Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 5 – Formas Extrapenais de Proteção da Administração Pública

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5.1. Considerações preliminares

Os caracteres ínsitos do Direito Penal, dos quais se destacam os princípios da exclusiva proteção de bens jurídicos, da subsidiariedade, da ofensividade e da fragmentariedade, obrigam à necessária reflexão pela busca de alternativas legítimas ou mais eficientes para a tutela do regular funcionamento das atividades públicas. Esse premente olhar extrapenal tem como primeiro e fundamental – embora não exclusivo – foco o ramo jurídico-administrativo. Ou mesmo, conforme se verá, atuações judiciais extrapenais provocadas pela administração pública.

Muitas vezes, os procedimentos e processos administrativos revelam-se como mecanismos de prevenção e/ou repressão suficientes para determinada disciplina, como, por exemplo, com relação ao agente público detentor de cargo, o mesmo se dizendo com relação a um pontual procedimento de não confirmação na carreira. Ou ainda, contra particulares, conforme o processo administrativo de responsabilização previsto na Lei Anticorrupcao.

Demais disso, importante papel nesta seara possui o regramento da improbidade administrativa no Brasil, em face de agentes públicos e também de particulares. A despeito de específicas críticas que merecem a atual legislação, importa proceder a um refinamento de sua utilização, visto que vem se mostrando instrumento eficiente de tutela de desvios na atuação pública. Embora a ação de improbidade administrativa se desenvolva na esfera judicial, seu germe apuratório ocorre em âmbito administrativo, sendo sua essência de Direito Administrativo.

Ainda, importa refletir sobre o eventual papel de processos civis indenizatórios – diretamente ou de regresso contra integrantes do Estado ou contra extranei –, os quais inclusive poderiam assumir dimensão punitiva e, com isso, representar instrumento de uma política mais além do que simples reparatória. Normalmente esquecidos nesta discussão, podem significar, concretamente também, um mecanismo de contenção do controle penal.

Todas essas são ponderações relevantes dentro de uma crítica voltada à melhor disciplina dos crimes contra as funções públicas, pois poderão corroborar, inclusive, a compreensão, delege ferenda, de diversas descriminalizações e, com isso, fornecer maior racionalidade na proteção dos interesses afetos à cidadania em face da administração pública e seus agentes.

5.2. Procedimentos e processos administrativos e judiciais

Segundo MEIRELLES, “A Administração Pública, para registro de seus atos, controle da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos administrados, utiliza-se de diversificados procedimentos, que recebem a denominação comum de processo administrativo” 1 . Diante disso, apesar das divergências doutrinárias existentes, parece adequada a visão que compreende o processo administrativo enquanto um fenômeno relacionado a funções típicas ou atípicas da administração, abrangendo-se julgamentos perpetrados por tribunais administrativos, sem poder jurisdicional 2 . Essa forma de exteriorização da função administrativa, então, que ocorre mediante contraditório dos envolvidos conforme a dicção constitucional, mostra-se apta a interferir na esfera jurídica das pessoas 3 .

Os processos administrativos, como nota Nohara 4 , representam, assim, forma de controle da atuação administrativa, o que reflete a que, na prática, não deixem de revestir-se também de caráter preventivo. Isso significa que se afigura como um esquema técnico-jurídico que contribui para a lisura da atuação estatal, colaborando, por conseguinte, a se evitar a prática de ilícitos nesse âmago.

O aperfeiçoamento dessa disciplina, por conseguinte, representa um relevante estratagema com vistas a uma contribuição a que se evitem a prática de ilicitudes a partir do interior do funcionamento da máquina pública – caso da atuação dos agentes estatais – ou mesmo contra essa –, no caso particulares, por meio de um processo de responsabilização que o atinge a partir da esfera administrativa 5 . Ademais, o sancionamento levado a efeito pela própria administração, que se submete a um regime jurídico democrático pleno de garantias para a imposição de sanções que são gravosas, permite a afiguração de uma modulação repressiva em certa medida espelhada na penal, mas sem o estigma e o custo social dessa.

Nesse influxo, importa analisar a punição administrativo-disciplinar por meio de sindicâncias e processos administrativos, o caso da não confirmação em carreira, a disciplina de improbidade administrativa, a Lei Anticorrupcao e os processos cíveis indenizatórios que possuem a administração pública como parte autora, uma vez que, cada qual a seu modo e com distintas características, se harmonizados, podem representar mecanismo de cerceamento de lesões às funções públicas 6 .

