Notas Introdutórias Sobre a Repercussão da Covid-19 no Direito Brasileiro - Ed. 2020

Responsabilidade Internacional dos Estados por Epidemias e Pandemias Transnacionais: O Caso da Covid-19 Provinda da República Popular da China

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VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI

Pós-Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa. Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso – UFMT. Membro efetivo da Sociedade Brasileira de Direito Internacional – SBDI. Advogado e membro-consultor da Comissão Especial de Direito Internacional do Conselho Federal da OAB. valerio_mazzuoli@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Internacional

Resumo:

O estudo investiga a possibilidade de responsabilização internacional dos Estados por epidemias ou pandemias transnacionais, em especial o caso da Covid-19, que teve início na República Popular da China. O artigo analisa os regulamentos sanitários internacionais conjuntamente à Constituição da Organização Mundial de Saúde, para o fim de verificar sua obrigatoriedade aos Estados-partes. Posteriormente, analisa a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça e a possibilidade de demandar a China perante este Tribunal Internacional, por não ter informado a sociedade internacional em tempo hábil e acarretado a pandemia da Covid-19 no mundo.

Abstract:

This research addresses the possibility of state responsibility for transnational epidemics or pandemics, especially focusing on Covid-19 as a case study – a pandemic originated in the People’s Republic of China. To that end, this article analysis this issue grounded on international health regulations together with the Constitution of the World Health Organization to be able to assess whether these rules are binding on the Member States. Furthermore, this article analyzes case laws from the International Court of Justice, and the feasibility of filing a lawsuit against China before this U.N. Court for not informing the international society in due course about an impending Covid-19 pandemic.

Palavras-Chave: Epidemias transnacionais – Pandemias transnacionais – Responsabilidade internacional dos Estados – Covid-19 – República Popular da China

Keywords: Transnational epidemics – Transnational pandemics – International responsibility – Covid-19 – Popular Republic of China

1.Introdução

Em dezembro de 2019 foram diagnosticados, na cidade de Wuhan, província de Hubei, na República Popular da China, os primeiros casos de infecção de uma nova espécie de coronavírus, causador da doença Covid-19, responsável por transtornos respiratórios agudos em um quadro de pessoas infectadas. O tecnicamente chamado coronavírus da síndrome respiratória aguda grave 2 (Sars-Cov-2) espalhou-se rapidamente por todo o globo terrestre a partir de janeiro de 2020, dizimando milhares de vidas ao redor do mundo, notadamente idosos (pessoas acima dos 60 anos) e cidadãos com doenças preexistentes (v.g., cardiopatia, diabetes, pneumopatia, doença neurológica, doença renal, imunodepressão e asma). 1 A Organização Mundial de Saúde, a partir de março de 2020, reconheceu tratar-se de uma pandemia mundial, já alastrada por todos os continentes. 2

Acredita-se que o vírus tenha origem zoonótica, proveniente especialmente de morcegos, que servem como hospedeiros. Há especulações no sentido de que animais infectados por morcegos – especialmente os pangolins asiáticos 3 – tenham sido levados até o Mercado Atacadista de Frutos do Mar de Huanan – no distrito de Jianghan, Wuhan, província de Hubei – e lá infectado a primeira pessoa. 4 Pelo fato dos pangolins e outros animais silvestres, incluindo uma variedade de morcegos, serem amplamente vendidos nos mercados chineses, a transmissão do vírus viu-se facilitada, infectando seres humanos. 5

Ainda que com incertezas científicas sobre o meio de transmissão (v.g., sobre qual foi o primeiro animal a hospedar o Sars-CoV-2) responsável pelo novo coronavírus, certo é que a originária epidemia transformou-se rapidamente em pandemia aparentemente incontrolável, dada a fácil e rápida transmissão do vírus de pessoa a pessoa por simples aperto de mão, gotículas de saliva, espirro, tosse ou contato com superfícies contaminadas, como aparelhos celulares, mesas, maçanetas, brinquedos, teclados de computador etc. 6

O que se pretende indagar é se, à luz do Direito Internacional Público, há responsabilização estatal possível pelas milhares de mortes ocorridas em todo o mundo em decorrência da Covid-19, se presentes as circunstâncias ensejadoras do instituto da responsabilidade internacional. Assim, se comprovado que o governo chinês não tomou as cautelas necessárias à não propagação do novo coronavírus, haveria meios próprios e disponíveis no Direito das Gentes para a responsabilização internacional do Estado? O que dizem as normas e a jurisprudência internacinal sobre o tema? São essas as indagações que se pretende responder com a presente investigação.

