Manual dos Recursos Penais

17 - Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Parte II - Recursos em Espécie

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17.1. Noções gerais

O recurso extraordinário brasileiro tem clara inspiração no direito dos Estados Unidos, mais especificamente no Judiciary Act, de 24.09.1789, que organizou a Justiça da União daquele país e incluiu, na competência recursal da Suprema Corte, o writ of error para a revisão das sentenças finais da justiça estadual nos seguintes casos: a) quando se questionou sobre a validade de tratado, lei ou ato de autoridade dos Estados Unidos, em face da Constituição, e a decisão foi contrária à validade; b) quando se questionou sobre a validade de lei ou ato de autoridade do Estado, em face da Constituição, lei ou tratado da União e a decisão foi favorável à validade; c) quando se questionou sobre título, direito, privilégio ou isenção reclamada com apoio em interpretação de cláusula da Constituição, de tratado, ou a concessão e a decisão foi contra o título, direito, privilégio ou isenção.

O recurso extraordinário teve seu ingresso no sistema brasileiro com o início da República, 1 pelo Decreto 848, de 24 de outubro de 1890, sendo previsto no art. 9, n. II, parágrafo único. A Constituição de 1891, em seu art. 59, § 1.º, previu remédio semelhante. A denominação “recurso extraordinário”, contudo, somente surgiu com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 08.02.1898, em seu art. 33, § 4.º. A partir da Constituição de 1891, em todas as demais o recurso extraordinário esteve previsto entre a competência recursal do STF.

O recurso especial foi criado pela Constituição de 1988, em seu art. 105, III, em decorrência da criação do Superior Tribunal de Justiça. Antes, a matéria que hoje pode ser objeto do recurso especial era objeto do recurso extraordinário (CR de 1969, art. 119) que, portanto, sofreu um desdobramento. As matérias relativas à questão federal, envolvendo a lei federal, passou a ser objeto do recurso especial, ficando o recurso extraordinário reservado à questões constitucionais. Em feliz imagem, Mancuso afirma: “dir-se-á que ‘a costela de Adão’ extraída do recurso extraordinário e com a qual o constituinte veio a formar o recurso especial, configura o que se convencionou chamar ‘questão federal’, por oposição à ‘questão constitucional’”. 2

Do atual texto constitucional, pode-se afirmar que na classe de recursos extraordinários, em sentido lato, estão os recursos que não se destinam ao exame de questões fáticas (como ocorre com os recursos ordinários, inclusive o recurso ordinário constitucional – arts. 102, II, e 105, II), mas apenas de questões jurídicas, de natureza constitucional – recurso extraordinário propriamente dito –, ou de direito federal infraconstitucional – recurso especial.

O recurso extraordinário, em sentido estrito, tem por finalidade a preservação da autoridade e da integridade da Constituição. Por sua vez, o recurso especial destina-se à preservação da autoridade e da integridade da legislação federal, bem como da uniformidade de sua interpretação.

Nem o recurso especial nem o extraordinário têm por objetivo precípuo a realização da justiça no caso concreto (ou a tutela do direito do recorrente), mas sim preservar a integridade e unidade do direito nacional. É um contencioso objetivo ou de legalidade. Não se tutelam direitos subjetivos, mas o próprio direito objetivo. Sua finalidade é fazer prevalecer o interesse do Estado na preservação do ordenamento jurídico constitucional e federal, deixando em segundo plano o interesse do litigante. Como seu objetivo precípuo não é fazer justiça no caso concreto, não há preocupação com as questões de fatos terem sido bem ou mal resolvidos à luz das provas produzidas. A mais Alta Corte, como diz Carlos Maximiliano, “não trata de matéria de fato; julga as decisões; mais cuida do interesse da lei do que das partes; não estuda o fundo da demanda; ocupa-se com o Direito em tese, em vez do Direito em espécie”. 3 Realmente, do ponto de vista objetivo, o erro de direito é muito mais grave, porque tem potencial de transcender a causa, sendo invocado futuramente por outros juízes, como antecedente judiciário.

