que se escora em um discurso moralizador voltado ao simbolismo jurídico-penal. A mudança de etiquetas pretendida, para algo já cerceado, ou a criação de uma novel proibição, caso correto o entendimento jurisprudencial prevalente, não possui o condão de evitar as práticas deletérias descritas, o que perpassa exclusivamente pelo incremento dos meios de controle.

Outra medida preventiva quanto a práticas corruptas no seio administrativo que merece ser referenciada diz respeito à limitação a cargos em comissão. A regra fundamental para ingresso no serviço público ocorre por meio de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo de provimento efetivo ou emprego público 119 . Essa é a previsão estabelecida no inciso II do artigo 37 da Constituição de 1988, o qual, todavia, possui uma ressalva atinente às “nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. As funções, a seu turno, que também não possuem necessidade de certame, possuem compreensão residual, fora da unidade de atribuições da administração pública, sendo de duas espécies: as de confiança, exercidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, para atribuições de chefia, direção e assessoramento, e as desempenhadas por contratos por tempo determinado, para atender a necessidades excepcionais de interesse público 120 .

Originariamente, o inciso V do mesmo artigo estabelecia que os cargos em comissão e as funções de confiança seriam exercidos “preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei”, o que, na prática, permitia vasta discricionariedade para se contornar a necessidade de celebração de certames em funções de confiança e em cargos comissionados 121 . A Emenda Constitucional nº 19/1998, dita da Reforma Administrativa 122 , ao procurar estabelecer um aperfeiçoamento da conformação desta, consoante um modelo mais próximo ao gerencial, dentre outras medidas – como, destacadamente, a inclusão da eficiência como um dos princípios norteadores da administração –, limitou as funções de confiança a detentores de cargos efetivos, coibindo, assim, cargos comissionados em atividades de relevo determinado. Com relação aos cargos comissionados, a nova disciplina permitiu-os para funções de direção, chefia e assessoramento, reservados percentuais mínimos previstos em lei para servidores de carreira 123 .

Dessa maneira, a emenda em foco representou uma restrição à possibilidade de acesso ao serviço público sem a necessidade de submissão a concurso público, o que se denota como algo positivo, uma vez que este último representa um critério de seleção consoante os princípios que regem a administração pública, permitindo que esta seja composta pelos melhores quadros disponíveis 124 .

Os cargos em comissão são ocupados em função de afinidade e de relação de confiança existente entre os nomeados e a autoridade nomeante, o que concede ampla margem de subjetividade a esta última, nem sempre preocupada com o interesse público. Por serem, no fundo, cargos de confiança, não há estabilidade, sendo, além de livre nomeação, também de livre exoneração. A existência do instituto, se por um lado pode se justificar pela necessidade de uma consecução de atividades públicas mais dinâmica e consoante, as escolhas políticas feitas periodicamente por instrumentos democráticos, por outro, remonta a uma passado autoritário, de clientelismo e patrimonialismo 125 da coisa pública em nosso país. A livre nomeação e exoneração pode facilmente representar moeda de troca para práticas espúrias. Por conseguinte, a nomeação sem concurso público dá azo à corrupção e ao nepotismo: razão pela qual há de ser limitada ao máximo possível.

Assim como se notam regras restritivas com vistas a se evitar práticas espúrias 126 , existem outras autorizativas que vão se sucedendo em termos de maior permissividade 127 , sendo que essas não exigem qualquer justificativa. Muitas vezes quanto a estas há discussões judiciais, levando a decisões que buscam estabelecer balizas 128 . Diante desse quadro, há insegurança jurídica em foco sensível de desvios na seara pública. Por esta razão, insta a edição de emenda constitucional 129 e/ou lei federal regulando o assunto, com vistas à supressão da falta de critérios.

Referida medida, somado ao incremento material dos diversos órgãos de fiscalização, bem como sua maior articulação 130 , mostra-se como providência preventiva que abstrai do esgarçamento do ramo jurídico-penal, dotando de racionalidade e maior eficiência a coibição de práticas ilícitas no âmbito da administração pública.