Frise-se que o objeto da presente investigação diz respeito, estritamente, à eventual responsabilidade internacional da China pela pandemia em curso, dado que, internamente, as soberanias nacionais têm imunidade à jurisdição dos Estados, quando se trata de atos de império, à luz da regra costumeira par in parem non habet juducium. Assim também entendeu a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça, especialmente no julgamento do caso Imunidades Jurisdicionais do Estado (Alemanha vs. Itália; Grécia interveniente) de 03 de fevereiro de 2012. 7

2.Reflexos da Covid-19 nas atividades dos Estados nacionais

A Covid-19 causou severos impactos nas instituições de saúde, em vidas humanas e na economia de vários Estados nacionais do mundo. No que tange à saúde, os sistemas nacionais se mostraram sobrecarregados com internações em massa e com a falta de leitos, medicamentos e respiradores para os milhares de internados em todo o mundo, gerando colapso sistêmico em diversos países. Na Itália, v.g., os milhares de infectados lotaram as Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) nos picos da curva de contágio, dificultando a ação coordenada do Estado e dos profissionais de saúde. 8 Todos os países do mundo foram também tomados de assalto com a nova pandemia, com sérias crises nos sistemas nacionais de saúde, dado o crescimento do número de infectados e mortes. 9

A pandemia mundial também atingiu gravemente as economias estatais, especialmente as dos países mais pobres. Houve o fechamento de estabelecimentos em vários partes do mundo, com autorização apenas de serviços essenciais, como os de farmácias e supermercados. Para o fim de impedir o aumento do contágio, medidas de restrição foram tomadas e a população incentivada – em muitos países, foram obrigadas por meio de leis ou decretos – a permanecer em casa em isolamento domiciliar (quarentena). Por sua vez, a Organização Mundial de Saúde reforçou tais medidas – em especial a de isolamento – e encorajou os Estados a tomarem providências imediatas de contenção.

Não há dúvidas de que essa paralisação nas atividades econômicas trouxe prejuízos múltiplos aos Estados, notadamente os menos favorecidos, dificultado a sua futura retomada de crescimento. Segundo notícia do jornal El País, um estudo encomendado pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) apontou que os efeitos da pandemia do coronavírus e de restrições ao funcionamento de diversas atividades econômicas podem levar a um prejuízo de mais de 320 bilhões à economia brasileira e fazer com que 6,5 milhões de trabalhadores percam seus empregos. 10

Como se não bastasse, a pandemia da Covid-19 afetou também as relações internacionais dos Estados, levando à suspensão, v.g., de tratativas para acordos internacionais de investimento e infraestrutura, todos com consideráveis custos envolvidos. Essa paralisação das atividades internacionais dos Estados tem levado à estagnação do empreendedorismo interno e ao corte de investimentos estrangeiros no país.

Não há dúvidas de que os prejuízos humanos e econômicos que os Estados estão a experimentar em razão da pandemia do novo coronavírus são de difícil ou impossível recuperação, especialmente nos casos dos milhares de mortes já contabilizadas. Por essa razão, convém estudar se há mecanismos e possibilidades no Direito Internacional de se responsabilizar a China por tais prejuízos.

3.Regras gerais sobre responsabilidade internacional dos Estados

O instituto da responsabilidade internacional dos Estados constitui o princípio fundamental do Direito Internacional Público, pois corolário da igualdade soberana dos Estados na órbita internacional. 11 Sua finalidade é, em última análise, reparar e satisfazer, respectivamente, os danos materiais sofridos por um Estado em decorrência de atos praticados por outro.

Em 1996, a Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas aprovou, em sua 48ª Sessão, o texto do primeiro projeto (draft) de convenção internacional sobre responsabilidade do Estado por atos internacionalmente ilícitos, desenvolvido com base nos trabalhos de sistematização do Prof. Roberto Ago. 12 Posteriormente, atendendo às críticas de alguns países, o projeto inicial (a partir de 1997) foi revisto pela mesma Comissão – agora sob a relatoria do Prof. James Crawford – e aprovado em 09 de agosto de 2001, na sua 53ª Sessão. 13 Após sua aprovação, o projeto foi encaminhado à Assembleia-Geral da ONU para que esta verifique (até o presente momento tal não ocorreu) a possibilidade de adoção do seu texto, abrindo-se a oportunidade para as assinaturas e respectivas ratificações dos Estados. 14 Na ONU, no entanto, o draft poderá sofrer alterações por sugestão dos Estados, quando então (possivelmente) um texto diverso do originalmente apresentado pela CDI será adotado. Não obstante, a Assembleia-Geral, em sua 62ª Sessão, realizada em 2007, sugeriu aos governos dos Estados que observem (apliquem) o projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado por Atos Internacionalmente Ilícitos. 15

