Manual dos Recursos Penais

10 - O Problema do Direito Intertemporal - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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As inúmeras mudanças legislativas certamente despertarão acirrados debates sobre suas interpretações e aplicações práticas. O presente estudo pretende tratar de um aspecto específico: a questão da sucessão de leis processuais e os feitos pendentes.

Limongi França adverte que “o testemunho dos povos cultos, concernente à realidade do Direito Intertemporal, se orienta no sentido de admitir que, a rigor, não é possível solucionar, de antemão, mediante articulação de regras definitivas, toda a complexidade dos problemas que a matéria oferece”. 1 Mesmo ciente de tal recomendação, o que se busca é estabelecer parâmetros gerais, ainda que não se trate de regras absolutas e inflexíveis, para orientar o intérprete no problema do direito intertemporal relacionado com as novas leis processuais penais que criem novos recursos, modifiquem os existentes ou os extingam.

No direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5.º, caput, XL).

Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual. 2

Roubier já chamava a atenção para a distinção entre o princípio geral do efeito imediato, de um lado, e a retroatividade, de outro. 3 Retroatividade é a imposição de uma lei a fatos pretéritos ou situações consumadas antes do início de sua vigência. Já a aplicação imediata é a sua incidência sobre fatos e situações pendentes quando a lei entra em vigor. 4

Do ponto de vista do ato processual, não há retroatividade, como explica Tornaghi: “A norma de Direito Judiciário penal tem a ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que seja posterior à infração penal. Não há, nesse caso, retroatividade da lei processual penal, mas aplicação imediata. Retroatividade haveria se a lei processual nova modificasse ou invadisse atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor”. 5

Tal posicionamento, contudo, merece ressalva, por representar uma visão parcial do problema. Retroatividade e aplicação imediata são fenômenos temporais relativos, que pressupõem, para sua aferição, um referencial cronológico. Se o referencial não for o mesmo para ambos os fenômenos, a comparação não terá sentido lógico. A retroatividade da lei penal leva em conta o tempus delicti. Já a aplicação imediata da lei processual leva em conta o momento da prática do ato processual. Tal ato processual só pode ser posterior ao delito, pois é ato de um processo que visa apurar justamente aquele delito praticado no passado. Assim, não coincidindo os referenciais, falar que a aplicação imediata da lei processual não fere a vedação da irretroatividade da lei penal pode ser um mero artifício de retórica, para violar a garantia decorrente do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 6

Se, de um lado, a lei processual nova pode ser aplicada aos futuros atos do processo, mesmo que esse tenha por objeto crime cometido antes do início de vigência da nova lei, e, de outro, não é possível aplicar a lei penal para crimes cometidos anteriormente à sua vigência, torna-se fundamental definir a natureza jurídica dos diversos institutos disciplinados pela lei nova, para identificar e aplicar a regra de sucessão de leis adequada a cada hipótese.

Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas 7 ou normas processuais materiais. 8 Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao âmbito mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos. 9

As normas processuais mistas são as que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, e, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. São normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior. 10

10.1. Normas processuais penais e o direito intertemporal

Com relação às normas processuais puras, ou exclusivamente processuais, não há dúvida que a lei processual nova não se aplica aos processos já encerrados, devendo respeitar os facta praeterita. Com relação a estes, é possível considerar a existência de direitos adquiridos processuais. Como afirma Galeno Lacerda, “a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos”. 11

Também não se discute, por óbvio, que a lei processual nova aplicar-se-á aos processos que se iniciarem após ela entrar em vigor. A nova lei deve ter aplicação para o futuro, e, se o processo não principiou, será colhido inteiramente pela lei nova, quando tiver início.

