Notas Introdutórias Sobre a Repercussão da Covid-19 no Direito Brasileiro - Ed. 2020

Telemedicina e Proteção de Dados: Reflexões Sobre a Pandemia da Covid-19 e os Impactos Jurídicos da Tecnologia Aplicada à Saúde

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JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS JUNIOR

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia – UFU. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e Empresarial, Direito Digital e Compliance. Participou de curso de extensão em direito digital da University of Chicago. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia – UFU. Professor de cursos preparatórios para a prática advocatícia. Foi pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Digital da Universidade Federal de Uberlândia – UFU. Membro do Instituto Avançado de Proteção de Dados – IAPD. Associado do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC. Autor de obras e artigos dedicados ao estudo do direito e às suas interações com a tecnologia. Advogado. juniorfaleiros@outlook.com

RAFAELLA NOGAROLI

Pós-graduanda em Direito Médico pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP). Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Bacharel em Direito pelo UNICURITIBA. Coordenação do grupo de pesquisas em “Direito da Saúde e Empresas Médicas” (UNICURITIBA), ao lado do prof. Miguel Kfouri Neto. Assessora de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Membro do IBERC - Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil. Autora de artigos na área de direito médico e da saúde, com foco em medicina robótica, inteligência artificial e telemedicina. nogaroli@gmail.com

CAROLINE AMADORI CAVET

Pós-Graduada em Direito Público pela UNIBRASIL/Curitiba. Membro da Comissão da Saúde e Coordenadora da Comissão de Inovação e Gestão, ambas da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Paraná (OAB/PR), gestão 2019-2021. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC–PR). Membro do grupo de pesquisas em “Direito da Saúde e Empresas Médicas” (UNICURITIBA). Advogada. caroline@carolinecavet.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

No Brasil, o registro do primeiro caso de indivíduo infectado com o Coronavírus (variante Sars-Cov-2, ou COVID-19), atrelado à velocidade de propagação da pandemia e consequentes medidas de distanciamento social e quarentena impostas pelo Governo Brasileiro, desencadeou um processo de aceleração na transformação digital da sociedade, em especial na área da saúde. Para evitar a aglomeração e a propagação exponencial de casos de infectados, surgem textos normativos infralegais que permitem o emprego, de forma ética, da Telemedicina, mesmo sem contato prévio entre médico-paciente. O presente artigo tem como objetivo apresentar os reflexos jurídicos da Telemedicina, sob o enfoque das normativas decorrentes da COVID-19 e explorar os desafios e as questões de responsabilidade civil em relação a proteção de dados pessoais sensíveis na medicina a distância.

Abstract:

In Brazil, the first registered case of an individual infected with the Coronavirus (Sars-CoV-2 variant, or simply COVID-19), while linked to the speed of the spread of the pandemic and the consequent measures of social distance and quarantine imposed by the Brazilian Government, triggered a process of acceleration in the digital transformation of society, especially in the health area. In order to avoid the agglomeration and exponential spread of the virus, infralegal normative texts emerge to allow the use of Telemedicine in an ethical way, even without previous contact between doctor and patient. This article aims to present the legal reflexes of Telemedicine, under the focus of the regulations arising from COVID-19; and explore the challenges and issues of civil liability in relation to the protection of sensitive personal data in Telemedicine.

Palavras-Chave: COVID-19 – Transformação Digital – Direito Médico – Telemedicina – Proteção de Dados – Responsabilidade Civil

Keywords: COVID-19 – Medical Law – Telemedicine – Data Protection – Civil Liability

1.Considerações gerais

O primeiro caso da COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus (variante SARS-CoV-2), com origem em Wuhan, na China, foi reportado ao escritório da Organização Mundial da Saúde (OMS) em 31 de dezembro de 2019. 1 E, passados três meses, obteve status de pandemia, espalhando-se por todos os continentes. No dia 14 de abril de 2020, já se contava 1.973.715 pessoas infectadas e 125.910 mortes no mundo. 2 No Brasil, o primeiro caso foi registrado em 26 de fevereiro de 2020 e, até a referida data, foram registrados 25.262 casos confirmados e 1.532 óbitos. 3

A COVID-19 tornou-se uma emergência de saúde pública global e, por sua propagação veloz e exponencial, muitas nações afetadas rapidamente adotaram medidas de distanciamento social e quarentena domiciliar, justamente por se revelarem eficazes no combate contra o coronavírus, freando a sua proliferação e evitando a sobrecarrega dos sistemas de saúde. 4 Esse distanciamento social exige a adaptação de hábitos e do cotidiano das diversas comunidades, para manter viva a economia, o que promove a aceleração da transformação digital e, consequentemente, aumento de atividades desempenhadas de forma remota.

