Manual dos Recursos Penais

5 - Princípios Relativos aos Recursos - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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5.1. Taxatividade

O princípio da taxatividade determina que somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei e nos casos em que ela os admite. 1 A taxatividade, nesse sentido, apresenta dupla face. De um lado, a lei deve estabelecer quais são as decisões recorríveis, isto é, as hipóteses de cabimento de recursos. Por outro, é necessário que se preveja, em relação a cada uma das decisões recorríveis, qual o recurso adequado para impugná-la. Trata-se, pois, de uma taxatividade dos casos de impugnação e dos meios de impugnação. 2

O direito ao recurso, porém, exige mais do que a previsão legal que a decisão é recorrível e a nominação do recurso cabível contra tal ato. A previsão de um recurso em lei, sem o regramento dos seus pressupostos de admissibilidade, não é suficiente para se considerar criada uma figura recursal autônoma. 3

Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade sejam taxativamente previstos em lei, é possível o emprego da interpretação extensiva (CPP, art. 3.º) quanto às hipóteses de cabimento.

Há recursos previstos na Constituição, no Código de Processo Penal, em leis federais extravagantes e, também, em leis estaduais.

5.1.1. Cabimento de recurso contra decisão juridicamente inexistente

A lei estabelece os casos recorríveis, isto é, quais os provimentos judiciários que admitem recurso. Evidente que, em tal tarefa, o legislador considera o conjunto dos provimentos ou atos juridicamente existentes. Não teria sentido disciplinar a recorribilidade de atos que não existem juridicamente. Todavia, tal omissão não afasta a questão na prática: é possível recorrer de um ato inexistente?

O tema, pouco debatido entre nós, 4 é tratado na doutrina italiana, a qual tem discutido sobre a possibilidade de impugnação dos provimentos abnormais, 5 sendo admitida a impugnação, mesmo diante do princípio da taxatividade. 6 Evidente que se está a tratar de hipótese de inexistência jurídica do ato que, materialmente, existe. Seria um contrassenso cogitar de recurso contra um não ato, que sequer existe no mundo fenomênico.

É corrente a posição de que em relação aos atos jurisdicionais inexistentes e, em especial, a sentença inexistente, em tese, não há necessidade – ao menos necessidade jurídica – de se declarar o vício, ou melhor, a inexistência jurídica do ato.

Contudo, se não há necessidade, pode haver uma utilidade prática no reconhecimento de tal vício no caso de o ato inexistente, mas com aparência de judicialidade, estar produzindo efeitos práticos. 7 Imagine-se, por exemplo, alguém condenado por sentença proferida por juiz já aposentado. No estrito sentido da técnica, não seria necessária a rescisão do julgado, por meio de revisão criminal, na medida em que “o que não é, não tem necessidade de ser desfeito”. 8 Ou, dito de outra forma, “rescindem-se sentenças que sejam – as que precisam de rescisão para que ‘deixem de ser’”. 9 Inegavelmente haverá utilidade e até necessidade prática do reconhecimento e “declaração” da inexistência jurídica do ato.

A premissa a ser adotada para sua solução é que a declaração de inexistência de uma sentença pode ser dada por qualquer órgão que legitimamente conheça de tal ato. 10 Há, porém, o problema do meio processual a ser utilizado para se obter tal manifestação. Em princípio, seria de se cogitar de três meios de impugnação: (i) recurso; (ii) habeas corpus; (iii) revisão criminal. 11

A resposta é fácil nos casos em que haja efeitos práticos sobre a liberdade do acusado. Tendo ocorrido efetiva privação da liberdade de locomoção por ato juridicamente inexistente, inegavelmente o habeas corpus se mostrará um meio idôneo a tal fim. O mesmo se diga no caso de ameaça à liberdade (p. ex.: a expedição de mandado de prisão por um juiz aposentado).

Porém, certamente haverá casos em que o habeas corpus não será cabível. Imagine-se, por exemplo, uma sentença proferida por um “não juiz”, que tenha condenado o acusado a pena privativa de liberdade que já tenha sido integralmente cumprida, ou lhe tenha imposto, exclusivamente, a pena de multa.