Com relação às respostas dogmáticas estritamente jurídico-penais à questão em análise, mostra-se forçoso mencionar as propostas de criação dos crimes de enriquecimento ilícito e de corrupção privada, de adoção ou – no caso brasileiro – alargamento, das hipóteses de responsabilidade penal da pessoa jurídica, além do ideário nacional de inserção da corrupção no rol de crimes hediondos.

Quanto à proposta de criação de um tipo penal de enriquecimento ilícito, nota-se sua sugestão na Convenção Interamericana contra a Corrupção, na Convenção da União Africana, bem como na Convenção de Mérida. A ideia foi encampada, no Brasil, em diversos projetos de lei da Câmara dos Deputados (PL) ou do Senado Federal (PLS). Até o momento de elaboração da presente pesquisa, são os principais: PL nº 5.586/2005 131 , PL nº 5.363/2005 132 , PLS nº 236/2012 133 , PLS nº 327/2016 134 , PL nº 4.850/2016 135 e PLS nº 280/2016 136 . Basicamente, a incompatibilidade entre a riqueza ou o padrão de vida do agente público relativamente a seus proventos ensejaria a presunção de origem patrimonial criminosa.

No caso brasileiro, o ideário genérico de punição ao enriquecimento ilícito remonta à chamada “Lei Bilac Pinto”, Lei nº 3.502/1958 137 , de caráter administrativo e cível, mas inserida em uma concepção de cerceamento à corrupção 138 . De inspiração anglo-saxônica, as sanções cominadas eram de perda dos bens havidos ilicitamente e de ressarcimento ao Erário. A “Lei Bilac Pinto” foi revogada expressamente pela Lei de Improbidade Administrativa, em 1992.

A intenção de estabelecimento de uma previsão de natureza penal nesse influxo, todavia, claramente viola o princípio da presunção de inocência, uma vez que, constatada a riqueza não condizente com o salário do agente público, este é quem deverá provar sua origem lícita 139 . Trata-se, em realidade, da consagração da falência investigativa do Estado com relação a atos de corrupção, não demonstrados por uma persecução penal anterior, que se pretende punir por via transversa, tolhendo-se os pilares democráticos. Dessa maneira, após a promulgação de tal espécie delitiva em Portugal, no ano de 2011, o excelso pretório do país declarou sua inconstitucionalidade, por entendê-la violadora do princípio da presunção de inocência, do direito ao silêncio do acusado e, também, por não revelar de modo claro qual seria o bem jurídico tutelado na hipótese 140 .

O artigo 21 da Convenção de Mérida sugere, ainda, a tipificação da corrupção privada, o que, apesar de estabelecimento de mera faculdade, já denota relevante influência sobre seus países signatários. Nas órbitas regionais, por outro lado, verifica-se uma mais incisiva ainda mudança de paradigmas na compreensão do fenômeno da corrupção, isto é, seu alargamento conceitual para além da esfera pública, muitas vezes exigindo-se referida incriminação 141 . É o que ocorre no espaço europeu (e.g., Decisão Marco 2003/568/JAI e Convenção Penal do Conselho da Europa) e africano (Convenção para Prevenção e Combate à Corrupção).

Essa amplificação na compreensão da corrupção – historicamente atrelada à noção de desvios nas atividades públicas para fins particulares –, longe de inusitada, decorre de um momento social e político-econômico no qual o Estado vem tendo mitigado seu papel e importância, em prol de agentes privados – destacadamente, empresas transnacionais –, movimento confirmado por privatizações crescentes e transferências constantes de funções públicas a particulares. O próprio alargamento conceitual de “funcionário público” para fins penais por parte da legislação, aqui e alhures, confirma esta tendência.

Nesse sentido, os contornos neoliberais assumidos pela globalização econômica, com ideais autorregulatórios e de soberania do mercado, deslocaram o eixo decisório para o setor privado 142 , sendo então natural a identificação deste como o espectro de poder antes aferido na esfera pública. Além da enorme capacidade econômica, a própria estrutura organizacional complexa e hierarquizada das grandes empresas – com seu presidente (“Chief Executive Officer CEO”), órgãos como assembleia geral e conselho fiscal, auditorias internas e externas, ampla fragmentação de funções, etc. – contribui a tanto.