5.2.1. A punição administrativo-disciplinar

O desempenho das funções públicas expõe os agentes que compõem a máquina administrativa, em sentido amplo, a três tipos de responsabilidades, quais sejam, penal, administrativa e cível. A responsabilização administrativa é a decorrente da transgressão de normas internas da administração, configurando a prática de um ilícito administrativo a ser apurado e sancionado por esta última. O ilícito administrativo pode ser perpetrado não apenas por servidores públicos, mas também por outros agentes, como empregados de empresas estatais ou servidores autárquicos contratados consoante as regras da Consolidação das Leis do Trabalho 7 . Referida observação mostra-se importante para frisar a latitude da possibilidade de punição disciplinar 8 .

Esta possui as mesmas finalidades que a sanção penal, isto é, preventivas e repressivas, podendo levar à exclusão dos quadros da administração do agente em exercício ou à cassação de aposentadoria daquele que venha a se encontrar nesta posição após a prática do ilícito. As sanções administrativas, assim, detêm significativa gravidade, razão pela qual não só sua imposição é cercada de garantias constitucionais 9 como, antes disso, sua própria previsão há de ser considerada no bojo da deliberação legislativa feita pelo parlamento quando da reflexão atinente à reforma da legislação penal, visto que envolta na ideia de ultima ratio.

Em outras palavras, a consideração político-legislativa quanto à criação do tipo incriminador obliterador das funções públicas, ou mesmo na deliberação pelo quantum de pena a ser estabelecido em alguma figura específica, perpassa, em crimes próprios, pela séria ponderação de o fato poder ou não ocasionar o desligamento do agente público. No caminho de racionalização das leis penais, essa postura volta-se para a reflexão de suficiência da sanção administrativa em cotejo com a penal. Se para uma conduta determinada, não tão gravosa, já se comina tal resposta, dificilmente pelo crivo jurídico-penal se justificará mais uma incidência, que nada mais representaria que violação à regra do ne bis in idem.

O mesmo se pode dizer, a depender da situação concreta, da simples exoneração do agente em procedimento de não confirmação na carreira.

5.2.2. O caso da não confirmação em carreira

O estágio probatório, ou de confirmação, é o período de treinamento, adaptação e avaliação a que são submetidos os indivíduos que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em certame e se encontram em efetivo exercício. O assunto foi disciplinado com maior minúcia com a Emenda Constitucional nº 19/1998 10 , que alargou o período de estágio probatório para três anos, para os ocupantes de cargos efetivos nomeados após concurso público, estabelecendo como condição para aquisição da estabilidade a realização de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

A regra constitucional, com vistas à imparcialidade, à moralidade e à eficiência, exige que a avaliação referida seja levada a efeito por meio de comissão composta por servidores estáveis, rechaçando a simples consideração do chefe imediato ou superior hierárquico. Caso não revele aptidão para o cargo, por meio de procedimento apuratório 11 , será exonerado. Apesar de se entender que esta medida não constitui tecnicamente penalidade, somente pode ser levada a efeito mediante a assecuração de contraditório e ampla defesa.

Tudo isso significa, uma vez mais, que simples inaptidões ou desatendimentos administrativos, descumprimentos de deveres e transgressões disciplinares são sancionados na seara administrativa por meio de procedimento sem as amarras e drasticidade da intervenção penal, o que denota, tal qual em processos disciplinares e na avaliação periódica de desempenho, também frisada pela emenda citada, a possibilidade ampla de que dispõe a administração pública para tutela de seus interesses na relação com seus agentes. Somente os fatos mais graves de ataque ao normal funcionamento de suas atividades, que transbordem em afetação significativa da prestação de serviços à cidadania, é que terão abrigo penal.

5.2.3. Improbidade administrativa

A Constituição de 1988, em seu artigo 37, erigiu a moralidade entre os princípios regentes da administração pública 12 . Procurando, logo a seguir, trazer concretude à sua específica proteção, estabeleceu, ela própria, no § 4º do mesmo artigo, que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Esta última expressão significa o estabelecimento de uma tutela à parte da penal, o que foi posteriormente atendido mediante a edição da Lei nº 8.429/1992, alcunhada Lei de Improbidade Administrativa 13 . Embora sem essa nomenclatura, o diploma antecedente à legislação em análise foi a Lei nº 3.502/1958, já referida “Lei Bilac Pinto”, de inspiração norte-americana, que regulava o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função 14 .