Nesse contexto, familiarizamo-nos com as assinaturas de documentos por certificados digitais, o Teletrabalho e, na área médica, a famigerada Telemedicina, objeto do presente estudo, que, segundo a Organização Mundial da Saúde, é a oferta de serviços relacionados à saúde, por meio de recursos avançados de informática e telecomunicações, em que a distância é um fator crucial. 5

A Telemedicina, com emprego até então controvertido no Brasil, desponta como via de amplo acesso à saúde e importante instrumento de combate à propagação da atual pandemia, na medida em que permite a avaliação de sintomas de pacientes por teleconsultas. Assim, com os cuidados médicos à distância, evitam-se aglomerações em hospitais e clínicas, reduzindo-se os riscos de exposição e disseminação do novo coronavírus. Contudo, o implemento da tecnologia merece especial atenção quanto à garantia de sigilo da informação e privacidade do paciente, pela ampliação da circulação, conexão e coordenação de dados pessoais sensíveis estruturadas, o que potencializa os riscos de vazamento.

No presente artigo, busca-se traçar um panorama histórico da Telemedicina e dos seus marcos legais no país. Na sequência, examinam-se as repercussões da pandemia na sua implementação e regulamentação. Por fim, passa-se à análise dos impactos ético-jurídicos da tecnologia, sob o viés da proteção de dados do paciente, com base na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e suas previstas maneiras de reparação de danos pelo tratamento inadequado dos dados sensíveis.

2.Panorama histórico e a regulamentação da Telemedicina

A revolução dos meios de comunicação, iniciada pela invenção do telégrafo (1838), seguida do telefone (1860) e do rádio (1906), possibilitou a origem da “Telemática da Saúde”, que se refere à prestação de serviços de saúde à distância e possui duas categorias: Telessaúde e Telemedicina. A Telessaúde diz respeito às soluções na gestão da saúde, isto é, permite a educação médica à distância, por meio do aprimoramento de profissionais de saúde, bem como da coleta de dados sobre saúde de populações isoladas. 6

A Telemedicina, por sua vez, está voltada aos aspectos clínicos direcionados ao paciente, individualizado ou individualizável, por meio de procedimentos médicos à distância destinados à medicina curativa. 7 A tecnologia também possui o intuito de oferecer suporte diagnóstico de forma remota, permitindo, com apoio das tecnologias da informação e comunicação, a interpretação de exames e a emissão de laudos médicos à distância. Portanto, o objetivo é melhorar a qualidade e aumentar a eficiência do atendimento médico, expandindo-o às populações localizadas em áreas remotas, onde há pequeno número de profissionais especializados ou as condições da prática médica são limitadas. 8

A nomenclatura “Telemedicina” foi adotada pela primeira vez em 1905, pelo holandês Willem Einthoven, com a invenção do tele-eletrocardiograma, quando estendeu cerca de 1,6 quilômetros de fios telefônicos entre seu laboratório de fisiologia e um hospital acadêmico, transmitindo os impulsos elétricos dos pacientes, a fim de realizar exame de eletrocardiografia. 9 Passados alguns anos, as evoluções tecnológicas permitiram que soldados na Primeira Guerra Mundial e marinheiros, em alto mar, recebessem atendimento, tratamento e orientação médica à distância, por meio do rádio.

Nas décadas seguintes, surgiram inúmeros projetos pioneiros, na tentativa de aplicar as tecnologias emergentes na prestação de cuidados de saúde à distância. Nos Estados Unidos, em Nebraska, na década de 50, foi utilizado um circuito fechado de televisão para fornecer serviços de saúde mental ao centro estatal, separados por cerca de 160 quilômetros da universidade médica local. 10 Em meados dos anos 60’s, com o advento da “Corrida Espacial”, a NASA, movida pelas primeiras expedições ao espaço, desenvolveu tecnologias de telecomunicação para tratamentos de saúde, buscando melhoria da qualidade de imagens médicas e sua transmissão, com o intuito de acompanhar e monitorar as funções vitais dos astronautas, assegurando a saúde e o bem-estar deles, enquanto estivessem em missão espacial. 11

Todavia, a expansão de diversos projetos em Telemática da Saúde teve maior destaque e versatilidade com a popularização dos microcomputadores, na década de 70. 12 E, desde então, a Telemedicina, norteada pelos avanços tecnológicos e à disseminação ao acesso à internet, escala-se como instrumento para assegurar a promoção à saúde, nos contornos idealizados no rol dos direitos humanos, àqueles que, por algum motivo, não podem obter de forma presencial e direta.