Sobre o papel dos recursos extraordinário e especial, valem as palavras ainda insuperáveis de João Barbalho: “Este recurso é um dos elementos essenciais da organização federal. Promovendo a integração da ordem jurídica constitucional violada, ele visa a exata execução da Constituição, tratados e leis federais, e a fiel observância das limitações impostas aos poderes dos Estados. É condição sine qua non do funcionamento regular, harmônico e eficaz do sistema. Sem isso, perderia este sua coesão. Em cada um dos Estados da União poderiam ser a Constituição, bem como as Leis e tratados feitos por virtude dela, entendidos de modo vário, prejudicial ao nexo federativo, aos direitos e interesses que ele deve assegurar, às relações internacionais”. 4

A função, portanto, dos recursos especial e extraordinário não é assegurar o duplo grau de jurisdição. 5 São recursos com função nomofilácica, isto é, de controle da correta aplicação da Constituição e da lei federal. 6 Visam, portanto, a tutela do ordenamento jurídico federal. Em outras palavras, e para usar uma antiga dicotomia, visa proteger o direito objetivo (ordenamento jurídico) e não o direito subjetivo de uma parte processual que se sente prejudicada por uma decisão judicial. 7

O STF e, posteriormente, o STJ, no modelo brasileiro, realizam uma função de controle de legalidade da decisão, por meio dos recursos extraordinário e especial, no qual o direito subjetivo da parte tem um papel secundário e, exatamente por isso, não há preocupação em tais meios de impugnação com a questão de fato posta na causa, mas com a questão de direito que foi decidida.

Todavia há um certo exagero, ou caracteriza-se uma redução simplista, afirmar que os recursos que visam um controle de legalidade não se preocupam com o direito concreto do recorrente. Observa corretamente Taruffo, com sua admirável perspicácia, que há dois modelos de Cortes que realizam um controle de legalidade: no modelo da “terceira instância”, a interpretação da lei – e para nós, também da Constituição – é só um meio de resolução de uma específica controvérsia; enquanto que no modelo de “Corte Suprema”, no qual o caso concreto é só uma ocasião para garantir a legalidade do ordenamento, com uma atividade visando mais ao futuro que ao passado. 8 No primeiro modelo, que seria o das cortes equivalentes ao nosso STF e STJ, haveria uma “interpretação operativa”, destinada à justa decisão do caso concreto; no segundo, interessa, sobretudo, atribuir um significado à norma como enunciado de caráter geral, tendencialmente desvinculado da peculiaridade específica do caso concreto”. 9

Os modelos de cassação de inspiração francesa, como é o caso da Cassação italiana, parecem mais voltados ao primeiro aspecto. As Cortes de Cassação não aplicam o direito ao fato, limitando-se a dar a correta intepretação da lei, depois baixando os atos para que o juiz da causa decida o caso concreto. De acordo com o posicionamento jurídico adotado, há um predomínio do escopo de preservação do direito objetivo sobre a tutela do direito subjetivo do recorrente.

Por outro lado, nos modelos como o brasileiro, em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, ao julgarem, respectivamente, o recurso extraordinário e o especial, não se limitam a resolver em abstrato a questão de direito constitucional ou federal posta em discussão, mas, além disso, e a partir da premissa adotada, as próprias Cortes Superiores “aplicam o direito aos fatos” (CPC/2015, art. 1.034, caput), 10 julgando a causa ao dar ou negar provimento ao recurso, poder-se-ia considerar que, em tais recursos, mesmo não se discutindo a questão fática, há predomínio da função de proteção do direito subjetivo do recorrente e, somente em caráter secundário, a tutela da constituição ou da lei federal, enquanto direito objetivo. Seriam, pois, recursos mais voltados à tutela do ius litigatoris do que do ius constitutionis.

