Crimes Contra a Administração Pública - Ed. 2018

Capítulo 6 – Crimes Contra a Administração Pública: Legitimidade e Remodelamento

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6.1. Considerações preliminares

A tutela penal da administração pública já encontra clássicas dificuldades estruturais decorrentes de uma visão tradicional antidemocrática que encara o cidadão sob um prisma inferiorizado, em relação desigual para com o Estado, assim como o agente público, subalterno de uma estrutura vertical entendido como guardião de probidade e respeitos devidos à administração, que pode ter sua superioridade maculada por sua atuação errática. Ambos são, assim, encarados em relação de sujeição para com um ente superior, cuja confiabilidade não poderia jamais ser posta à prova. A diferença essencial seria apenas que o cidadão deveria se submeter ao agente público, em nome do Estado, enquanto referido agente público haveria de se curvar à hierarquia interna deste último.

Tais concepções remontam às origens do Direito Público 1 , tendo influenciado a construção penal em períodos autoritários, como aquele que gerou o Código Rocco e o Código Penal brasileiro de 1940, ambos ainda em vigor na sua essência quanto aos crimes contra a administração pública. Ocorre que essa visão pré-constitucional não se sustenta mais, tendo havido uma mudança essencial, verdadeiro giro copernicano, quanto à realidade e às balizas fundantes do Estado.

Nesse influxo, o ser humano, dotado de dignidade, é o centro de legitimidade material da organização jurídica como um todo. Não há inferioridade de sua condição perante o Estado, que é prestacional, isto é, lhe serve, de modo transparente e sujeito a controle pluridimensional 2 . A ordem constitucional é engajada e não maniqueísta 3 , mesclando-se soluções abertas em prol da cidadania.

Toda essa concepção democrática há de influenciar não apenas a interpretação dos crimes em questão, mas também apontar por sua incisiva reformulação, com vistas à sua legitimidade e eficácia. Os paradigmas são tão distintos que essa é a sinalização mais racional à hipótese. Descriminalizações, reduções de pena, mudanças redacionais e realocações tópicas de tipos penais urgem nessa seara, conforme analisado. Todavia, a realidade hodierna inclina-se pelo percurso do caminho oposto.

6.2. Perspectivas da matéria

Os discursos majoritários sociais, políticos e midiáticos hodiernos são, eminentemente, repressores. Se isso ocorre já no geral, para a criminalidade de massas, mais destacadamente, como também, nos últimos anos, para a criminalidade econômica 4 , no caso dos crimes contra a “administração pública”, comezinhamente assimilados a casos de corrupção no setor público, a postura tem assumido ares de clamor público.

Como referenciado, diuturnamente, nos últimos anos, mais precisamente, desde o “caso do mensalão” e agora em um ponto de exasperação que se desenha com a “Operação Lava Jato”, a pauta midiática e política brasileira tem se focado no tema, ensejando o aparente recrudescimento da atuação das instâncias de controle nessa seara e o efetivo movimento legislativo em prol do endurecimento penal, envolto em discurso bélico e moralista, que muitas vezes tem encetado adesão de largos setores sociais, principalmente da classe média, por meio de manifestações e passeatas públicas. A isso se soma, como também apontado, a pressão internacional capitaneada por interesses econômicos.

Nesse quadro, os diversos vetores descritos sinalizam por um caminho de mais exasperação punitiva, conforme, dentre outros, diversos projetos legislativos mencionados supra o demonstram. Não tem havido, no entanto, nenhum movimento significativo em prol da racionalização da matéria investigada por parte do parlamento brasileiro, a despeito das mais diversas distorções apresentadas na presente investigação. Como de maior relevo, todavia, vislumbra-se a proposta concreta apresentada há poucos anos de um novo Código Penal. Uma vez que pretende modificar incisivamente a legislação penal brasileira, revela-se forçoso analisar se o projeto em destaque pode contribuir à premente reformulação dos crimes em análise, pois, mesmo se a proposta se vir abandonada como um todo, poderia servir de modelo para o ora pretendido. Todavia, conforme se verá, no geral, a matéria não oferta maiores avanços.