A Lei nº 3.502/1958, de essência extrapenal, não obstante, estabelecia de modo peculiar em seu artigo 4º que “o enriquecimento ilícito (...) equipara-se aoscrimes contra a administração e o patrimônio público, sujeitando os responsáveis ao processo criminal e à imposição de penas, na forma das leis penais em vigor”, sem, todavia, cominar qualquer sanção de natureza penal. Francisco Bilac Pinto 15 , ao comentar a lei elaborada por seu pai, então deputado e ao depois ministro do supremo tribunal federal, Olavo Bilac Pinto, asseverou que a dicção significaria a necessidade de uma remissão à legislação penal, em cada caso, para verificação de eventual correspondência do ilícito extrapenal então criado com algum tipo penal, já que “na generalidade dos casos de enriquecimento ilícito, porém, encontraremos quase sempre um ou mais fatos que incidem em sanção penal16 . Nesses termos, a legislação não detinha qualquer repercussão jurídico-penal.

A Lei nº 8.429/1992, a seu turno, representa construção brasileira sui generis. Trata-se de uma disciplina que tem por escopo punir atos prejudiciais, em maior ou menor medida, à administração pública. Para isso, identifica-os, estabelecendo tanto os requisitos de responsabilização quanto as consequências possíveis – referidas na Carta –, fixando, ademais, os meios de apuração e de aplicação de suas regras, ocorrentes em uma fase administrativa e outra judicial. A disciplina, desta maneira, editada em um contexto de anseios de cerceamento à corrupção 17 , ou seja, em meio ao discurso político moralista de uma administração pública livre de corrupção do então presidente Fernando Collor de Mello 18 , assemelha-se com a penal, mas com ela não se confunde, diante do comando constitucional e de seus próprios contornos, os quais, embora enormemente gravosos, não culminam a sanção penal típica, isto é, prisional 19 . Dificuldades há, todavia, diante do fato de que a lei em destaque não estabeleceu sua natureza jurídica 20 – não havendo consenso doutrinário quanto a isso 21 –, o que dificulta sua interpretação.

De qualquer forma, esta lei extrapenal elencou, originariamente, os atos de improbidade em três categorias: a) os que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º 22 ); b) os que provocam lesão ao erário (artigo 10 23 ) e c) os que ofendem os princípios administrativos (artigo 11 24 ). Posteriormente, criou-se, por meio da Lei Complementar nº 125/2016, uma quarta hipótese: atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (artigo 10-A 25 ).

A lei especial em comento, a despeito da gravidade de suas sanções 26 , possui conformação assaz fluida, com conceitos porosos, comumente interpretados de modo ainda mais subjetivo 27 , o que traz insegurança jurídica. O diploma, produzido em um contexto repressivo à corrupção em sentido amplo, como visto, não se cinge ao desvio na esfera administrativa que cause prejuízo ao erário. Há muito maior amplitude, o que se apreende pela punição, v.g., a qualquer ação ou omissão que violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, o que transfere o reconhecimento de tais situações do legislador ao aplicador da lei.

Esse alargamento conceitual, bem como a transferência de concreção interpretativa ao juiz 28 , contrasta com a intensidade de restrição de direitos que a lei em foco permite, tanto que sua proximidade com a seara penal é muitas vezes até judicialmente 29 ressaltada e enseja discussões bastante aproximadas com as ocorrentes na dogmática penal, como as relativas ao elemento subjetivo do tipo 30 , aos sujeitos ativo e passivo do fato 31 , à aplicabilidade do instituto da tentativa e do princípio da insignificância 32 , o reconhecimento da teoria da cegueira deliberada 33 - 34 , etc. Por conseguinte, afere-se que a lei possui graves imperfeições, que deveriam ser equacionadas por maior garantismo.

Não obstante, a Lei de Improbidade comumente vê-se envolta em uma enunciação político-social e político-criminal elogiosa 35 , apreendida como sinônimo de eficiência no cerceamento de desvios na administração pública. O discurso político a seu respeito tende à sua dilatação, não à sua estreiteza ou seu maior refinamento. Tanto isso é verdade que, desde sua edição, vem sofrendo modificações ampliativas, o que se constata pelas novas figuras introduzidas a partir de então 36 , ou ainda por seu recrudescimento vertical 37 . Demais disso, existem projetos legislativos com vistas a mais incidências 38 ou maior recrudescimento 39 . Insta mencionar, ademais, o Projeto de Lei nº 223/15, da Câmara dos Deputados, que possui o escopo de transformar os atos de improbidade em crimes, revogando-se a Lei nº 8.429/1992 40 .