Todavia, não seria exagero dizer que, nos últimos tempos, há uma restritivíssima jurisprudência defensiva, que em tudo vê inadmissível “questão de fato” ou o óbice insuperável da necessidade de “reanálise do conjunto fático-probatório”. 11 Seria de se questionar a assertiva acima. Mais do que isso, as mudanças legislativas ocorridas nos últimos anos, que alteraram o Código de Processo Civil, mas em regras igualmente aplicáveis ao processo penal, transformaram definitivamente esse panorama.

No caso do recurso extraordinário, a Emenda Constitucional 45/2004, disciplinada pela Lei 11.408/2006, passou a exigir, em relação ao recurso extraordinário, a existência de uma “repercussão geral” da questão constitucional. Por outro lado, a mesma lei passou a possibilitar o sobrestamento dos recursos extraordinários repetitivos, para que o tribunal julgue apenas um ou mais recursos significativos da controvérsia, com a aplicação de tal resultado, pelos próprios tribunais locais, nas causas individuais. Esse último mecanismo, de represamento dos recursos repetitivos, foi introduzido nos recursos especiais pela Lei 11.672/2006.

Em suma, mesmo aplicando o direito aos fatos, um sistema de recurso extraordinário com necessidade de repercussão geral da questão constitucional, e com possibilidade de sobrestamento de recursos especiais e extraordinários envolvendo questões repetitivas predomínio, a função primordial, para não se dizer única, de tais recursos, é a tutela da Constituição e da lei federal. 12 Inexiste, praticamente, qualquer interesse na sorte da causa concreta em discussão no processo em que se interpuseram tais recursos.

Nesse novo panorama, como observam Marinoni, Arenhart e Mitidiero, ao STF e ao STJ cabe a “adequada interpretação do direito, adscrevendo significado ao discurso do legislador (aos textos constitucionais e legais), reduzindo com isso o grau de indeterminação inerente ao direito” e dando-lhe a “adequada interpretação”. 13 As Cortes Superiores, assim, “galgaram o posto de cortes de interpretação e de precedentes”, decidindo “quais significados devem prevalecer a respeito das dúvidas interpretativas suscitadas pela prática forense”, e, com isso, “canalizaram seus esforços para a formação de precedentes, fomentando um discurso jurídico ligado à tutela do direito em uma perspectiva geral”. 14 São, pois, Cortes que “decidem o sentido da Constituição e da legislação infraconstitucional”. 15

17.2. Regime jurídico do recurso extraordinário e do recurso especial no processo penal

A partir da Constituição da República de 1891, a disciplina do recurso extraordinário e, mais particularmente, suas hipóteses de cabimento, sempre foram previstas na Lei Maior. Com a Constituição de 1988, o mesmo passou a se dar com o recurso especial. Atualmente, ambos os recursos têm regramento constitucional, o extraordinário no art. 102, III, e o especial no art. 105, III.

Por outro lado, sempre coube aos códigos, de processo penal e processo civil, ou a leis especiais, discipliná-los quanto a legitimados, prazo, forma de interposição, efeitos etc.

O Código de Processo Penal, em sua redação originária, disciplinava o recurso extraordinário nos arts. 632 a 638. Evidente que não tinha regras sobre o recurso especial, somente criado com a Constituição de 1988. Posteriormente, os arts. 632 a 636 foram revogados pela Lei 3.396, de 02.06.1958, que também modificou a disciplina do recurso extraordinário no Código de Processo Civil de 1939, alterando os arts. 864 e 865, bem como revogando seus arts. 862 e 863. Ou seja, passou a haver uma única disciplina para o recurso extraordinário. Assim, o regramento do Código de Processo Civil passou a reger a matéria no processo penal. A situação se manteve com o Código de Processo Civil de 1973, cuja disciplina do recurso extraordinário também se aplicava ao processo civil.

A mudança relevante ocorreu com a Constituição de 1988, que desmembrou os temas do antigo recurso extraordinário em dois: o recurso extraordinário, com temário exclusivamente constitucional, e o novo recurso especial, para o controle da unidade da lei federal.

