2 - Classificações dos Recursos - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

As classificações podem se reproduzir ao infinito, com as mais diversas finalidades. Sempre será necessário um critério classificatório, cuja escolha em maior ou menor dose não escapa, em alguma medida, do arbítrio do classificador. O objetivo não será esgotar as classificações, mas analisar as mais comuns, desde que operacionalmente úteis para uma determinada finalidade prática. Por fim, novamente é de se advertir que as classificações devem levar em conta os dados do ordenamento jurídico de cada país e o conteúdo do seu direito positivo. 1 2.1. Recursos de devolução plena e parcialDe acordo como a extensão da matéria impugnada no recurso, ou o âmbito de devolutividade ao Tribunal, o recurso pode ser total ou parcial. A extensão do recurso é total quando há impugnação de todo o conteúdo recorrível da decisão. 2 Assim, p. ex., no caso de uma sentença condenatória, recorre-se da condenação e também da pena aplicada. Para um recurso ser total, não é necessário que haja impugnação de toda a decisão recorrida, isto é, seu conteúdo integral. É preciso que impugne a totalidade recorrível por meio daquele recurso. Por exemplo: o Tribunal de Justiça, na apelação, por unanimidade, mantém a condenação do acusado, sendo-lhe imposta, por maioria, uma pena intermediária, tendo havido um voto favorável à pena mínima. Os embargos infringentes visando aplicação da pena, em mínima será um recurso total, ainda que não esteja, por óbvio, impugnando todo o acórdão. Já o recurso parcial é aquele que ataca apenas parte do conteúdo impugnável da decisão. Exemplo: o acusado apela apenas para que seja reduzida a pena, não se insurgindo contra a condenação. Sob a ótica do Tribunal, é possível que haja uma devolutividade total, em razão da soma de recursos parciais, no caso de sucumbência recíproca (p. ex., no caso de condenação à pena mínima, o acusado apela para ser absolvido e o Ministério Público para que haja majoração da pena). 2.2. Recursos de fundamentação livre e vinculadaTodo recurso necessita de fundamentação, devendo o recorrente fundamentar a sua irresignação recursal. Quanto às espécies de fundamentação previstas em lei, o recurso pode ser de fundamentação livre ou de fundamentação vinculada. 3 Os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que, além da “sucumbência”, o legislador disciplina motivos especiais, um plus, como condição de admissibilidade do recurso. O recorrente precisa invocar o erro típico previsto em lei como hipótese de seu cabimento. 4 Somente estes motivos especiais é que poderão ser invocados para atacar a decisão recorrida. É o caso, por exemplo, dos recursos especial e extraordinário (que exigem violação da lei federal ou da Constituição). Também é recurso de fundamentação vinculada a apelação das sentenças do Tribunal do Júri, somente cabível nas hipóteses das alíneas a a d, do inc. III do caput do art. 593 do CPP. Os embargos de declaração também são recursos de fundamentação vinculada, pois a parte somente poderá invocar, como fundamento, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. O mesmo se diga em relação aos embargos de divergência, cujou o cabimento está condicionado a à existência de uma interpretação divergente de outro órgão colegiado do STF ou STJ. Já os recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem quaisquer fundamentos como razão de impugnação. O cabimento do recurso não depende do tipo de crítica que o recorrente faz à decisão. A apelação, com exceção daquela da sentença do Júri, e o recurso em sentido estrito são recursos de fundamentação livre, embora no caso deste último, somente sejam cabíveis nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Os embargos infringentes ou de nulidade também são recursos de fundamentação livre, pois embora exijam a não unanimidade do acórdão, proferido em desfavor do acusado, isso não terá qualquer relação com os motivos de insatisfação – tipo de crítica – a ser feita pelo embargante. 2.3. Recursos ordinários e extraordináriosEmbora seja comum, na doutrina, a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários, há divergência quanto ao próprio critério classificativo. Numa acepção corrente, ordinário é o que normal ou comumente ocorre, ou é mais frequente, enquanto que extraordinário é o excepcional, mais raro ou menos frequente. Mas essa relação pode levar em conta vários aspectos: Outra distinção bastante comum na doutrina, principalmente estrangeira, é a que tem como fator classificatório a existência ou não de coisa julgada. Os recursos ordinários seriam aqueles que são utilizados antes da formação da coisa julgada, impedindo-a. Já os extraordinários são recursos utilizados para impugnar decisões já transitadas em julgado. 