A sugestão da ONU aos Estados – de aplicação do Projeto de Convenção sobre responsabilidade internacional dos Estados por atos ilícitos – é importante na medida que encoraja as soberanias nacionais a reconhecerem o draft como norma cristalizadora de regras internacionais anteriores à sua elaboração, facilitando a compreensão do tema relativo à responsabilidade internacional dos Estados. Sobre o tema que ora nos ocupa, a recomendação justifica ainda a análise do draf no que tange à questão de possível responsabilização de Estados por epidemias e/ou pandemias transnacionais.

3.1.Conceito de responsabilidade internacional

A responsabilidade internacional do Estado é o instituto jurídico que visa responsabilizar determinado Estado pela prática de um ato atentatório (ilícito) ao Direito Internacional perpetrado contra os direitos ou a dignidade de outro Estado, prevendo certa reparação a este último pelos prejuízos e gravames que injustamente sofreu. 16 Esse conceito leva em conta apenas os Estados nas suas relações entre si. É evidente que nas relações do Estado com as pessoas sujeitas à sua jurisdição o instituto da responsabilidade internacional também opera, notadamente no que diz respeito às violações estatais de direitos humanos. Para os efeitos deste estudo, no entanto, a investigação será fixada à base da responsabilidade de Estado a Estado.

Sob essa ótica, o instituto da responsabilidade internacional tem dupla finalidade:

a) visa coagir psicologicamente os Estados a fim de que os mesmos não deixem de cumprir com os seus compromissos internacionais (finalidade preventiva); e

b) visa atribuir àquele Estado que sofreu um prejuízo, em decorrência de um ato ilícito cometido por outro, uma justa e devida reparação (finalidade repressiva).

Essa regra é corolário do princípio da igualdade jurídica, uma vez que existe única e exclusivamente em função dela. Significa, ademais, que os Estados têm limites de atuação no plano internacional, não podendo agir de forma leviana, a seu alvedrio e a seu talante, prejudicando terceiros e trazendo desequilíbrio para as relações pacíficas entre as Nações.

3.2.Características da responsabilidade internacional

O princípio fundamental da responsabilidade internacional traduz-se na ideia de justiça, segundo a qual os Estados estão vinculados ao cumprimento daquilo que assumiram no cenário internacional, devendo observar seus compromissos de boa-fé e sem qualquer prejuízo aos outros sujeitos do Direito das Gentes. Portanto, o Estado é internacionalmente responsável por toda ação ou omissão que lhe seja imputável de acordo com as regras do Direito Internacional Público, e das quais resulte violação de direito alheio ou violação abstrata de uma norma jurídica internacional por ele anteriormente aceita.

O instituto da responsabilidade internacional, diferentemente da responsabilidade atinente ao Direito interno, visa sempre à reparação a um prejuízo causado a determinado Estado em virtude de ato ilícito praticado por outro. A reparação (civil) é a restitutio naturalis ou restitutio in integrum, tendo por finalidade restituir as coisas, tanto quanto possível, ao estado de fato anteriormente constituído, fazendo voltar as coisas ao status quo como forma de satisfação. 17 Se este restabelecimento não for possível, como, v.g., em casos de mortes de pessoas, ou caso seja possível apenas parcialmente, o prejuízo deve ser reparado (pecuniariamente) por meio de indenização (dommages-intérêts) ou compensação. Assim, a reparação deve ser substituída pela indenização ou compensação, sempre que não for possível, material ou juridicamente, reparar o dano causado pelo ato ilícito estatal. Aliás, a reparação em dinheiro é a prática que mais comumente se tem apresentado no quadro de uma demanda internacional envolvendo a responsabilidade do Estado.