Para discipliná-los, foi editada a Lei 8.038, de 28.05.1990, que instituiu “normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”, disciplinando os recursos especial e extraordinário nos arts. 26 a 29.

Desde então, a disciplina do recurso especial, do extraordinário e do agravo em recurso especial e extraordinário, no processo penal, foi objeto da Lei 8.038/1990, que revogou, expressamente, a disciplina de tais recursos existentes no Código de Processo Penal e Código de Processo Civil. 16

Depois disso, nova mudança, exclusivamente no campo cível, ocorreu com a Lei 8.950, de 13.12.1994, que alterou a disciplina dos recursos em geral, no Código de Processo Civil, passando a incorporar-lhe uma disciplina específica para os recursos especial e extraordinário para o processo civil. Não houve, em tal oportunidade, revogação da Lei 8.038/1990, mas apenas uma diminuição do seu campo de incidência. A referida lei continuou aplicável ao processo penal, e a nova disciplina do Código de Processo Civil, aos processos não penais.

Novas alterações ocorreram no Código de Processo Civil quanto ao recuso especial e extraordinário que, em geral, repercutiam também no processo penal, embora este continuasse regido pela Lei 8.038/1990.

A primeira delas foi a Lei 9.756, de 07.12.1997, que alterou o Código de Processo Civil para dar mais poderes ao relator dos recursos, bem como estabeleceu que o recurso extraordinário ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final. Tais mudanças não tiveram impacto no processo penal.

A alteração seguinte do Código de Processo Civil se deu com a Lei 10.352, de 26.12.2001, que modificou a disciplina do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário. A alteração, contudo, ficou restrita ao processo civil, na medida em que o agravo contra tais decisões, no processo penal, seguia a disciplina do art. 28 da Lei 8.038/1990.

Depois, a Lei 11.418, de 19.12.2006, alterou o Código de Processo Civil, acrescentando-lhe os arts. 543-A e 543-B, que regulamentaram o § 3.º do art. 102 da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 45/2004, que passou a exigir a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. Sendo a repercussão geral um requisito constitucional do recurso extraordinário, e não tendo a matéria disciplina na Lei 8.038/1990, os arts. 543-A e 543-B do CPC de 1973 passaram a ser aplicados ao processo penal.

Nova mudança do Código de Processo Civil de 1973, a repercutir no processo penal, foi a Lei 11.672, de 08.05.2008, que acrescentou o art. 543-C, que estabeleceu o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ, tendo aplicação também ao processo penal.

Mudança significativa veio com a Lei 12.322, de 09.09.2010, que alterou os arts. 544 e 545 do CPC/1973, transformando o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos. Esta mudança teve expressa, porém contraditória, repercussão no processo penal.

Explica-se. Até a Lei 12.322/2010, o regime do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário era diverso para o processo penal e para o processo civil. Embora ambos fossem agravos de instrumento, o agravo em matéria penal estava sob a regência da Lei 8.038/1990; o agravo em matéria civil sob a égide do Código de Processo Civil (art. 544). Esse, inclusive, tinha sido sufragado pela Súmula 699 do STF, que dispõe: “Prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/1994 ao Código de Processo Civil”.

Com a Lei 12.322/2010, contudo, a questão se alterou, e a jurisprudência posicionou-se no sentido de aplicação das novas regras do processo civil ao processo penal, voltando a haver uma unificação dos regimes dos agravos.

Tanto o STF quanto o STJ, por atos normativos internos, criaram novos recursos: o agravo em recurso extraordinário e o agravo em recurso especial, respectivamente. Não mais se trata de agravo de instrumento, mas sim de agravo que sobe nos próprios autos. O STF foi além, editando a Resolução 450, de 03.12.2010, que institui uma nova categoria de recurso, denominado “Recurso Extraordinário com Agravo” (ARE) e, completando tal previsão, a Resolução 451, também de 03.12.2010, cujo art. 1.º prevê: “A alteração promovida pela Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. Ou seja, a nova disciplina aplicar-se-ia não só ao processo civil, mas também no campo processual penal.