No rigor da técnica processual, em tal caso, não seria cabível a revisão criminal, com o pedido cumulado de indenização, na medida em que não haveria “sentença condenatória passada em julgado”, como exige o art. 625, § 1.º, do CPP. Todavia, mesmo que já cumprida a pena imposta por um título executivo inexistente, esta condenação juridicamente inexistente teria ainda a potencialidade de gerar efeitos jurídicos em outros processos. Há inúmeros efeitos penais decorrentes da condenação penal que poderão ser impedidos, todos eles, por meio de uma única declaração de inexistência. Imagine-se, por exemplo, que este acusado responda a outro processo, e esta sentença condenatória inexistente, aparentemente transitada em julgado, gere repercussões penais como, por exemplo, impedir uma transação penal, ou implicar majoração de pena em razão da reincidência, ou impossibilitar a suspensão condicional do processo, ou ampliar o lapso temporal para a obtenção de livramento condicional. Se o ato inexistente teve como efeito prejudicial fazer com que o indivíduo fosse privado de sua liberdade, ao menos como forma de minorar os efeitos dessa terrível e irreparável injustiça é de se admitir que tal ato, embora juridicamente inexistente, gere outro “efeito jurídico”, qual seja, o de possibilitar a interposição de revisão criminal. 12 Uma alternativa, caso ainda não se tenha iniciado o cumprimento da condenação proferida por non iudice, seria admitir que o próprio juiz da execução penal reconhecesse a inexistência jurídica da sentença condenatória e, consequentemente, do título executivo, impedindo o início da execução. O juiz da execução também poderá pôr fim à execução que esteja em curso, caso somente depois de iniciado o cumprimento da pena, se verifique a inexistência jurídica do título executivo. 13 O mesmo valerá para o caso de cumprimento de pena restritiva de direito, em que o juiz da execução penal poderá declarar, incidentalmente, a inexistência da sentença condenatória.

Já no caso de execução de pena de multa, perante o juiz cível, será possível arguir a inexistência do julgado anterior, seja por meio da denominada “exceção de pré-executividade”, 14 seja por meio de embargos à execução, que terá por fundamento a inexistência do título executivo.

Após a análise de todas as situações acima, algumas aptas ao reconhecimento da inexistência do ato, ainda assim, cabe a seguinte questão: caso a sentença inexistente ainda não tenha aparentemente “transitado em julgado”, seria possível a interposição de recurso, para atacar tal ato? Haveria interesse para recorrer de tal ato juridicamente inexistente? Tecnicamente, de novo, ter-se-ia que reconhecer que se trata de um não ato e, portanto, não haveria do que se recorrer. 15 Todavia, nesse ponto, uma vez mais, a técnica não pode servir de impedimento para o reconhecimento do desrespeito ou violação da própria técnica. Imagine-se, por exemplo, uma sentença proferida por um juiz aposentado. Sendo determinada a intimação da parte e constatado por esta que, quando proferida a sentença, o juiz já não se encontrava investido da jurisdição, não há porque se lhe negar a utilização da apelação como meio hábil para obter o reconhecimento, pelo tribunal, de que a sentença era inexistente. 16 Obviamente, o problema não se colocaria no caso de uma sentença parcialmente inexistente. Isso porque, em tal caso, haveria a impugnação de ato que, em parte, era válido e existente, fazendo com que a matéria fosse levada ao conhecimento do tribunal que poderia, no julgamento do recurso da parte existente do ato impugnado, também reconhecer a inexistência da outra parte do ato que, para o mundo jurídico, seria um nada.