A dificuldade se coloca quanto àqueles processos que estão em curso quando do início de vigência da lei processual nova: continuarão eles a serem regidos pela lei velha, que vigorava no seu início, ou passarão a ter o seu curso regido pela lei nova? 12

Normalmente, no que diz respeito aos recursos, as normas são de natureza puramente processual. Uma norma que altere um prazo ou mesmo amplie a hipótese de cabimento de um recurso, segue o regime das normas processuais. Há, contudo, questões que são mais complicadas, que pela natureza do remédio impugnativo envolvido, poderia colocar em xeque a natureza puramente processual da norma. Imagine-se, por exemplo, uma lei que limite as hipóteses de cabimento do habeas corpus, inegavelmente uma garantia constitucional: seria uma mudança de norma processual pura ou de norma mista?

10.2. Natureza das normas sobre Recursos e o direito intertemporal

Em geral, mudanças da lei processual visam uma melhoria da qualidade da prestação jurisdicional, podendo-se presumir que a lei nova seja mais perfeita que a precedente, tanto na proteção do interesse coletivo quanto no respeito aos direitos e garantias individuais. 13 Justamente por isso, deverão ter aplicação imediata, 14 não havendo justificativa para a ultratividade de uma lei menos eficiente. 15

Para resolver o problema da sucessão de leis processuais no tempo, pode-se cogitar três sistemas: (i) o da unidade processual, (ii) o das fases processuais e (iii) o do isolamento dos atos processuais. 16

Pelo sistema da unidade processual, uma única lei deve reger todo o processo. No caso, a lei velha continuaria ultrativa. A solução oposta, de regência pela lei nova, implicará a sua retroação, com a ineficácia dos atos processuais anteriormente praticados, o que violaria os direitos processuais adquiridos das partes, com desperdício de atividade processual. Obviamente que, nesse caso, os recursos, implicando o prolongamento do processo para uma nova fase, seriam regidos pela lei antiga, que estava em vigor quando o processo teve início, mesmo que a impugnação vá ocorrer sob o império da lei nova.

No segundo sistema, das fases processuais, deve ser considerada, separadamente, cada uma das fases processuais autônomas, quais sejam a postulatória, a ordinatória, a instrutória, a decisória e a recursal, que poderão ser regidas, de per si, por uma lei diferente. Consequentemente, a lei anterior será ultrativa até o final da fase que estava em curso no processo quando entrou em vigor a lei nova, que só passará a ser aplicada a partir da fase seguinte. Nesse caso, uma lei que altere o regime recursal que tenha entrado em vigor no curso do processo, mas antes da fase recursal (p. ex.: na fase instrutória ou decisória), passará a governar o regime da fase recursal quando esta se iniciar.

Finalmente, no sistema do isolamento dos atos processuais, admite-se que cada ato seja regido por uma lei, o que permite que a lei velha regule os atos já praticados, ocorridos sob sua vigência, enquanto a lei nova terá aplicação imediata, passando a disciplinar os atos futuros, sem as limitações relativas às fases do processo. Nesse caso, bastaria que a nova lei processual passasse a viger antes da interposição do recurso, e seria ela a que teria incidência na espécie, com vigência da novel sistemática.

Olhando para o direito posto, poder-se-ia imaginar que a solução seria simples, bastando aplicar o art. 2.º do Código de Processo Penal, que, sendo uma norma de superdireito (norma sobre a aplicação do direito), 17 estabelece: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Embora o legislador, claramente, tenha adotado o sistema do isolamento dos atos processuais (CPP, art. 2.º), tal critério não é absoluto.

A doutrina tem destacado que, mesmo diante de tal norma intertemporal, há casos – como o dos recursos – que devem adotar solução diversa, segundo os princípios e regras de direito intertemporal normalmente aceitos pela doutrina.

Com relação aos recursos, duas questões normalmente despertam maior interesse e controvérsia quanto aos problemas de direito intertemporal: (i) a criação de um recurso novo ou a supressão de um recurso anteriormente existente; (ii) a alteração do prazo de interposição ou do procedimento de um recurso já previsto em lei.

Obviamente, as decisões proferidas quando já em vigor a lei nova, terão seu sistema recursal integralmente regido pelas novas regras.

A dificuldade surge quando a decisão é proferida...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090482/10-o-problema-do-direito-intertemporal-parte-i-teoria-geral-dos-recursos-manual-dos-recursos-penais