Por sua vez, o STJ regulamentou a questão por meio da Resolução 7, de 09.12.2010, cujo art. 1.º estabelece: “Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial (AResp)”.

Embora esse tenha sido seguido o posicionamento de uma disciplina unificada dos agravos contra decisão denegatória de recursos especial e extraordinário, no que diz respeito ao prazo, houve um inexplicável, surpreendente e contraditório retrocesso. A jurisprudência passou a entender que, a despeito do regime unificado, o prazo para a interposição do agravo era, no processo penal, o de 5 dias, da Lei 8.038/1990. O STF, por seu plenário, adotou posicionamento que contrariou a própria Resolução 451/2010 do STF. 17 Somente em caso de matéria cível, esse prazo será de dez dias, como estabelece a Lei 12.322/2010.

Ou seja, com várias mudanças pontuais do CPC de 1973, ainda assim, o regime geral do recurso especial e extraordinário no processo penal era o da Lei 8.038/1990.

Nesse cenário de mudanças legais brevemente retratados acima, ora unificando, ora diferenciando a disciplina do recurso extraordinário, do especial e do agravo contra suas denegações, no processo penal e no processo civil, é que se coloca o Código de Processo Civil de 2015.

Novamente, problemas surgirão.

Isso porque, provavelmente se esquecendo que a Lei 8038/1990, em seus arts. 26 a 29, ao menos parcialmente, ainda disciplinavam o recurso especial, o recurso extraordinário e os agravos contra decisões denegatórias de tais recursos, o legislador, nas disposições transitórias do CPC de 2015, expressamente, revogou os arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990 (art. 1072, III).

A consequência dessa revogação, seja ela consciente – para dar uma disciplina unitária aos recursos especial e extraordinário, independentemente de a matéria de fundo ser penal ou não penal –, seja ela involuntária – decorrendo de mera distração –, é que deixou de haver uma disciplina específica para o recurso extraordinário, o recurso especial e os agravos em recurso especial e extraordinário no processo penal.

Nem mesmo a recente Lei 13.256/2016, que alterou o Código de Processo Civil de 2015, ainda na sua vacância, cuidou de tal problema.

A única solução possível, portanto, será concluir que, com o início de vigência do novo Código de Processo Civil, as suas regras sobre recursos especial e extraordinário e agravos contra a denegação de tais recursos passará a ser integralmente regida pelo novel código.

A disciplina unitária, não é, em si, criticável. Como escreveu Frederico Marques, “instrumento político-constitucional destinado a tutelar o direito objetivo da União e, sobretudo, os textos constitucionais, o ‘recurso extraordinário’ não pertence ao ‘processo civil’, nem ao ‘processo penal’ e tampouco ao ‘processo trabalhista’, ou ao ‘processo comum’, ao ‘processo penal militar’, ou ao ‘processo eleitoral’. Superpondo-se a todos esses segmentos de regulamentação da atividade jurisdicional, ele somente pode localizar-se na esfera jurídica em que diretamente incide a Constituição Federal”. 18

Tal opção, contudo, não é tão simples quanto parece e suscitará outras questões. Há temas correlatos na disciplina dos recursos do novo CPC que certamente suscitarão discussões. Apenas a título de exemplo: será cabível ou não os embargos de divergência em recurso extraordinário no processo penal? A regra que considera prequestionados os dispositivos invocados nos embargos de declaração, mesmo que indeferidos os declaratórios, será aplicável ao processo penal? O novo prazo de 15 dias, para o agravo contra decisão denegatória dos recursos especial e extraordinário, valerá para o processo penal? O prazo de interposição do recurso especial no processo penal será contado em dias corridos ou em dias úteis, como passou a ser a regra no processo civil? Essa e outras questões serão respondidas na sequência.

