Manual dos Recursos Penais

4 - A Voluntariedade dos Recursos - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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A caracterização dos recursos como ato voluntário de impugnação das decisões judiciais é uma constante na doutrina. A divergência está em aceitar ou não o chamado recurso ex officio como verdadeiro recurso. Isso porque, a toda evidência, não se trata do exercício de um direito de recorrer, assegurado pela lei, mas de uma imposição legal de reexame da decisão. Aliás, o juiz não terá, subjetivamente, qualquer vontade de que a decisão seja revista, pois só pode ter considerado que aquela é a decisão legalmente correta.

Há, como se verá, muita crítica aos recursos ex officio, menos sob o enfoque terminológico do que sob sua incompatibilidade com o modelo acusatório.

Assim, há até bem pouco tempo, a doutrina mais preocupada com um sistema marcadamente acusatório já vinha propugnando pela não aplicação das normas sobre os recursos de ofício.

Agora, contudo, a exceção à voluntariedade recursal vem de outra direção. A leitura do direito ao recurso como uma garantia do acusado, em reforço ao seu estado de inocência, leva ao ponto contrário. Postular pelo exercício do duplo grau, por força de lei, nos casos em que não há uma justificativa sólida e esclarecida da defesa, do motivo pelo qual deseja não recorrer de uma decisão condenatória. Adepto de tal posição, Nereu Giacomolli considera que, no caso de uma sentença condenatória, a voluntariedade do recurso defensivo não seria um limite aceitável diante da garantia do art. 8.2.h, da CADH: “É a estratégia defensiva de não utilização do duplo pronunciamento que há de manifestar-se nos autos, mas não a vontade de recorrer. O silêncio do condenado e do defensor obriga o magistrado a instar para que se manifestem acerca do recurso sempre que houver restrição a direitos fundamentais”. 1

4.1. O denominado recurso ex officio

Os recursos caracterizam-se por serem atos voluntários das partes ou terceiros. A voluntariedade dos recursos não se compatibiliza com os denominados “recursos ex officio”. 2

O art. 574, caput, do CPP, contudo, parece claramente aceitar tal categoria ao prever que “os recursos serão voluntários”, ressalvados os casos em que os recursos “deverão ser interpostos de ofício”.

O chamado recurso ex officio é criação tipicamente lusitana, tendo surgido com a Lei de 12.03.1355, nos processos de injúria, em relação aos quais o juiz podia agir ex officio, também para sua instauração. Foram mantidos, depois, nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. 3

Não se deve confundir recurso ex officio com remessa obrigatória. Atualmente, no processo penal, os casos do chamado recurso ex officio são todos obrigatórios. Isto é, ocorrendo a hipótese legal, o juiz está obrigado a determinar a remessa do feito ao tribunal. Nem sempre, contudo, foi assim. No processo criminal do Império, o Regulamento 120/1841, em seu art. 449, previa uma apelação ex officio que poderia ou não ser interposta, a escolha do juiz. Quando entendesse que o Júri proferiu, sobre o ponto principal da causa decisão, “contrária à evidência dos debates, depoimentos das testemunhas, e provas perante ele apresentadas”, o juiz poderia recorrer. Mas, não estava obrigado a recorrer. 4 Era característico de tal apelação, segundo Whitaker, “ser oficial, espontânea e não necessária”. 5

Significativa corrente doutrinária não considera o recurso ex officio verdadeiro recurso. 6 Porém, concorda que, sem o reexame exigido por lei, a sentença sujeita à reexame obrigatório não transita em julgado. 7 Para tanto, há vários eufemismos: “mera condição de eficácia da decisão” 8 ou “requisito de eficácia integral da decisão monocrática”. 9

Há, inclusive, quem considere que, nos casos de recurso ex officio, não poderia o Ministério Público interpor o recurso voluntário equivalente. 10

Além da questão da ausência de voluntariedade, há outras características dos recursos que fazem com que seja difícil considerar o chamado recurso ex officio um verdadeiro recurso. Tais situações não pressupõem sucumbência ou interesse em decisão melhor. Ao contrário, pensando no juiz, que submete sua decisão, ope legis, ao tribunal, seguramente não deseja que seu ato seja reformado. O recurso tem prazo de interposição, não sendo possível admiti-lo ad aeternum. O denominado recurso de ofício não tem prazo de interposição. A Súmula 423 do STF estabelece: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Mais importante, porém, que discutir a questão sob o enfoque terminológico, se são recursos ou condições de eficácia da decisão, é analisar a sua compatibilidade ou não com o sistema acusatório.

O art. 574 do CPP aponta como regra geral a voluntariedade dos recursos, excepcionando-a, contudo, em dois casos: contra a sentença que concede habeas corpus, em primeiro grau, e contra a sentença de absolvição sumária, no júri (CPP, art. 574, I e II, respectivamente).

Como facilmente se percebe, as quatro situações em que se prevê recurso ex officio visam submeter ao duplo grau obrigatório decisões que beneficiam o acusado. A razão disso, como explica Bento de Faria, é proteger a “segurança da coletividade, ou seja, a própria ordem pública, [que] não poderia ficar exposta aos possíveis desacertos dos Juízes de 1.ª instância”. 11

Num modelo que privilegia a repressão, numa Constituição na qual o interesse coletivo prevalece sobre o individual, tal fundamento é coerente. Não se sustenta, porém, num processo penal de natureza acusatória, em que se deve buscar uma persecução penal que, embora efetiva, seja intransigentemente respeitadora das garantias individuais. E, mais do que isso, no sistema acusatório, no qual ao...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090470/4-a-voluntariedade-dos-recursos-parte-i-teoria-geral-dos-recursos-manual-dos-recursos-penais