6.2.1. O Projeto de novo Código Penal (PLS nº 236/2012)

O Projeto de Lei do Senado nº 236/2012, de iniciativa do então Senador José Sarney, pretende instituir um novo Código Penal no país. Desde o momento de sua apresentação, referido disegno di legge vem recebendo, profundas críticas da comunidade jurídica como um todo 5 . A falta de melhor técnica jurídico-penal, bem como a consagração de uma postura geral de simples exasperação de sanções 6 , são as fundamentais e sérias críticas formuladas ao projeto por integrantes de entidades atreladas à academia, à advocacia, à magistratura e ao ministério público, desde o momento de sua açodada apresentação junto ao parlamento, logo em seguida à elaboração do anteprojeto pela comissão de juristas nomeada a tanto 7 . Apesar disso, o projeto ainda tramita 8 .

Seja em razão da possibilidade jurídica de sua aprovação, seja pela oportunidade de análise de uma proposta concreta de alteração ampla da configuração dos crimes contra a administração pública, mostra-se pertinente, na presente investigação, a pontual análise de referido projeto. Quanto a isso, conforme se verá, há diversos aspectos positivos que deveriam ser encampados para um redesenho dos crimes em questão. Todavia, mantêm-se antigas dificuldades e criam-se novas, motivo pelo qual, no geral, o PLS nº 236/2012 mostra-se inadequado também nesse aspecto.

Estruturalmente, o projeto pretende manter o nome “doscrimes contra a Administração Pública”, no Título X 9 da Parte Especial, inserindo-se, nos títulos subsequentes, os “crimes eleitorais” e os “crimes contra as finanças públicas”. A manutenção da nomenclatura tradicional do título, segundo pensamento ora defendido, representa a perseverança de um anacronismo que não permite a correta identificação do bem jurídico penal tutelado na hipótese. Aliás, o relatório final do anteprojeto, afastando-se da visão mais democrática sobre o tema, identifica esse último como “o prestígio, a regularidade da Administração Pública e o patrimônio da sociedade” 10 , o que denota pouca reflexão sobre o assunto. Já o estabelecimento de uma disciplina reformada e apartada do título dos crimes contra as funções públicas quanto aos crimes eleitorais e aos contra as finanças públicas representa, não obstante, aspecto positivo que poderia ser considerado em outra proposição legislativa quanto à mesma temática.

Também é válida a idealização de fixação de capítulos atinentes aos crimes de abuso de autoridade e contra o sistema de contratações públicas dentro dos crimes em comento. Isso porque ambas as hipóteses atrelam-se a uma obliteração do regular funcionamento das atividades públicas, encontrando, então, sob esta rubrica, seu topos orgânico de disciplina por excelência. Demais disso, a mantença de um capítulo para os crimes contra a administração da justiça simplesmente mantém uma tradição legislativa, denotando ausência de uma maior reflexão interpretativa dos crimes contra as funções públicas, apenas destacando uma das funções essenciais do Estado, que não é, na maioria absoluta das figuras infracionais, exclusiva ou particularmente vulnerada por específicas formas de ataque.

Com relação à supressão de identificação de um capítulo dedicado aos crimes perpetrados por agentes públicos e outro por particulares, sob rubrica única referente à “de outros crimes contra a Administração Pública”, cuida-se de opção política que não compromete per se a proposta. Todavia, como se mencionará infra, a mantença da divisão, mas sob denominação mais técnica, parece preferível por razões didáticas e pela maior gravidade de atos perpetrados por intraneus quanto ao bem jurídico protegido.

Em termos de linguagem legislativa, ainda, os autores do anteprojeto 11 , que identificaram corretamente a impropriedade da locução “funcionário público”, entretanto, propuseram sua substituição por “servidor público12 , algo que não se coaduna com a amplitude do critério de imputação penal adotado, confundindo-se com a expressão hodiernamente utilizada pelo Direito Administrativo para se referir àquele indivíduo que possui relação laborativa com vínculo estável para com o Estado. Nesse sentido, também quanto a esse aspecto, a aprovação do projeto em comento representaria uma grande perda de oportunidade de estabelecimento de um texto legal mais preciso e atual. Apesar disso, de se notar que a pretensão de fixação de detentores de mandato eletivo sob o conceito em análise corrige injustiça histórica, pois, com tal omissão, poder-se-ia sinalizar o pertencimento desses a uma categoria superior aos demais, o que jamais foi o sentido da lei. Do mesmo modo, efetivamente, a menção, em sede de equiparação, aos agentes vinculados a autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas contratadas ou conveniadas da administração pública, desde que na perpetração de funções típicas, pode representar um refinamento com vistas a uma regra mais precisa e adequada com relação à atual dicção do artigo 327 do Código Penal.