17.3. Requisitos de admissibilidade dos recursos

17.3.1. Cabimento

A análise do cabimento dos recursos extraordinário e especial será dividida em elementos comuns, geralmente de índole constitucional, de ambos os recursos, para depois cuidar, separadamente, dos requisitos constitucionais específicos de cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial.

17.3.1.1. O conceito de “questões de direito”

Não cabe recurso especial ou extraordinário para a impugnação quanto à matéria fática. Em outras palavras, trata-se de recurso que se presta a atacar “questão de fato” e não “questão de direito”. Há erro de fato quando o acórdão se funda em uma falsa premissa de fato, decorrente da errônea valoração das provas. Há um vício na atividade heurística. Já o erro de direito ocorre quando o acórdão aplica erroneamente qualquer regra de direito, inclusive regras legais sobre admissibilidade, produção e valoração das provas. Nesse caso o vitium é hermenêutico. O problema é de interpretação e integração da norma. 19

Não é fácil distinguir entre questões de direito e questões de fato. Toda questão jurídica envolve matéria fática e matéria de direito. O que existe são questões predominantemente de fato e questões predominantemente de direito. 20 As matérias fáticas que levariam apenas a um reexame da prova estão excluídas dos recursos especial e extraordinário, nos termos do verbete 279 da Súmula de jurisprudência do STF 21 e do enunciado 7 da Súmula de jurisprudência do STJ. 22

É possível, porém, a interposição do recurso especial e extraordinário para se questionarem os critérios de apreciação da prova, a errada aplicação das regras de experiência, a utilização de prova ilícita, a nulidade da prova, o valor legal da prova, as presunções legais, ou a distribuição do ônus da prova, pois todas estas questões não são “de fato”, mas “de direito”. 23 Nesse campo, também deve ser aceito o recurso contra decisões para controlar a valoração probatória quanto aos princípios gerais da experiência, os conhecimentos científicos, as leis do pensamento e, até mesmo, os fatos notórios. 24

O controle da motivação também é admissível em recurso especial e extraordinário, sob o fundamento de violação, respectivamente, do art. 381, III, do CPP e do art. 93, IX, da Constituição, em razão da falta de completude da valoração realizada no juízo das questões de fato, seja pelo juiz de primeiro grau, seja pelo tribunal local. Assim, por exemplo, a sentença ou o acórdão deixam de analisar “alternativas razoáveis” em havendo narrativas fáticas diversas. 25

A jurisprudência tem feito uma distinção entre o que seria “valoração da prova”, admitida nos recursos extremos, e “reexame de prova”, que impede a sua admissibilidade. Já se decidiu que “a valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório, questão unicamente de direito, passível de exame nesta Corte. O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, constituindo matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, insuscetível de revisão no recurso especial”. 26

Também é possível, em recurso especial e extraordinário, questionar a qualificação jurídica dada a um determinado fato. 27 Evidente que tal matéria não poderá ser questionada nos recursos extremos se o problema da correta qualificação jurídica decorrer de dúvida sobre um dos elementos que integram o tipo penal. Nesse caso, a questão é fática, e demanda valoração da prova. Todavia, em outros casos, mesmo que se admita, por hipótese, como verdadeiros os fatos narrados na denúncia, ainda assim poderia haver dúvidas sobre a correta subsunção dos fatos ao tipo penal X ou Y. Aqui, a questão é puramente de direito. Por exemplo, definir se atividade conhecida como “dólar-cabo” caracteriza crime de evasão de divisas, tipificado no caput ou no parágrafo único do art. 22 da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro, é uma questão de direito.

Não se trata de questão de fato, a valoração, ou melhor, o preenchimento do conteúdo normativo de conceitos juridicamente indeterminados (por exemplo, boa-fé, injúria grave, justa causa etc.), sendo a intepretação dada a tais conceitos vagos passível de controle em recurso extraordinário ou especial. 28 Aliás, o § 1.º do art. 489 do CPC/2015, estabelece que não se considera fundamentada a decisão judicial que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” (inc. II).