Outra característica da responsabilidade internacional é que ela opera sempre de Estado para Estado, mesmo que o ato ilícito tenha sido praticado por um indivíduo ou ainda quando a vítima seja um particular seu. Tal significa que a pessoa (vítima da violação) não demanda diretamente o Estado, apenas dirigindo uma reclamação ao Estado de sua nacionalidade para que este a proteja internacionalmente. Quando o Estado de nacionalidade oferece proteção, ele endossa a reclamação da vítima e toma como sua a queixa alegada. Será esse endosso o instrumento que irá outorgar a chamada proteção diplomática – que nada tem a ver com os privilégios e imunidades diplomáticas dos quais ainda iremos tratar – de um Estado a um particular: o Estado, quando endossa a queixa do particular, “toma as suas dores” e passa a tratar com o outro Estado de igual para igual, a fim de ressarcir o particular do dano sofrido (daí o entendimento que, mesmo nesse caso, em que o objeto da reclamação é constituído pelo indivíduo e pelo seu patrimônio, a responsabilidade internacional opera de Estado para Estado). O Estado se substitui ao particular, tornando-se dominus litis e assumindo os encargos daí resultantes.

A proteção diplomática é, enfim, a atividade voltada à proteção dos direitos de um Estado em decorrência de sua violação por outro sujeito, ainda que a reclamação tenha sido deflagrada por particular na defesa dos seus interesses pessoais. Como a vítima não pode agir diretamente contra o Estado causador do dano, ela se utiliza da proteção do Estado de que é nacional. Este último encampa seus sentimentos e deflagra, contra o Estado responsável, um pedido de indenização pelos prejuízos sofridos. Dada a importância do tema para a teoria da responsabilidade internacional a CDI concluiu o Esboço de Artigos sobre Proteção Diplomática, que foi posteriormente aprovado pela Assembleia-Geral da ONU, em 2006 (onde poderá vir a sofrer alterações até a sua adoção definitiva). 18

3.3.Elementos constitutivos da responsabilidade internacional

Três são os elementos que compõem o instituto da responsabilidade internacional do Estado, a saber: a) a existência de um ato ilícito internacional; b) a presença da imputabilidade; e c) a existência de um prejuízo ou um dano a outro Estado. Uma mirada breve sobre cada qual auxilia na compreensão das hipóteses possíveis de responsabilização de Estados por violação do Direito Internacional.

a) O ato internacionalmente ilícito. O primeiro elemento constitutivo da responsabilidade (ilicitude internacional do ato) consubstancia-se na violação ou lesão de uma norma de Direito Internacional, compreendendo tanto o fato positivo (comissivo) como o fato negativo (omissivo), tal como descrito no art. 3º do Projeto de Convenção das Nações Unidas. Tal violação pode ser relativa a um tratado, um costume internacional ou a qualquer outra fonte do Direito das Gentes. Os graus de ilicitude são variados, podendo haver violações brandas, medianas ou graves (v.g., quando se viola uma norma imperativa de Direito Internacional geral, jus cogens). 19 Perceba-se que o conceito de ilicitude aqui desenvolvido é internacional, não se podendo tomar como base o Direito interno como ponto de referência para a compreensão do conceito.

b) A imputabilidade ou nexo causal. O segundo elemento da responsabilidade é a imputabilidade, que é o nexo causal que liga o ato danoso violador do Direito Internacional (ou a omissão estatal) ao responsável causador do dano (autor direto ou indireto do fato). É o vínculo jurídico que se forma entre o Estado (ou organização internacional) que transgrediu a norma internacional e o Estado (ou organização internacional) que sofreu a lesão decorrente de tal violação. Em outras palavras, a imputabilidade “significa que o ato ou omissão é atribuível ao Estado”. 20 Assim, não importa ao Direito das Gentes se o Estado é unitário ou se possui divisões internas, como é o caso dos Estados Federais; será sempre o Estado (entendido como um todo único) o responsável pela violação no plano internacional (princípio da unidade do Estado no âmbito das relações internacionais). Nem sempre, porém, o autor imediato de um ato ilícito internacional é diretamente responsável por ele, à luz do Direito Internacional Público. Daí por que os Estados serão sempre responsáveis pelos atos praticados por seus funcionários (servidores, agentes públicos e agentes políticos) quando tais atos forem praticados em seu nome (do Estado). De qualquer forma, o que caracteriza a imputabilidade é a possibilidade de o ato antijurídico ser imputável ao Estado na sua condição de sujeito do Direito Internacional Público, ainda que praticado por agente ou funcionário seu, quando então a imputabilidade e a autoria do fato se confundem.

c) O prejuízo ou dano. A existência de um prejuízo ou um dano a outro Estado (ou organização internacional) é o terceiro elemento constitutivo da responsabilidade internacional. Tal prejuízo (resultado antijurídico do fato) pode ser material ou imaterial (moral) e originar-se de um ato ilícito cometido por um Estado (ou organização internacional) ou por um particular em nome do Estado. Somente o sujeito de Direito das Gentes vitimado por algum dano pode reclamar do outro faltoso a sua reparação, principalmente no que diz respeito ao cumprimento de eventual tratado celebrado entre ambos, não podendo demandar terceiros que do instrumento internacional não participam.