Também se mostram apropriadas as propostas de descriminalização dos delitos de peculato culposo, reingresso de estrangeiro expulso, condescendência criminosa e exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, consoante as críticas formuladas supra. No entanto, intenta-se manter o crime de desobediência 13 e, de forma travestida de democrática, o desacato, esse como causa de aumento do dobro no delito de injúria 14 – como se a honra do agente público valesse mais que a das demais pessoas –, além de criar novos tipos penais de duvidosa constitucionalidade, como os de “iludir a condição de servidor público15 , que não detém ofensividade alguma ao escorreito desenvolvimento das atividades públicas, o de “enriquecimento ilícito16 - 17 , que, como afirmado, vulnera a presunção de inocência, e a infração de “introdução e uso irregular de aparelho móvel de comunicação18 , versão significativamente ampliada da atual figura do artigo 349-A 19 do Código Penal, que pretende, simultaneamente, criminalizar falta grave no cumprimento da execução penal por parte do preso, por um lado, e infração administrativa, por outro, de todo modo procurando aplacar, por meio do Direito Penal, a incompetência estatal na manutenção da disciplina no interior dos presídios brasileiros. De se mencionar, ainda, a proposição de criação do delito de “exportação de bens sensíveis20 , espécie de contrabando às avessas, que nada mais representa do que simples infração de dever, que pode ser satisfatoriamente disciplinada exclusivamente na esfera administrativa.

É, por outro lado, positiva a proposta de descriminalização da figura de abandono de função, o que não constava do anteprojeto apresentado. Neste último, mesmo com a tentativa de refinamento do tipo penal hoje previsto no artigo 323 21 do Codex, estabelecendo-se rubrica lateral corrigida para abandono de cargo 22 , e exigindo-se efetivo prejuízo em decorrência da conduta, não se avançava na racionalização jurídico-penal, pois se entende, conforme asseverado, que o fato poderia ser suficientemente regulado pelos ramos administrativo e cível 23 .

Ainda, a criação do delito de omissão de comunicação 24 , tido como “omissão nefasta que põe em descrédito a própria administração pública25 , representa simples mudança de categoria infracional penal da contravenção hoje insculpida no artigo 66 da Lei das Contravencoes Penais. A simples repetição da redação da lei especial mantém a citada carência de fixação do prazo necessário à comunicação 26 , bem como, quanto à figura relativa aos profissionais de saúde, a incerteza sobre a quem o comando é dirigido 27 .

O crime de “peita28 , por fim, ao contrário do que poderia parecer à primeira vista, não representa criação de novo delito, mas simples aposição de nomenclatura ao atual crime previsto no artigo 343 29 do Código. A pena estabelecida, menor que a da figura de falso testemunho, pretende manter anacronismo hoje em vigor, no qual o simples oferecimento de vantagem à testemunha, ao perito, ao tradutor, ao contador ou ao intérprete com vistas à mentira é mais grave do que esta própria.

Em termos de efetivas novéis construções tipificadoras, no entanto, existem duas propostas interessantes quanto ao tema ora estudado. A criminalização do peculato de uso 30 , em primeiro lugar, mostra-se como adequada, pois efetivamente a utilização de bem pertencente ao Estado, ou sob sua guarda, em benefício particular, ainda que com intuito de plena restituição, efetivamente turba o regular funcionamento das atividades públicas, podendo ocasionar, no caso concreto, graves consequências para a cidadania, e, por tais razões, possui dignidade penal. A sanção penal pretendida 31 , todavia, mostra-se excessiva, demonstrando desatenção quanto ao princípio da proporcionalidade.

A proposição de erigimento à categoria de delito a violação de prerrogativas de advogados, realizada no anteprojeto 32 , mas deformada no substitutivo ofertado 33 , a sua vez, representa idealização consentânea com o atual desenho constitucional brasileiro, uma vez que a advocacia consiste em função essencial à Justiça – razão pela qual se propõe sua fixação entre os crimes contra a administração da justiça –, sendo a obliteração da atuação profissional do advogado forma de turbamento à cidadania, haja vista que aquele atua em prol de seus constituintes 34 . Dessa maneira, o cerceamento aos direitos e às prerrogativas dos causídicos nada mais representa do que modalidade especial de abuso de autoridade, nas comuns hipóteses em que perpetradas por agentes públicos. Mas, também, há que se observar que a construção proposta não se limita à categoria de crimes próprios, uma vez que qualquer pessoa – e.g., a parte adversa em uma causa – pode turbar o labor do profissional em foco.