O direito invocado deve ser direito federal, não cabendo discussão de direito estadual ou municipal, ou atos normativos administrativos. O enunciado da Súmula 280 do STF dispõe: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

17.3.1.2. O conceito de “decisão de única ou última instância”

A decisão recorrida deverá ser de “única ou última instância”, isto é, uma decisão final do Poder Judiciário local que não desafie mais qualquer recurso ordinário. A decisão não mais pode estar sujeita à reforma pelo próprio tribunal de justiça ou tribunal regional federal.

Se não houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, seja porque são cabíveis embargos infringentes ou mesmo agravo regimental, não há interesse recursal no especial ou no extraordinário. A Súmula 281 do STF dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. De forma semelhante, a Súmula 207 do STJ determina: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem”.

Por outro lado, a exigência de esgotamento dos recursos ordinários não se estende às ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus e o mandado de segurança, nem a sucedâneos recursais, como a reclamação. 29

17.3.1.3. Órgão que proferiu a decisão

O regime constitucional de cabimento dos recursos especial e extraordinário é diverso no que diz respeito ao órgão que proferiu a decisão sujeita ao recurso.

A opção do legislador constituinte foi dar uma amplitude maior à admissibilidade do recurso extraordinário do que ao recurso especial. Isso porque, como se verá, não há qualquer limitação ao órgão que proferiu a decisão sujeita ao recurso extraordinário, podendo advir de juiz, de turma recursal, de tribunal local ou mesmo de tribunal superior. Já em relação ao recurso especial, como o Superior Tribunal de Justiça foi criado como órgão de sobreposição da justiça comum, federal e estadual, somente lhe cabe julgar recurso dos tribunais de tais Justiças.

O recurso extraordinário será cabível desde que a decisão recorrida tenha sido proferida em “única ou última instância”, independentemente do órgão de que emane. Cabe recurso extraordinário das decisões dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.

Sendo o Supremo Tribunal Federal, como corte constitucional, o órgão de sobreposição de todo o Poder Judiciário Brasileiro, poderá julgar em recurso extraordinário as decisões proferidas pelos tribunais de sobreposição das demais “justiças”, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar, bem como Tribunal Superior do Trabalho, embora esse não tenha competência criminal.

É cabível, também, o recurso extraordinário contra decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais (Súmula 640 do STF). 30

Para que o recurso especial seja cabível, é necessário que a decisão impugnada tenha sido proferida por Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (art. 105, III, da CR).

Como o Superior Tribunal de Justiça foi criado como órgão de sobreposição da Justiça Comum, isto é, da Justiça Federal – na qual se inclui a do Distrito Federal – e da Justiça Estadual, somente lhe cabe julgar recurso advindo dos tribunais locais dessas justiças. As decisões de última instância da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar não são impugnáveis pelo recurso especial.

Por outro lado, também não cabe recurso especial das decisões proferidas nos Juizados Especiais Criminais (Súmula 203 do STJ), 31 bem como de decisões ou sentenças proferidas por juízes de primeiro grau.

17.3.1.4. O conceito de “causas decididas”

Para o cabimento do recurso especial e extraordinário, “causa” é toda questão decidida por meio de atividade jurisdicional. 32 Não há qualquer limitação quanto à natureza do processo (de conhecimento, execução ou cautelar), nem quanto ao objeto da decisão (questão processual ou questão de mérito). 33

Não é possível, porém, o recurso contra decisões proferidas em processos administrativos.

É necessário, porém, que a causa tenha sido “decidida” pelo tribunal local. Isso porque os recursos especial e extraordinário não se destinam a um julgamento inicial ou inaugural de uma questão, mesmo que se trate de matérias cognoscíveis de ofício. A tais tribunais de sobreposição cabe rever os julgamentos dos tribunais inferiores. E para rever, ou ver de novo, é preciso que os tribunais já tenham visto a causa, isto é, decidindo-a. O tema está diretamente ligado à exigência de prequestionamento.