Inicialmente, este projeto objetiva modificar a compreensão de infração penal, que passaria a revelar duas modalidades, consoante seu artigo 2º 41 : as de natureza comum, que seriam os crimes e contravenções, e as de cunho político-penal, que seriam os crimes de responsabilidade e os atos de improbidade administrativa. O Projeto de Lei nº 223/15, todavia, não se refere aos “crimes de responsabilidade”. Embora trate os atos de improbidade como modalidade de infração penal, não lhes comina pena privativa de liberdade. Aliás, quanto a isso, é de se notar que a transmutação da improbidade em crime modifica a natureza de suas sanções. Assim, as cominações de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e de multa, estabelecidas em seu artigo 8º, passariam a deter natureza penal.

Referido disegno di legge, além disso, apesar de pretender impor ainda maior restrição de direitos – desta feita por meio da mais gravosa possível em um ordenamento jurídico, qual seja, a penal –, consegue ser mais genérico e poroso que a atual legislação em vigor, possuindo técnica temerosa. Segundo o artigo 3º do projeto, o crime de improbidade seria a ação ou a omissão voluntária de agente público, realizada no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, e que apresentaria características de natureza objetiva e subjetiva consoante o seguinte:

I – de natureza objetiva: a) a ilicitude, ou seja, a contrariedade a qualquer norma constitucional, legal ou infralegal legitimamente estabelecida, inclusive aos princípios de moralidade e de eficiência, assim como aos princípios ou regras que estabelecem deveres de impessoalidade, de imparcialidade, de publicidade ou sigilo, e de lealdade às instituições; b) a elevada gravidade, que se configura quando há proporcionalidade entre a ilicitude, considerada por suas circunstâncias concretas, e a pena de suspensão de direitos políticos;

II – de natureza subjetiva: a má-fé, que, ressalvado o disposto no § 1º deste artigo, caracteriza-se quando há consciência da ilicitude.

Não bastasse, então, pretender-se criminalizar a incerta violação de porosos princípios, o que por si só já representa a negativa de um Direito Penal de cunho iluminista, o § 3º do mesmo artigo define o inusitado elemento subjetivo “má-fé” de maneira verdadeiramente bizarra, entendendo-a como aferível “em função das circunstâncias do fato e mediante aplicação das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”.

A má técnica ainda se afere pela redação de seu artigo 4º, inciso II, alínea “a42 , que pretende punir o servidor por ato de improbidade administrativa quando perceba vantagem econômica de quem tenha interesse relacionado a suas funções. Com isso, poder-se-á interpretar que a pretensa lei, uma vez aprovada, ou revogará o delito de corrupção passiva – impondo aos mesmos fatos penas não privativas de liberdade, ou seja, renunciando a uma política que hoje estatui pena prisional de 2 a 12 anos de reclusão – ou, por conta da alocução “independentemente da prática ou identificação de qualquer outra ilicitude”, intenciona estabelecer bis in idem, punindo-se criminalmente duas vezes os mesmos fatos, o que é inadmissível.

Trata-se, assim, o projeto em foco de significativo retrocesso na tutela de interesses administrativos, tolhendo-se a cidadania de modo significativamente arbitrário. Segundo aqui se entende, a possibilidade de estabelecimento de uma disciplina mais flexível e sem os entreves penais há de ser persistida, mediante o aperfeiçoamento da legislação de improbidade já existente 43 , além de maior fomento à cooperação internacional 44 , não se utilizando do aparato repressivo jurídico-criminal a tanto, muito menos de modo ainda mais inseguro que o atual regramento.

5.2.4. Lei Anticorrupcao e criminal compliance

A adoção de uma mais adequada política criminal relativa à corrupção em sentido amplo na esfera pública perpassa por uma séria reflexão quanto aos mecanismos administrativos e cíveis de cerceamento de tais práticas. Por essa razão, a análise quanto aos contornos da Lei de Improbidade Administrativa denota-se como essencial, tendo sido, após a redemocratização, o instrumento jurídico extrapenal mais significativo sobre o temário no país até o momento. Como visto, há de ser expediente aperfeiçoado e harmonizado com outros regrames legais.