No Brasil, a adoção da Telemedicina é realidade no setor público, com o Programa Telessaúde Brasil Redes 13 e a Rede Universitária de Telemedicina. 14 Na iniciativa privada, destaca-se o projeto-piloto do Hospital Israelita Albert Einstein denominado “Telemedicina Einstein”, que existe desde 2012 e utiliza tecnologia para auxílio à distância de profissionais da saúde no diagnóstico e condução de protocolos de tratamento de pacientes em estado grave. 15 Esses atendimentos são voltados essencialmente aos médicos e instituições de saúde, possivelmente, pelos entraves éticos enfrentados no Brasil sobre a matéria, conforme abordaremos adiante. Dentre os atendimentos à saúde prestados de forma remota estão a visita horizontal à UTI, 16 a teleoncologia, 17 a teleneurologia, 18 o atendimento de urgência e emergência, 19 a opinião especializada, 20 o acompanhamento nutricional 21 e o atendimento virtual ambulatorial. 22

2.1.Modalidades de Telemedicina na Declaração Tel Aviv

Durante a 51ª Assembleia Geral da Associação Médica Mundial, em Tel Aviv, no ano de 1999, a comunidade médica internacional debateu sobre o emprego da Telemedicina, oportunidade em que se redigiu a “Declaração de Tel Aviv, estabelecendo-se contornos e diretrizes para o seu emprego, além de serem definidas cinco modalidades: a) teleassistência; b) televigilância; c) teleconsulta; c) interação entre dois médicos; e d) teleintervenção.

A Teleassistência consiste no auxílio à saúde prestada à distância. 23 Essa modalidade possibilita a avaliação remota da situação clínica do paciente e a determinação de providências emergenciais adequadas, sem o deslocamento até uma unidade de saúde. Atualmente, esta modalidade pode ser empregada por qualquer dispositivo tecnológico, inclusive robôs, com comunicação direta a um centro de atendimento de saúde ou ao médico.

A Televigilância (telemonitoramento), por sua vez, empregada por meio de aplicativos como smartphones ou relógios inteligentes, destina-se ao monitoramento da condição de saúde do paciente de forma remota. 24 A transmissão constante de dados do paciente (pressão arterial, índice glicêmico etc.), em tempo real, possibilita o acompanhamento mais eficaz do médico sobre o seu quadro clínico e necessidade de adaptação medicamentosa.

Já a Teleconsulta é uma consulta não presencial, isto é, o atendimento por intermédio de quaisquer mecanismos de telecomunicação, sem o contato direto entre médico e paciente. 25 A interação entre dois médicos (teleinterconsulta), por outro lado, caracteriza-se pelo atendimento ao paciente por um médico presencialmente, mas sendo este auxiliado remotamente por outro médico detentor de conhecimento específico na área. A informação médica transmite-se “eletronicamente ao médico que consulta, quem deve decidir se pode oferecer de forma segura sua opinião, baseada na qualidade e quantidade de informação recebida”. 26

Por fim, a Teleintervenção, modalidade que não está expressamente prevista na Declaração de Tel Aviv, porém é extraída das suas disposições gerais, consiste na ingerência à distância em exames médicos ou procedimentos cirúrgicos, em que o médico, por exemplo, com auxílio de robô ou médico assistente, realiza a intervenção cirúrgica (Telecirurgia) ou o Telediagnóstico. 27

Observa-se, em linhas gerais, que a prática da Telemedicina varia em graus de complexidade, da adequação e da necessidade das instituições de saúde e das comunidades a que se destina, sendo que as modalidades acima descritas estão vinculadas ao modelo/forma que esta é empregada. A utilização do prefixo “tele-” associado às especialidades da medicina destina-se, exclusivamente, ao apontamento do atendimento à saúde à distância.

2.2.Marcos normativos da Telemedicina

Tradicionalmente, o atendimento do paciente ocorria de forma presencial. Os inúmeros avanços tecnológicos, contudo, possibilitaram a adoção de novos recursos e a prestação de serviços de saúde à distância, mas há ainda certa resistência, inclusive pela própria comunidade médica. Nesse contexto, a título de curiosidade, vale lembrar que o estetoscópio, tradicional símbolo associado à prática médica nos dias atuais, foi rejeitado por alguns médicos quando surgiu. Isso porque, ao utilizar o instrumento para auscultação, o profissional não manteria o contato direto com o peito do paciente, repercutindo em um distanciamento entre o médico e o doente, além de possíveis implicações ético-jurídicas, especialmente pela premissa consolidada da soberania da clínica. 28