5 Para evitar discussões meramente acadêmicas, o critério deve ser buscado no direito positivo, principalmente porque nele se utilizam as expressões “recurso extraordinário” e “recurso ordinário” (em habeas corpus e em mandado de segurança). Deve-se buscar, pois, entre os recursos assim nominados, um critério de classificação. 6 De acordo com a disciplina do ordenamento jurídico brasileiro e, principalmente, da Constituição, é previsto recurso ordinário, contra decisão denegatória de habeas corpus e mandado de segurança, proferida pelos Tribunais Superiores ( CR, art. 102, II). Também é previsto recurso ordinário, para o Superior Tribunal de Justiça, contra decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança, proferidas pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais ( CR, art. 105, II e III, respectivamente). No plano legal, não seria exagero considerar “ordinário” o “recurso, no sentido estrito”, do art. 581 do CPP. Já o extraordinário – por antonomásia – é cabível ao Supremo Tribunal Federal, para a tutela da constituição ( CR, art. 102, III), também sendo correto considerar, no texto constitucional, com “recurso extraordinário” o recurso especial ( CR, art. 105, III), que tal qual Eva, foi feito da costela daquele. Diante de tal quadro do direito positivo, o que se pode extrair de elementos comum em todos os recursos ordinários – em habeas corpus, em mandado de segurança e o recurso, “no sentido estrito”, é que admitem a discussão tanto de “questão de direito, quanto de questão de fato”. Assim, por exemplo, o recurso ordinário em habeas corpus e o recurso ordinário contra decisão denegatória do mandado de segurança ( CR, art. 102, II, e art. 105, II) são recursos ordinários e admitem a discussão tanto de quaestio facti quanto de quaestio iuris. Mesmo no habeas corpus, em que equivocadamente se afirma que “não se analisam provas”, por exemplo, discute-se se está ou não provado o constrangimento ilegal ou a violação ao direito líquido e certo. A limitação probatória que existe é que – assim como o mandado de segurança – são recursos em processos documentais, que admitem somente controvérsia fática passível de resolução por provas pré-constituídas. Já os recursos extraordinários, por seu turno, isto é, o extraordinário e o especial são aqueles que somente admitem a discussão de questões de direito, de natureza constitucional ou envolvendo lei federal. Consequência disso, ou o que seria o outro lado da moeda, é que os recursos ordinários se prestam para proteger o direito subjetivo das partes litigantes contra os vícios da decisão, enquanto que os recursos extraordinários têm como objetivo imediato a tutela do direito objetivo, no caso brasileiro, a Constituição, a lei federal e os tratados. 7 Araken de Assis, Manual dos Recursos..., n. 3, p. 66. Barbosa Moreira, Comentários..., v. V, n. 142, p. 252. Barbosa Moreira, Comentários..., v. V, n. 142, p. 253. Barbosa Moreira, Comentários..., v. V, n. 142, p. 253. Também Araken de Assis (Manual dos Recursos..., n. 3.2, p. 71) entende que a “tipicidade do erro passível de alegação pelo recorrente... integra o cabimento do recurso”. Nesse sentido, entre nós: Tornaghi, Curso..., v. 2, p. 309. Na Itália, cf.: Manzini, Trattato..., v. IV, n. 468, p. 614; Del Pozzo, Le impugnazione penale..., n. 39, p. 109. Na Alemanha: Roxin, Derecho Procesal Penal..., § 51, A, II, p. 446; Maier, La Ordenanza..., v. II, p. 255. Em Portugal: Pinto, Dos Recursos Penais..., p. 22. A distinção é relevante e há espécies suficientes, no processo penal, para que nela se reconheça utilidade na mesma. Por isso, discorda-se do posicionamento de Barbosa Moreira (, Comentários..., v. V, n. 142, p. 255) quando propõe que tal classificação “seja arquivada para todo o sempre, além do mais, pelos equívocos que é capaz de gerar”. Esse é, por exemplo, o fator classificatório utilizado por Nelson Luiz Pinto (Manual dos Recursos Cíveis..., n. 1.7.4, p. 36) para tal classificação.

Manual dos Recursos Penais

2 - Classificações dos Recursos

2.1. Recursos de devolução plena e parcial

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