1 - Noções Gerais - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

Parte I - Teoria geral dos recursos 1.1. Conceito de recursoA palavra recurso é originária do latim recursus, particípio passado do verbo recurrere, 1 que significa recorrer, retomar o curso, voltar pelo mesmo caminho. De uma maneira geral, em todos os sistemas processuais, há recursos. Do ponto de vista axiológico, é uma forma de fazer prevalecer o valor “justiça” sobre a “segurança jurídica”. Mecanismos de correção do erro possibilitam o aprimoramento da decisão, para que seja correta em seus aspectos fáticos e jurídicos e, portanto, seja justa. Por outro lado, a segurança jurídica somente irá se impor em momento posterior, esgotadas as possibilidades recursais, cristalizando-se no instituto da “coisa julgada”. Os sistemas recursais trabalham, em regra, com dois tipos de recurso. Um amplo, para revisão das sentenças de mérito, em seus aspectos fáticos e jurídicos, com ampla possibilidade de reforma pelos tribunais. Tal recurso é, geralmente, denominado apelação. Outro recurso, limitado a um controle de legitimidade dos julgados, em geral exercido pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, é o recurso de cassação, destinado exclusivamente à revisão das questões de direito. Entre nós, essa segunda modalidade recursal está dividida entre o recurso extraordinário e o recurso especial. Suas funções, porém, não é de assegurar o duplo grau de jurisdição. Terminam aí, contudo, as coincidências, havendo muitas variedades nos diversos sistemas recursais encontrados no estudo comparado. Ora o recurso é para órgão hierarquicamente superior, ora para o próprio prolator do ato recorrido. Nem sempre as sentenças terminativas são apeláveis. No próprio sistema nacional, elas desafiam recurso em sentido estrito. Há variações sobre a recorribilidade das decisões interlocutórias. Nuns sistemas, adota-se a irrecorribilidade das interlocutórias; noutros, todas as decisões interlocutórias são recorríveis; sistemas intermediários admitem o recurso de algumas decisões no curso do processo. A adequação dos recursos às decisões impugnáveis está à escolha do legislador, que nem sempre segue e melhor técnica. Quase sempre se admite um meio de impugnação para aclarar os sentidos de decisões dúbias ou contraditórias e integrar as decisões que se omitiram sobre algum ponto que dela devia constar, embora nem sempre tal meio seja tratado entre os recursos. Há recursos para o controle da integridade do ordenamento jurídico, seja das leis, seja da Constituição, mas ora o recurso se limita a cassar a decisão no ponto em que se resolve a quaestio iuris, restituindo a matéria ao juiz de origem, ora o próprio Tribunal superior aplica o direito ao fato, como nos recursos extraordinário e especial no Direito brasileiro. E o rol de diferenças poderia se ampliar em mais dezenas de distinções. Esse cenário de diferenças mostra como o tema recursal está diretamente ligado ao direito posto de cada país. E, consequentemente, a adoção de terminologias e classificações estrangeiras, ainda que relevante para fins doutrinários e comparatísticos, muitas vezes chegará a resultados errôneos para as soluções de problemas do direito nacional. Com razão, Barbosa Moreira afirmou que “não há nenhum céu de puras essências, onde se logre descobrir um conceito de recurso anterior ao que revelar o sistema da lei”. 2 A construção do conceito de recurso do direito brasileiro, portanto, leva em conta a nossa disciplina legal. Recurso é o meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão, visando à reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial. 3 Essa definição, que pode ser aceita para o direito processual penal brasileiro, advirta-se, distancia-se do direito posto em um ponto. Ao considerar os recursos como meios voluntários de impugnação das decisões, é incompatível com os chamados recursos ex officio, inegavelmente, previstos na legislação processual penal. Quem considerar existente tais recursos, evidente que deverá extirpar da definição a característica de voluntariedade do ato recursal. O direito ao recurso nasce com o provimento desfavorável, 4 seja porque causou prejuízo à parte, seja porque não lhe deu todo benefício que poderia com ele obter. Aqui, também, mostra-se difícil compatibilizar tal elemento com o recurso ex officio. Para as partes, a interposição do recurso é um ônus, isto é, uma faculdade cujo exercício é condição necessária para evitar um prejuízo ou procurar obter uma situação mais vantajosa. 