Ocorre que, fruto do já mencionado influxo internacional de coerção à corrupção, o Brasil promulgou, em 1º de agosto de 2013, a denominada Lei Anticorrupcao (Lei nº 12.846/2013), voltada à responsabilização cível e administrativa – precipuamente, de pessoas jurídicas, mas não se excluindo de pessoas físicas – pela prática de atos de corrupção, em sentido amplo, bem como contra licitações 45 , em desfavor da administração pública, nacional ou estrangeira 46 . O cunho fortemente punitivista do diploma destaca-se pelo estabelecimento de responsabilização objetiva para os entes morais, assim como pelas expressivas sanções estabelecidas.

Em termos teóricos, uma disciplina dessa natureza, que respeita o predicado da ultima ratio ao, aparentemente, renunciar, em termos político-legislativos, ao fácil caminho do esgarçamento do ramo jurídico-criminal, aferido nas últimas décadas, mostrar-se-ia como algo positivo. Em outras palavras, o incremento de mecanismos não penais sinalizar-se-ia bem-vindo com vistas ao erigimento de um regramento mais racional e eficaz, em vez da simples escalada de recrudescimento penal horizontal e vertical.

Nesse sentido, a lei em análise seria per se elogiável, não fosse o fato de que, ao fim e ao cabo, sobrepõe-se à tutela penal e, mais que isso, também a outras administrativas, da qual se destaca a relativa à improbidade administrativa. Isso sem contar dificuldades ínsitas dela própria, que tornam a disciplina do tema ainda mais questionável na realidade pátria. Senão vejamos:

Inicialmente, observa-se que a Lei Anticorrupcao fomenta uma sobreposição de responsabilidades, geradora de bis in idem, diante das redações de seus artigos 47 e 30 48 . Pelos mesmos fatos, então, pessoas físicas e jurídicas podem responder, além de por conta da própria Lei nº 12.846/2013, também pela Lei de Improbidade Administrativa ou pela Lei de Licitações, o que se denota inadequado, visto que excessivo. A Lei Anticorrupcao, assim, carece de justa interlocução com outros procedimentos cíveis ou administrativos, permitindo o duplo sancionamento pela mesma conduta na órbita extrapenal.

Também – note-se – há falta de integração com a esfera penal, o que se afere sintomaticamente pela disciplina concernente aos acordos de leniência. Acordo de leniência é um instrumento de origem norte-americana consistente no ajuste firmado entre a pessoa jurídica que cometeu atos ilícitos e as autoridades, mediante o qual aquela se compromete a, dentre outras medidas, colaborar com a apuração dos fatos, cessar as práticas irregulares, reparar danos e assumir sanções, em troca da mitigação destas (daí o nome “leniência”, entendido como uma atenuação punitiva) 49 . Consagrado na Lei Anticorrupcao, referido instituto já constava da legislação brasileira antitruste 50 , sendo há tempos estudado pelo Direito Concorrencial.

Tidos como estratégia pragmática de apuração de ilícitos no âmbito empresarial, uma vez calcada na colaboração ofertada pelo próprio responsável pelos fatos ilícitos em um contexto dificultoso de apuração de materialidade e autoria, o acordo de leniência trazido pela lei em comento merece críticas por seus próprios contornos e também pela ausência de previsão de efeitos ademais de seu âmbito 51 .

Desse modo, não existem vantagens para além do próprio procedimento de que trata a lei, de mitigação sancionatória, criando-se verdadeira armadilha jurídica, haja vista que poderá haver responsabilização criminal a pessoas físicas ou por improbidade administrativa a estas e também à própria pessoa jurídica. Nesse influxo, melhor seria uma previsão similar, e ampliada, à existente na lei atual que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (artigo 87 52 da Lei nº 12.529/2011), o qual prevê, no âmbito penal, a suspensão do prazo prescricional e o impedimento de oferecimento de denúncia quando da celebração de acordo de leniência, extinguindo-se a punibilidade findo seu cumprimento. Assim, a Lei Anticorrupcao poderia fixar o mesmo consectário para a esfera penal e também cível e administrativa, com isso estimulando a celebração de ditos acordos de leniência.

Demais disso, quanto ao tema, a lei revela claro moralismo ao exigir que o acordo de leniência decorra de iniciativa da pessoa jurídica (isto é, consoante o artigo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090111/capitulo-5-formas-extrapenais-de-protecao-da-administracao-publica-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018