Em suma, no caso de atos juridicamente inexistentes, mas cuja aparência de judicialidade gera efeitos prejudiciais à parte, é de se reconhecer a possiblidade de recorrer de tal ato e o interesse recursal de ver reconhecida a sua inexistência jurídica. 17

5.2. Unirrecorribilidade das decisões

O princípio da unirrecorribilidade 18 das decisões, ou unidade recursal, significa que, para cada decisão recorrível, é adequado um único recurso. A cada decisão corresponderá um recurso. Ou, o que é reverso da mesma medalha, uma única decisão não poderá ser impugnada por mais de um recurso. Só se pode usar de um recurso, cada vez. 19

Tem se admitido, contudo, que no caso de decisões objetivamente complexas, com capítulos distintos, se possa interpor um recurso distinto para cada capítulo. 20 Assim, por exemplo, se o acórdão unânime do Tribunal de Justiça contiver uma parte que violou a lei federal e outra que contrariou a Constituição, contra a primeira deverá ser interposto o recurso especial, enquanto a segunda será impugnada por meio de recurso extraordinário.

De forma semelhante, no caso de um acórdão com parte unânime, que violou lei federal e a Constituição, e parte não unânime, prejudicial ao acusado, será cabível contra tal acordão, respectivamente, recurso especial, recurso extraordinário e embargos infringentes. 21

Tal modo de conceber o princípio da unirrecorribilidade dá a tal princípio um significado mais substancial (o conteúdo traz duas ou mais decisões) do que formal (trata-se de um único acordão).

Contudo, esse posicionamento não deixa de apresentar incoerências. Isso porque se aponta como corolário da unirrecorribilidade a regra do art. 593, § 4.º, do CPP, que veda a utilização do recurso em sentido estrito, se da decisão couber apelação (por exemplo, sentença que condenou e impôs sursis). Nesse caso, o que ocorre é que “o recurso mais amplo absorve o outro”. 22 Todavia, aplicando a mesma concepção substancialista acima descrita, não seria ilógico admitir, do capítulo condenatório, o recurso de apelação, e da parte que fixa a pena, no caso, aplicando a suspensão condicional da pena, o recurso em sentido estrito.

Outras situações, contudo, mostram que a unirrecorribilidade não é absoluta. A hipótese de omissão na sentença é uma delas. Imagine-se, por exemplo, que a sentença seja omissa quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de penal. Evidente que as partes poderão interpor embargos de declaração. 23 Todavia, se assim não o fizerem, poderão apelar diretamente, apontando tal error in procedendo e postulando a correção do vício. 24 Trata-se, pois, de hipótese de ato único em relação ao qual se poderá escolher, livremente, entre embargos de declaração e apelação. Outra hipótese é a de um acórdão unânime em que se decidiu uma questão, com fundamento legal e constitucional, contra a qual caberá recurso especial e extraordinário. 25

5.3. Fungibilidade recursal

O princípio da fungibilidade recursal 26 é previsto expressamente no caput do art. 579 do CPP: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. 27

A fungibilidade recursal tem por fundamento, nas palavras de Frederico Marques, “evitar o formalismo excessivo no conhecimento dos recursos e também as consequências iníquas e injustas muitas vezes daí advindas”. 28 Sem tal regra da indiferença do recurso, diz Pontes de Miranda: “as injustiças seriam enormes, sacrificando-se o mérito às preliminares do recurso, de cujo erro não fora culpado o recorrente”. 29

É possível o conhecimento de um recurso, o inadequadamente interposto, por outro, o que seria cabível. Somente não se aplica a fungibilidade, com o consequente não conhecimento do recurso interposto, nos casos de má-fé. Correta a lei em não admitir que a fungibilidade recursal possa servir de mecanismo de manobra para o improbus litigator. Fora essa situação, a regra é conhecer do recurso inadequado, a exceção, o seu não conhecimento. Com isso, evita-se que o recorrente de boa-fé que, por engano, optar mal, perca o direito de recorrer. Assim, não impedirá o conhecimento do recurso o erro na sua denominação (p. ex.: denominar agravo regimental o que é simples agravo previsto em lei), ou a falta de indicação ou errônea fundamentação do dispositivo legal em que se fundar o recurso, ou mesmo o equivocado endereçamento do recurso. 30

O art. 579 é um dispositivo pro recurso, que não pode ser lido em sentido contrário, como se dispusesse que, somente na hipótese de boa-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. A diferença é fundamental e decorre da regra geral de que a má-fé não se presume!