5 A caracterização do recurso como ato interposto “no próprio processo em que foi proferida a decisão” remete à tormentosa questão da natureza do recurso. Neste ponto, as correntes podem ser agrupadas em duas categorias: (i) o recurso como prolongamento da ação originária; 6 (ii) o recurso como uma ação autônoma no mesmo processo. 7 No processo penal, nenhuma das categorias pode ser plenamente aceita, sem adequações. Isso porque, é perfeitamente possível a utilização do recurso contra atos jurisdicionais antes mesmo do início do processo, na fase pré-processual. Assim, por exemplo, o recurso contra a decisão que relaxa a prisão em flagrante ou contra a decisão que arbitra a fiança ( CPP, art. 581, V). Nesses casos, há de se reconhecer uma pretensão recursal autônoma, independente e prévia à formulação da pretensão processual que somente será formulada com o oferecimento da denúncia ou queixa. Aliás, pode ser que nem mesmo venha a ser formulada. Por exemplo, a decisão que relaxa a prisão em flagrante, por considerá-lo um caso de flagrante preparado e, portanto, crime impossível, pode levar o Ministério Público a pedir o arquivamento dos autos do inquérito policial, sem que haja oferecimento de denúncia e, portanto, processo. Os recursos se distinguem das ações autônomas de impugnação que, segundo os critérios do direito posto, servem à impugnação de decisões judiciais, mas dão causa a um novo processo, com procedimento e relação jurídica processual próprios. As ações autônomas de impugnação podem ser utilizadas antes do trânsito em julgado da decisão, como no caso de habeas corpus ou do mandado de segurança, ou mesmo após o trânsito em julgado, como a revisão criminal e, em determinados casos, o habeas corpus. Francisco da Silveira Bueno, Grande Dicionário Etimológico-Prosódico da Língua Portuguesa..., v. 7, p. 3409. José Carlos Barbosa Moreira, O juízo de admissibilidade..., n. 2, p. 10. A advertência é expressamente compartilhada por Araken de Assis (Manual dos Recursos..., n. 1, p. 50). No mesmo sentido, afirma Nery Jr. (Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos..., n. 3.1, p. 198) que o conceito de recurso deve ser construído a partir do que estabelece o direito positivo. No processo penal, para Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes (Recursos..., n. 8, p. 29), recurso é “o meio voluntário de impugnação de decisões, utilizados antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão”. Para Mendonça Lima (Introdução..., p. 124-125), “recurso é o meio, dentro da mesma relação processual, de que se pode servir a parte vencida em sua pretensão ou quem se julgue prejudicado, para obter a anulação ou a reforma, parcial ou total, de uma decisão”. Barbosa Moreira (Comentários..., v. V, n. 135, p. 233) conceitua recurso, no direito processual civil brasileiro, “como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisões judiciais que se impugna”. Leone, Lineamenti..., p. 322. Nesse sentido: Tourinho Filho, Processo Penal..., v. 4, cap. 59, n. 5, p. 415. No processo civil, cf.: Barbosa Moreira, Comentários..., v. V, n. 137, p. 236. Nesse sentido, Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, Recursos..., n. 10, p. 30. Na doutrina italiana: Manzini, Trattato..., v. IV, n. 471, p. 637. No processo civil brasileiro: Bermudes, Comentários..., v. 7, n. 14, p. 22. Nesse sentido: Tornaghi, Curso..., v. 2, p. 308-309.

Manual dos Recursos Penais

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Parte I - Teoria geral dos recursos

1.1. Conceito de recurso

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