Observa-se semelhante resistência para o emprego da Telemedicina na atualidade que, apesar de possuir intuito de garantir amplo acesso à saúde, promovendo esse importante direito previsto na Constituição Federal, e Tratados sobre direitos humanos, ainda encontra entraves éticos e lacunas normativas quanto aos seus contornos e forma de emprego. 29

No Brasil, o Código de Ética Médica prevê que ao médico é vedado realizar prescrição tratamento ou procedimentos sem exame direto ao paciente, 30 ou, ainda, o compartilhamento de fatos e casos clínicos, 31 a transmissão, o manuseio e a guarda de prontuários 32 e a utilização de comunicação de massa. 33 Essas proibições sugerem a impossibilidade do emprego da Telemedicina no Brasil, contudo, o atendimento médico remoto pode ser praticado em caráter de urgência ou emergência, conforme expõe o artigo 37, in verbis: é vedado ao médico “prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nessas circunstâncias, fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento [...]”. Os §§ 1º e 2º, do mesmo dispositivo, abrem a possibilidade de que o atendimento médico à distância, nos moldes da Telemedicina ou de outro método, deverá ser regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). Nota-se, portanto, que não há vedação legal para o emprego da Telemedicina, mas sob a condição de regulamentação da matéria pela autarquia.

O CFM editou a Resolução 1.643/2002, em que define e disciplina prestação de serviços da saúde à distância. Contudo, referido documento possui algumas imprecisões e incompletudes. Define-se Telemedicina como “[...] o exercício da Medicina através da utilização de metodologias interativas de comunicação audiovisual e de dados, com o objetivo de assistência, educação e pesquisa em Saúde” 34 . Registra-se, inicialmente, a confusão terminológica por definir a Telemedicina com características mais abrangentes, o que corresponderia, em verdade, à definição de Telemática da Saúde, 35 da qual a Telemedicina é uma categoria. Nota-se, ainda, a ausência de indicação quanto as modalidades que seriam admitidas, limitando-se à reportar, em suas premissas, à Declaração de Tel Aviv, e, portanto, por coerência lógica, entende-se como modalidades admitidas as descriminadas no referido documento.

Outra crítica que recai sobre a resolução refere-se ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido que, pela leitura literal do texto, restringe-se a transmissão de dados. Isso porque não há previsão expressa quanto à necessidade de obtenção do consentimento do paciente quanto a submissão ao atendimento na forma remota. Fato este que poderia ser, equivocadamente, reforçado pela premissa da resolução que atribui ao médico a “liberdade e completa independência para decidir se utiliza ou não recomenda o uso da Telemedicina para seu paciente”. Entretanto, por meio da análise sistemática das normas – conforme artigo 22 do Código de Ética Médica e Recomendação 01/2016 do Conselho Federal de Medicina –, o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido do Paciente deve ter duplo caráter, ou seja, o paciente deve consentir e autorizar quanto a submissão ao tratamento não presencial, bem como quanto a coleta, armazenamento e transmissão de dados.

Outro ponto crítico do documento é a ausência de esclarecimento quanto ao momento em que a Telemedicina pode ser empregada eticamente, posto que, apesar de atribuir a liberdade de escolha para o médico utilizá-la, descreve-a com o objetivo de “assistência”. 36 Essa assertiva sugere, equivocadamente, que seria admitida apenas a modalidade de teleassistência, entretanto, a resolução refere-se à interação entre médico e paciente, entre médicos e a teleintervenção, conforme se denota do art. 3º, in verbis: “em caso de emergência, ou quando solicitado pelo médico responsável, o médico que emitir o laudo a distância poderá prestar o devido suporte diagnóstico e terapêutico”. 37 Nota-se, assim, a imprecisão normativa e a falta de clareza quanto ao momento de seu emprego e modalidades admitidas.

Destaque-se, ainda, que a resolução foi publicada em 26 de agosto de 2002, e, portanto, não acompanhou os avanços tecnológicos das duas últimas décadas que incluem, por exemplo, a expansão da internet, o acesso a wireless, a blockchain, o Big Data, a inteligência artificial, além de equipamentos modernos para obtenção de imagens em alta resolução e transmissão de sons. 38

Com o intuito de suprir as lacunas e críticas acima aventadas, o Conselho Federal de Medicina, editou a Resolução 2.227/2018, definindo e disciplinando tal recurso como forma de prestação de serviços médicos mediados por tecnologias. Ademais, conforme explica Miguel Kfouri Neto, o intuito da nova resolução foi ampliar a prática de Telemedicina no país, pela realização de consultas, diagnósticos e cirurgias à distância. 39 Ampliaram-se os seus objetivos, para contemplar “a prevenção de doenças e lesões e promoção de saúde”, 40 entretanto, manteve-se a imprecisão terminológica da resolução anterior, empregando definição de “Telemática da Saúde” à Telemedicina. Abordam-se ainda questões como teletriagem, telemonitoramento, teleconferência de ato cirúrgico e telecirurgia com auxílio de robôs.