A respeito da matéria, a doutrina debate-se acerca do real bem jurídico tutelado, questão imprescindível para constatação preliminar quanto à sua legitimidade, ou mesmo, em caso positivo, na hipótese presentemente investigada, pertinência de subsunção à categoria dos crimes contra a administração pública, em uma visão tradicional, ou contra as funções públicas, conforme a concepção ora defendida.

Quanto ao bem jurídico tutelado no delito de corrupção privada, então, constata-se um ponto de vista individual, que se biparte em duas correntes, e outro supraindividual. Segundo a primeira categoria, na primeira corrente, lastreada na legislação holandesa, o bem jurídico estaria atrelado à quebra de confiança, ou deslealdade, por parte do empregado, com relação a seu empregador. Em outras palavras, cuida-se de uma acepção eminentemente laboral do fenômeno. Ainda quanto ao foco individual, todavia, há uma concepção exclusivamente patrimonialista, escorada na legislação italiana, que identifica o bem jurídico in casu no prejuízo ocasionado ao empregador ou empresa por parte de seu empregado.

Por fim, quanto ao viés supraindividual, sobressai a compreensão alemã, relacionada à ideia de proteção da livre concorrência 143 . Nesse sentido, a atuação corrupta na esfera empresarial prejudicaria a liberdade do mercado, substituindo-se a atuação objetivamente mais vantajosa para o desenvolvimento econômico por razões pessoais. Em nome desse interesse, assim, erige-se o delito de corrupção privada, enquanto categoria de perigo abstrato, prescindindo-se da efetiva aferição de qualquer prejuízo.

Mais do que querela acadêmica, como nota Perez Cepeda e Benito Sánchez 144 , a visão quanto ao escorreito bem jurídico tutelado na hipótese possui consequências práticas fundamentais quanto à incidência penal. Isso porque, no modelo individual, faz-se necessário o desconhecimento da prática corruptiva por parte do empregador, sob pena de atipicidade, enquanto, no caso da visão supraindividual, isso é irrelevante.

De qualquer modo, ao examinar o conteúdo e o histórico do movimento internacional relativo à corrupção, a partir do final dos anos 90 do século passado, nota-se que o sentido empregado é aquele mesmo de proteção da livre concorrência de modo mais amplo possível, seja por atuações danosas em respeito a entidades públicas ou privadas. Sem dúvidas, a livre concorrência possui cariz jurídico-penal, podendo ser tutelada por este ramo do Direito. Todavia, caso se opte politicamente pela criação do delito de corrupção privada, claro está que tal não poderá se dar, por falta de assimetria, dentre os crimes identificados contra as funções públicas, visto que de sentidos diversos 145 .

No caso brasileiro, inclusive, muito embora ainda não exista a catalogação jurídico-penal, isto é, o nomen iuris, “corrupção privada”, assemelhada previsão no sentido das manifestações internacionais já ocorre na denominada Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996), em seu artigo 195, incisos IX e X 146 . Desta maneira, veda-se criminalmente tanto a conduta daquele que oferece vantagem ao empregado do concorrente como a de quem recebe ou aceita promessa de vantagem do concorrente do empregador. Indubitavelmente, há similitude com as condutas de corrupção ativa e passiva, todavia, em um âmbito privado, tutelando-se a livre concorrência. Caso se entenda, em termos político-legislativos, que o elemento normativo “concorrente”, constante dos tipos em vigor, reduz a incidência penal de modo demasiado em relação à proteção do bem jurídico, razoável seria a reflexão quanto à sua alteração, o mesmo valendo com relação às escassas consequências jurídicas do delito ou o seu modo de apuração (já que se cuida de hipóteses de ação penal privada). O que se sinaliza como inadequado, no entanto, é a simples sobreposição de um novo tipo penal de “corrupção privada”, com vistas a mera rotulação, ignorando-se a atual conformação da lei penal pátria 147 - 148 .