O projeto em análise, ademais, de modo pertinente, estabelece o reposicionamento de algumas infrações penais fora dos “crimes contra a administração pública”. É o caso do emprego irregular de verbas ou rendas públicas 35 , posicionado em um título exclusivo para os crimes contra as finanças públicas, bem como dos delitos de excesso de exação e sonegação previdenciária, alocados corretamente entre os crimes contra a ordem tributária. Efetivamente, essas alterações significariam o reconhecimento do real bem jurídico tutelado em cada hipótese. O crime de descaminho, que os autores do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas escorreitamente sugeriam retirar do rol dos crimes contra a administração pública, para constar do título dos crimes contra a ordem econômico-financeira, em capítulo dos crimes contra a ordem tributária e a previdência social, no entanto, com o substitutivo apresentado no Senado Federal, retornaram ao topos inadequado, entre os crimes contra a administração, ademais com redação ampliada 36 .

Outras previsões específicas constantes do projeto merecem referências particulares. Em primeiro lugar, cumpre examinar a proposta de junção dos delitos de corrupção passiva, corrupção ativa e concussão sob uma única categoria delitiva 37 . A união da corrupção passiva e ativa em um mesmo artigo, com redação harmonizada, por si só, é consectário lógico da opção político-legislativa de findar com os capítulos atinentes a crimes perpetrados por intraneus e outro para extraneus, não havendo, em princípio, inadequação. Ocorre que, de modo absolutamente equivocado, equiparou-se a concussão à corrupção passiva, absurdo jurídico que nivela duas situações de gravidade completamente distintas. E mais: a falta de ressalva no § 1º do artigo 287 equipara o corruptor passivo à vítima de concussão que, mercê da exigência espúria, atende-a, o que representa absoluta falta de sensibilidade dos autores da proposta.

Demais disso, ainda quanto ao tema da corrupção, a identificada desproporcionalidade sancionatória 38 , não houve seu equacionamento, pois, uma vez mais se filiando ao modelo meramente repressor, de caráter simbólico, a pena mínima foi exasperada, o que significa que o desequilíbrio apenas levemente mudou de rotulação. Além disso, mantém-se a expressão “vantagem indevida” no tipo, não se equacionando a dúvida quanto à sua natureza patrimonial ou não da infração em foco. Por fim, de se mencionar que em matéria de corrupção, tanto passiva como ativa, a proposição afasta-se do ideário – doutrinário e jurisprudencial, no primeiro caso, e legislativo, no último – de necessidade de presença de um ato de ofício a ser mercadejado, apegando-se, desta feita, a uma noção moralista de corrupção e, com isso, aumentando, simbólica e significativamente, a incidência penal. Isso se explica pela noção antidemocrática de que o bem jurídico em questão seria, antes de tudo, o prestígio da administração pública, como citado 39 .

A seguir, merece menção a proposta de unificação dos tipos penais de tráfico de influência e exploração de prestígio, em uma figura com este último nomen iuris 40 . O que de fato poderia ser uma ideia de modernização 41 , todavia, persiste no equívoco de manter tais modalidades de estelionato entre os crimes contra as funções públicas, que não são vulneradas pelas condutas em questão. Idêntica observação cabe quanto ao crime de exploração de prestígio em transação comercial internacional 42 .

A proposta legislativa mantém intocada a redação do preceito primário do crime de advocacia administrativa 43 – aliás, inclusive esquecendo-se de que o projeto abandona a expressão “funcionário público” –, exasperando de modo expressivo a cominação de penas, contrariando a proposta do anteprojeto 44 . Com isso mantêm-se todas as críticas lançadas anteriormente. Mais uma vez, a aprovação de tal propositura representaria enorme perda de oportunidade de correção de antiga inadequação legislativa. O mesmo se diga com relação aos crimes de motim de presos 45 , de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento 46 , de prevaricação 47 , de violação de sigilo profissional 48 , de denunciação caluniosa 49 e de autoacusação falsa 50 , aos quais também se aplicam as críticas efetuadas supra.

Ainda, a proposição legislativa mantém a demagógica exigência em vigor, desde a previsão insculpida pela Lei nº 10.763/2003 51 , que exige reparação do dano como critério para progressão 52 em “crimes contra a administração pública”. Com pretensão de modernização 53 , apenas se apõe a inútil – visto que óbvia – previsão de não incidência da cláusula quando houver impossibilidade fática a que o...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090112/capitulo-6-crimes-contra-a-administracao-publica-legitimidade-e-remodelamento-crimes-contra-a-administracao-publica-ed-2018