Apesar da louvável busca por regulamentar a prestação de cuidados da saúde à distância, a resolução foi severamente criticada pela comunidade médica, por dar margem à interpretação quanto ao exercício de atividade exclusivamente médica por outro profissional da área da saúde. Nos termos do § 5º do art. 4º, um médico poderia, em tese, fornecer orientações por videoconferência a um enfermeiro situado em local remoto, que, por sua vez, poderia vir a realizar exames tipicamente médicos. 41 Outra discordância à resolução refere-se à ausência de previsão expressa sobre a preferência pelo atendimento à saúde de forma presencial, o que, supostamente, possibilitaria o emprego da Telemedicina sem qualquer ressalva a casos específicos, permitindo o desvirtuamento do instrumento e mercantilização da atividade médica.

O § 3º do art. 4º, ao prever que “o estabelecimento de relação médico-paciente de modo virtual é permitido para cobertura assistencial em áreas geograficamente remotas [...]”, foi um dos dispositivos mais criticados entre os médicos, pela falta de uma definição mais exata sobre o que são “áreas geograficamente remotas”, o que poderia desencadear a utilização desenfreada da Telemedicina, pelas dimensões continentais do Brasil, aumentando ainda mais a distância entre médicos e pacientes.

Assim, pelas inúmeras críticas, não limitadas às referidas no presente estudo, com o intuito de promover maiores debates sobre a temática, 42 a Resolução 2.227/2018 foi revogada pela Resolução 2.228/2019, a qual restabeleceu a Resolução 1.643/2002.

Há, no entanto, normativas esparsas com o objetivo de nortear a prática de algumas modalidades da Telemedicina. A exemplo a Resolução 2.107/2014 do CFM regulamenta a Telerradiologia, espécie de teleintervenção, pela qual há “[...] o envio de dados e imagens radiológicas com o propósito de emissão de relatório, como suporte às atividades desenvolvidas localmente” 43 . Nota-se uma preocupação relevante quanto à vinculação territorial das empresas, bem como o registro perante os Conselhos Regionais de Medicina pelas pessoas jurídicas e físicas. 44 Nesse mesmo contexto, editou-se a Resolução 1.821/2007 do CFM, que disciplina a digitalização e o uso dos sistemas informatizados para prontuários médicos, bem como a adoção de meios tecnológicos seguros para armazenamento on-line de informações dos pacientes, que garantam a sua autenticidade, confidencialidade e integridade.

A Teleconsulta, dentre todas as modalidades de Telemedicina, é a que mais enfrenta resistência no Brasil, o que se evidencia pela Resolução 1.974/2011 do CFM, ao proibir, de forma expressa, a realização de consultas médicas à distância. 45 Por outro lado, a interação entre médicos ou comunicação entre médico e paciente, desde que este já tenha sido atendido presencialmente, por via de aplicativo de WhatsApp e outras plataformas similares, encontra respaldo no parecer 14/2017 do Conselho Federal de Medicina.

Portanto, demonstra-se a existência de um cenário nebuloso e lacuna normativa relevante para o emprego da Telemedicina no país, o que causa insegurança jurídica para os profissionais e entidades de saúde, ainda que a tecnologia seja utilizada como meio complementar e não substituto da medicina tradicional.

3.Telemedicina e a pandemia da COVID-19

O aumento rápido e exponencial de infectados e o receio de disseminação descontrolada da COVID-19 desencadearam a decretação do Estado de Calamidade Pública no Brasil, 46 que estabelece medidas de enfrentamento de emergência de saúde pública. Ademais, impuseram-se medidas de distanciamento social e quarentena domiciliar 47 e o Ministério da Saúde declarou a transmissão comunitária, 48 isto é, a incapacidade de rastrear de onde veio o vírus que contaminou o primeiro indivíduo. 49 Esse cenário, atrelado à experiência internacional exitosa de controle da doença, tornou legítimo o atendimento de saúde à distância, sobretudo com a publicação de normativas em caráter excepcional, que abordaremos adiante. 50

A Telemedicina destaque-se, foi adotada largamente por países...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090161/telemedicina-e-protecao-de-dados-reflexoes-sobre-a-pandemia-da-covid-19-e-os-impactos-juridicos-da-tecnologia-aplicada-a-saude