Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 5 – Formas Extrapenais de Proteção da Administração Pública

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5.1. Considerações preliminares

Os caracteres ínsitos do Direito Penal, dos quais se destacam os princípios da exclusiva proteção de bens jurídicos, da subsidiariedade, da ofensividade e da fragmentariedade, obrigam à necessária reflexão pela busca de alternativas legítimas ou mais eficientes para a tutela do regular funcionamento das atividades públicas. Esse premente olhar extrapenal tem como primeiro e fundamental – embora não exclusivo – foco o ramo jurídico-administrativo. Ou mesmo, conforme se verá, atuações judiciais extrapenais provocadas pela administração pública.

Muitas vezes, os procedimentos e processos administrativos revelam-se como mecanismos de prevenção e/ou repressão suficientes para determinada disciplina, como, por exemplo, com relação ao agente público detentor de cargo, o mesmo se dizendo com relação a um pontual procedimento de não confirmação na carreira. Ou ainda, contra particulares, conforme o processo administrativo de responsabilização previsto na Lei Anticorrupcao.

Demais disso, importante papel nesta seara possui o regramento da improbidade administrativa no Brasil, em face de agentes públicos e também de particulares. A despeito de específicas críticas que merecem a atual legislação, importa proceder a um refinamento de sua utilização, visto que vem se mostrando instrumento eficiente de tutela de desvios na atuação pública. Embora a ação de improbidade administrativa se desenvolva na esfera judicial, seu germe apuratório ocorre em âmbito administrativo, sendo sua essência de Direito Administrativo.

Ainda, importa refletir sobre o eventual papel de processos civis indenizatórios – diretamente ou de regresso contra integrantes do Estado ou contra extranei –, os quais inclusive poderiam assumir dimensão punitiva e, com isso, representar instrumento de uma política mais além do que simples reparatória. Normalmente esquecidos nesta discussão, podem significar, concretamente também, um mecanismo de contenção do controle penal.

Todas essas são ponderações relevantes dentro de uma crítica voltada à melhor disciplina dos crimes contra as funções públicas, pois poderão corroborar, inclusive, a compreensão, delege ferenda, de diversas descriminalizações e, com isso, fornecer maior racionalidade na proteção dos interesses afetos à cidadania em face da administração pública e seus agentes.

5.2. Procedimentos e processos administrativos e judiciais

Segundo MEIRELLES, “A Administração Pública, para registro de seus atos, controle da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos administrados, utiliza-se de diversificados procedimentos, que recebem a denominação comum de processo administrativo” 1 . Diante disso, apesar das divergências doutrinárias existentes, parece adequada a visão que compreende o processo administrativo enquanto um fenômeno relacionado a funções típicas ou atípicas da administração, abrangendo-se julgamentos perpetrados por tribunais administrativos, sem poder jurisdicional 2 . Essa forma de exteriorização da função administrativa, então, que ocorre mediante contraditório dos envolvidos conforme a dicção constitucional, mostra-se apta a interferir na esfera jurídica das pessoas 3 .

Os processos administrativos, como nota Nohara 4 , representam, assim, forma de controle da atuação administrativa, o que reflete a que, na prática, não deixem de revestir-se também de caráter preventivo. Isso significa que se afigura como um esquema técnico-jurídico que contribui para a lisura da atuação estatal, colaborando, por conseguinte, a se evitar a prática de ilícitos nesse âmago.

O aperfeiçoamento dessa disciplina, por conseguinte, representa um relevante estratagema com vistas a uma contribuição a que se evitem a prática de ilicitudes a partir do interior do funcionamento da máquina pública – caso da atuação dos agentes estatais – ou mesmo contra essa –, no caso particulares, por meio de um processo de responsabilização que o atinge a partir da esfera administrativa 5 . Ademais, o sancionamento levado a efeito pela própria administração, que se submete a um regime jurídico democrático pleno de garantias para a imposição de sanções que são gravosas, permite a afiguração de uma modulação repressiva em certa medida espelhada na penal, mas sem o estigma e o custo social dessa.

Nesse influxo, importa analisar a punição administrativo-disciplinar por meio de sindicâncias e processos administrativos, o caso da não confirmação em carreira, a disciplina de improbidade administrativa, a Lei Anticorrupcao e os processos cíveis indenizatórios que possuem a administração pública como parte autora, uma vez que, cada qual a seu modo e com distintas características, se harmonizados, podem representar mecanismo de cerceamento de lesões às funções públicas 6 .

5.2.1. A punição administrativo-disciplinar

O desempenho das funções públicas expõe os agentes que compõem a máquina administrativa, em sentido amplo, a três tipos de responsabilidades, quais sejam, penal, administrativa e cível. A responsabilização administrativa é a decorrente da transgressão de normas internas da administração, configurando a prática de um ilícito administrativo a ser apurado e sancionado por esta última. O ilícito administrativo pode ser perpetrado não apenas por servidores públicos, mas também por outros agentes, como empregados de empresas estatais ou servidores autárquicos contratados consoante as regras da Consolidação das Leis do Trabalho 7 . Referida observação mostra-se importante para frisar a latitude da possibilidade de punição disciplinar 8 .

Esta possui as mesmas finalidades que a sanção penal, isto é, preventivas e repressivas, podendo levar à exclusão dos quadros da administração do agente em exercício ou à cassação de aposentadoria daquele que venha a se encontrar nesta posição após a prática do ilícito. As sanções administrativas, assim, detêm significativa gravidade, razão pela qual não só sua imposição é cercada de garantias constitucionais 9 como, antes disso, sua própria previsão há de ser considerada no bojo da deliberação legislativa feita pelo parlamento quando da reflexão atinente à reforma da legislação penal, visto que envolta na ideia de ultima ratio.

Em outras palavras, a consideração político-legislativa quanto à criação do tipo incriminador obliterador das funções públicas, ou mesmo na deliberação pelo quantum de pena a ser estabelecido em alguma figura específica, perpassa, em crimes próprios, pela séria ponderação de o fato poder ou não ocasionar o desligamento do agente público. No caminho de racionalização das leis penais, essa postura volta-se para a reflexão de suficiência da sanção administrativa em cotejo com a penal. Se para uma conduta determinada, não tão gravosa, já se comina tal resposta, dificilmente pelo crivo jurídico-penal se justificará mais uma incidência, que nada mais representaria que violação à regra do ne bis in idem.

O mesmo se pode dizer, a depender da situação concreta, da simples exoneração do agente em procedimento de não confirmação na carreira.

5.2.2. O caso da não confirmação em carreira

O estágio probatório, ou de confirmação, é o período de treinamento, adaptação e avaliação a que são submetidos os indivíduos que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em certame e se encontram em efetivo exercício. O assunto foi disciplinado com maior minúcia com a Emenda Constitucional nº 19/1998 10 , que alargou o período de estágio probatório para três anos, para os ocupantes de cargos efetivos nomeados após concurso público, estabelecendo como condição para aquisição da estabilidade a realização de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

A regra constitucional, com vistas à imparcialidade, à moralidade e à eficiência, exige que a avaliação referida seja levada a efeito por meio de comissão composta por servidores estáveis, rechaçando a simples consideração do chefe imediato ou superior hierárquico. Caso não revele aptidão para o cargo, por meio de procedimento apuratório 11 , será exonerado. Apesar de se …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090111/capitulo-5-formas-extrapenais-de-protecao-da-administracao-publica-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018