O protagonismo das empresas transnacionais na contemporaneidade, somado a seu foco criminógeno especificamente quanto aos crimes econômicos e à corrupção, pública ou privada, renovam a discussão e, simultaneamente, a pressão internacional, por adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica 149 . O temário da responsabilidade penal da pessoa jurídica, contudo, possui ainda controvérsia, mormente na doutrina penal brasileira 150 . De qualquer modo, nota-se seu reconhecimento crescente nos países de tradição jurídica europeia-continental, fundamentalmente por pressão internacional anglo-saxônica – por tal razão, a maioria dos documentos internacionais contra corrupção, v.g., sugere ou exige a responsabilização das corporações por tais práticas 151 . Tanto é assim que, no caso pátrio 152 , tramitam projetos de lei no Congresso Nacional com vistas a seu alargamento para além do constante na Lei dos Crimes Ambientais, de 1998 153 .

4.6. Dificuldades pontuais nas demais previsões do Título XI

Para além de todas as controvérsias postas, genericamente quanto ao simbolismo, moralismo e antecipação de tutela penal, desproporcionalidades sancionatórias e duplas punições, e particularmente em matéria de corrupção, a maioria das demais figuras penais disciplinadas sob a rubrica em análise possui inadequações de variados matizes, as quais, não raro, se sobrepõem. São textos legais problemáticos nos tipos incriminadores, previsões organicamente deslocadas – que comprometem a identificação do real bem jurídico tutelado – e previsões questionáveis, dentre as quais se destacam as de mera infração de dever. Nesse influxo, uma reflexão quanto à necessidade de redesenho dos crimes em destaque perpassa pelo enfrentamento destas significativas dificuldades. Mas antes há que se mencionar a problemática redação do conceito penal de “funcionário público”.

4.6.1. As redações legais controvertidas

São inúmeras e de nuances variadas as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais relativas aos delitos insculpidos no título dos crimes contra a administração pública, decorrentes das redações legais estatuídas. Em outros termos, palavras ou expressões equívocas, frases mal elaboradas ou omissões de determinados esclarecimentos ensejam insegurança jurídica, o que denota a necessidade de reformas pontuais.

Antes da análise dos tipos específicos demonstrativos dessas dificuldades, importa referenciar o conceito legal de funcionário público enquanto revelador de incertezas. A previsão de regra de interpretação autêntica tal como a presente no artigo 327 154 nada mais representa, como mencionado, do que o estabelecimento de um critério de imputação para fins de conformação de consectários penais a pessoas detentoras de uma especial situação jurídica, que podem levá-las à condição de sujeitos ativos de certos delitos, dentre outras consequências gravosas. Mas, além disso, o conceito serve à identificação de sujeitos passivos em certos casos. Assim, per se, na falta de um critério pertinente estabelecido no Direito Administrativo que pudesse ensejar a remissão penal, um regramento tal qual o estatuído no artigo 327 mostra-se pertinente com vistas ao erigimento de uma sistemática jurídico-penal clara e segura e consoante o bem jurídico penalmente tutelado, exclusiva ou precipuamente, no título em questão.

Tais observações, por certo, e consoante o apontado supra, não significam que o atual texto legal pátrio não seja infenso a críticas. Muito ao revés. Em primeiro lugar, a expressão “funcionário público” revela-se como inadequada 155 , não possuindo maior capacidade de sinalização comunicativa das condições de imputação que podem levar a uma catalogação especial de sujeitos ativos e passivos de determinados delitos, ou ensejar outros efeitos jurídicos, como de reconhecimento de circunstância agravante ou de causa de aumento de pena, dentre outros consectários. Em realidade, como dito, melhor seria a utilização do termo “agente público156 , ao qual, somado a uma novel nomenclatura do título em comento, enquanto referente aos “crimes contra as funções públicas”, haveria de apontar o bem...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090110/capitulo-4-problemas-atuais-do-titulo-xi-da-parte-especial-do-codigo-penal-brasileiro-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018