O art. 579 do CPP prevê um único impedimento para a aplicação da fungibilidade recursal: a má-fé do recorrente. 31 O legislador, contudo, não definiu o que se deve entender por má-fé. Para Borges da Rosa, “é a convicção que tem o violador da lei (com a interposição de recurso, que não o cabível) da infração que pratica”. E arremata: “tal a má-fé, que se confunde com o procedimento doloso”. 32 Com razão, afirma Espínola Filho que “se a lei é de uma clareza meridiana, no determinar o recurso próprio, e outro foi o apresentado, urge mais rigor para atribuir-se o engano à ignorância, ao descuido, à leviandade, e não à má-fé”. 33

Mais do que defini-la, para fins de aplicação da fungibilidade recursal, a má-fé tem sido tratada casuisticamente pela doutrina, a partir de situações concretas que seriam indicadoras do propósito malicioso do recorrente, assim elencadas por Pontes de Miranda: “a usar do recurso impróprio de maior prazo, por ter perdido o prazo do recurso cabível; b) valer-se do recurso de maior devolutividade para escapar à coisa julgada formal; c) protelar o processo, como quando se lança mão do recurso mais demorado; d) provocar apenas divergência na jurisprudência para se assegurar, depois, outro recurso”. 34

Na prática forense, porém, a inocorrência de má-fé costuma ser identificada como a ausência de erro grosseiro e com a interposição do recurso impróprio no prazo do recurso cabível, quando menor. 35

O erro grosseiro é o equívoco injustificado, fruto do desconhecimento das leis em hipótese que não haja qualquer dúvida interpretativa. É “caracterizado pela afronta literal à lei”. 36 Por outro lado, haverá erro justificado quando existir controvérsia doutrinária ou jurisprudencial 37 sobre qual o recurso cabível em determinada situação. 38 Basta, pois, “a seriedade do problema interpretativo, ainda que o haja resolvido mal o recorrente”. 39 Por exemplo, discute-se em doutrina se o recurso cabível contra a absolvição sumária do art. 397, IV, do CPP, em razão da extinção da punibilidade, seria a apelação, com fundamento no art. 593, caput, II, do CPP, ou o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do mesmo Código. Obviamente, “essa espécie de dúvida deve ser atual”, 40 não justificando a fungibilidade, antiga divergência que já tenha sido superada.

Quanto ao prazo de interposição, é inegável que um dos aspectos mais salientes da má-fé é a utilização de um determinado recurso inadequado, unicamente para contornar a perda do prazo do recurso cabível. 41 No entanto, disso não se pode extrair que, para a inocorrência de má-fé e, portanto, aplicação da fungibilidade recursal, é necessário utilizar o prazo do recurso adequado. O excesso de prazo pode ser, quando muito, elemento para a apreciação da má-fé, 42 mas não sua caracterização automática.

Se realmente houver incerteza sobre o recurso cabível, mesmo que seja usado o recurso impróprio e de maior prazo, esse deverá ser conhecido como se fosse o recurso adequado, ainda que protocolado após o término do prazo do recurso adequado. 43 Ou seja, o importante é que o recurso interposto, ainda que “impróprio”, seja tempestivo, segundo o seu prazo específico, mesmo que este seja maior que o prazo do recurso correto. 44

A questão, portanto, se limita à dúvida objetiva, como elemento de aferição da má-fé. 45 Se não houve dúvida objetiva e a parte, de má-fé, se utilizar do recurso impróprio, de maior prazo, para superar a preclusão do recurso adequado, não será aplicada a fungibilidade recursal. Entretanto, a não incidência do art. 579 do CPP não se dará por ser intempestivo o recurso, mas porque houve má-fé, identificável com o erro grosseiro, com a utilização do recurso em hipótese para o qual, claramente, não era cabível.