Não obstante a doutrina internacionalista ainda exigir o elemento dano como necessário à caracterização da responsabilidade internacional, deve-se aqui observar que o draft da ONU sobre responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos excluiu a necessidade de sua ocorrência para que se constitua a responsabilidade. De fato, o art. 2º do projeto de artigos das Nações Unidas exige apenas, para a caracterização da responsabilidade, a presença de dois elementos, quais sejam: a violação de uma obrigação internacional e a atribuição dessa violação ao Estado, sem fazer qualquer referência à necessidade de prejuízo ou dano. Nos termos desse dispositivo, a conduta deve (a) ser atribuível ao Estado de acordo com o Direito Internacional, e (b) constituir uma violação de uma obrigação internacional do Estado.

Se se partir do acerto da tese exposta pelo art. 2º do Projeto de Convenção da ONU, ver-se-á que a China, no caso da pandemia da Covid-19, teve conduta incompatível com o Direito Internacional ao violar os regulamentos sanitários internacionais da OMS quando da descoberta do vírus, caracterizando, assim, sua responsabilidade internacional. É o que se passa a analisar doravante.

4.Covid-19 e responsabilidade internacional do Estado

A República Popular da China é Estado-membro da Organização Mundial de Saúde e mantém, em Pequim, escritório de representação da Organização. 21 Está, portanto, vinculada tanto aos ditames da Constituição da OMS, quanto às normas e recomendações provindas dessa Organização. O desrespeito e a violação das regras (hard law e soft law) da OMS são também considerados atos passíveis de verificação pelo Direito Internacional, não obstante a responsabilização do Estado seja, de rigor, pela violação das normas pactuadas (tratados).

A OMS, baseada em sua normativa, vem tomando diversas medidas para a contenção do novo coronavírus desde o início da pandemia no mundo. Tais determinações (hard law) e recomendações (soft law), provêm do próprio instrumento constitutivo da OMS, concluído em Nova York em 22 de julho de 1946. 22

Há, como se nota, normas determinantes da Organização, provindas de instrumentos de hard law, e disposições recomendatórias, tidas como soft law. Ainda que com graus diferentes de intensidade, ambas são regidas pelo Direito Internacional Público, estando a diferença – repita-se – na possibilidade de responsabilização internacional do Estado (especialmente nas cortes jurisdicionais internacionais) – pelo descumprimento das primeiras. 23

Cabe, agora, verificar o que preveem as normas – determinantes e recomendatórias – da OMS, para o fim de investigar se houve efetiva violação desse mosaico normativo pela República Popular da China, fazendo-a incidir em responsabilidade internacional.

4.1.Determinações da OMS no Regulamento Sanitário Internacional

As condutas dos Estados-partes, no que tange à saúde pública, vêm descritas e delineadas no Regulamento Sanitário Internacional, aprovado pela OMS em 2005 e em vigor desde 15 de junho de 2007. 24 O Regulamento é norma internacional (tratado) que vincula 196 países, incluindo todos os Estados-membros da OMS. Seu objetivo é prevenir e impedir graves problemas de saúde que ultrapassem fronteiras e prejudiquem grande parte da população mundial. Daí sua importância como norma gestora dos princípios internacionais de proteção da saúde, que, em última análise, versa sobre questão global (lato sensu) de direitos humanos.

Portanto, pandemias como a da Covid-19 são exatamente o foco para o qual se destina o Regulamento Sanitário Internacional, motivo pelo qual suas determinações devem ser observadas por todos os Estados. O instrumento prevê medidas concretas para se evitar graves calamidades mundiais de saúde, pautadas, especialmente, no dever de informar, que é considerado o pilar fundamental – ou pedra angular – do sistema internacional de proteção da saúde. 25 Com base nesse dever informacional, realiza-se uma vigilância global em matéria de saúde, tal como perseguida pela OMS nos princípios regentes do seu instrumento constitutivo.

Inicialmente, destaque-se que a China é Estado-parte do referido Regulamento, cuja natureza jurídica é a de tratado internacional (hard law, portanto). Ademais, ao aderir ao instrumento internacional, a China declarou formalmente que ele “se...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090138/responsabilidade-internacional-dos-estados-por-epidemias-e-pandemias-transnacionais-o-caso-da-covid-19-provinda-da-republica-popular-da-china