Assim, não é possível concordar com o posicionamento majoritário da doutrina processual penal que condiciona a aplicação da regra do art. 579 do CPP a ter sido o recurso equivocadamente utilizado interposto “no prazo concedido para o recurso que tem cabimento”. 46 Tal solução é insatisfatória, como se pode facilmente concluir, na hipótese de o tribunal considerar que o recurso adequado é o de maior prazo, mas a parte tenha interposto o recurso impróprio, além do seu prazo legal, mas dentro do prazo maior, do recurso adequado. Por exemplo, não é possível conhecer de embargos de declaração interpostos no 5.º dia (além do seu próprio prazo, de dois dias), ainda que no caso tenha sido considerado adequado o agravo regimental, cujo prazo legal seja de cinco dias. O juízo de admissibilidade negativo dos declaratórios, nesse caso, não será por ausência de cabimento, que em tese poderia ser superado pela fungibilidade recursal, mas pela intempestividade de sua interposição.

Em suma, a interposição do recurso impróprio, no prazo do recurso cabível, não é requisito legal para aplicação da fungibilidade recursal, segundo a regra do art. 579, caput, do CPP, que se limita a excluí-la no caso de má-fé. Por outro lado, no caso em que há efetivamente dúvida objetiva sobre o recurso cabível, e os prazos de interposição são diversos, não se pode inferir a má-fé simplesmente porque a parte se valeu do recurso de maior prazo, interpondo-o após o término do prazo do outro recurso cujo cabimento também se admite.

De qualquer forma, tanto o recurso em sentido estrito quanto a apelação devem ser interpostos no mesmo prazo – cinco dias – (CPP, arts. 586 e 593, caput, respectivamente), a questão do menor prazo não é tão relevante no processo penal brasileiro.

Por outro lado, o princípio da fungibilidade recursal somente se aplica no caso de recursos de fundamentação livre. Se o ato deveria ser impugnado por um recurso de fundamentação vinculada (apelação de sentença do tribunal do júri), e foi interposto em seu lugar um recurso de fundamentação livre (por exemplo, recurso em sentido estrito), não é possível conhecer o recurso errado no lugar do recurso certo, posto que não haverá impugnação nos limites estritos da fundamentação exigida para tal situação.

O princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado, também, em relação às ações autônomas de impugnação. Há muita semelhança entre o habeas corpus e o mandado de segurança. O mandado de segurança e o habeas corpus, guardadas suas diferenças, possuem a mesma natureza: trata-se de ações constitucionais, de rito expedito, que visam a garantir direitos fundamentais do indivíduo. Aliás, como é cediço, o mandado de segurança surgiu na legislação brasileira como um desdobramento das hipóteses de cabimento do habeas corpus. 47 Ao mais, ambas as ações constitucionais possuem trâmite procedimental muito semelhante.

5.3.1. Variabilidade

A fungibilidade recursal permite que o juiz ou o tribunal corrija o recurso erroneamente interposto pela parte, desde que não haja má-fé.

Parte da doutrina vê, como decorrência do princípio da fungibilidade recursal, a variabilidade dos recursos. 48 Isto é, admite-se que a parte possa variar o recurso, quando verificar ter havido engano em sua interposição. Nesse caso, poderá requerer ao juiz que autorize a substituição do recurso erroneamente interposto, pelo que é adequado e cabível, para que este seja processado. Ou seja, pode desistir do recurso interposto, e usar de outro recurso, desde que dentro do prazo legal. 49

Não nos parece que haja essa correlação necessária. Uma coisa é o juiz ou tribunal poder corrigir o recurso errado, recebendo-o como se tivesse sido interposto o recurso correto. Coisa diversa é permitir à parte que o faça, em relação ao recurso por ela já interposto, se ainda estiver no prazo legal.

Aliás, no CPC de 1939, havia previsão expressa de ambas situações. A variabilidade dos recursos era prevista no art. 809 e a fungibilidade recursal no art. 810. O art. 809 dispunha: “A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo,...

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7 de Dezembro de 2021
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