São cabíveis o recurso especial e o extraordinário tanto no caso em que sejam decididas questões federais de natureza processual (errores in procedendo) quanto em questões federais envolvendo o mérito do processo (errores in iudicando).

17.3.1.5. O prequestionamento

Prequestionar é questionar antes, já ter tratado da questão com anterioridade. 34

Embora a Constituição não exija, expressamente, o prequestionamento, entende-se que a necessidade de tal pressuposto recursal decorre da própria natureza dos recursos extraordinários, criados para permitirem o reexame de decisões em que se tivesse decidido questão de direito federal (lei ou constituição). Como explicam Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, “não teria sentido, com efeito, que os tribunais tivessem de examinar em primeira mão temas novos, não suscitados na instância inferior”. 35 Ao mais, como lembra Nelson Nery Jr., o prequestionamento é um falso problema, pois decorre do requisito constitucional de que se tenha uma “causa decidida”. 36

Não basta, contudo, que a matéria tenha sido questionada antes, em fases primitivas do processo. É necessário que a questão tenha sido tratada e analisada no acórdão de última ou única instância contra a qual se vai recorrer. Em suma, é preciso que o órgão prolator do acordão contra o qual vai se interpor o recurso especial ou o extraordinário tenha se manifestado sobre o assunto. 37 E, nesse caso, não é preciso nem mesmo que a questão tenha sido posta pela parte nas razões recursais. Por exemplo, mesmo que a parte não tenha atacado um determinado tema, se sobre ele surgir uma questão de direito federal ou constitucional, ainda que em razão de atividade ex officio do tribunal local, será viável o recurso.

Talvez a expressão que melhor expresse a ideia do pressuposto recurso seria “pré-análise” ou ainda “decisão imediatamente prévia”. É a “afloração” dos tipos constitucionais ou federais no acórdão recorrido. 38 A expressão prequestionamento, contudo, é consagrada e assim será utilizada. Com razão, Garcia Medina distingue a questão federal ou questão constitucional, que deve constar do acórdão local, para viabilizar o recurso especial ou extraordinário, do prequestionamento de tais questões pelas partes. 39 Isto é, prequestionar é o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de um ponto.

Repita-se, efetivamente, o que necessita constar do acórdão local, para abrir a via dos recursos especial e extraordinário, é o tratamento da questão federal ou constitucional, seja ou não em razão de prequestionamento das partes. 40 Basta pensar em uma questão de ordem pública, que tenha sido analisada ex officio no aresto, inclusive com a expressa menção ao artigo de lei federal ou da Constituição que a fundamente. Indaga-se: em tal caso, mesmo que a parte não tenha questionado previamente o tema, poderá interpor o recurso especial ou extraordinário? A resposta é positiva. Por outro lado, de nada valerá a parte ter questionado e controvertido a questão em primeiro grau, por exemplo, em alegações finais, mas depois dela não ter tratado nas razões recursais. Se a questão, neste caso, não for analisada no acórdão, serão incabíveis os recursos ao STJ ou STF.

Tais exemplos deixam claro que, na verdade, o requisito de admissibilidade recursal, que decorre da exigência constitucional de que se trate de causa decidida em última ou única instância, é o de que a “questão federal” ou a “questão constitucional” tenha sido analisada no acórdão, de preferência, com a menção ao artigo de lei ou da Constituição.

Aliás, com acerto, o enunciado 282 da Súmula de Jurisprudência do STF, da época em que este julgava questões de lei federal, estabelece que “é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Veja que não se exige que a questão tenha sido previamente suscitada, mas que tenha sido “ventilada”, isto é, analisada no aresto recorrido.

Atualmente, admite-se duas modalidades de “prequestionamento”: o implícito e o explícito. 41 O STF exige o prequestionamento explícito, isto é, que o próprio artigo da Constituição tenha sido mencionado explicitamente no acórdão recorrido, não admitindo o chamado prequestionamento implícito. 42 Por exemplo, não basta que o acórdão recorrido tenha tratado do princípio da anterioridade da lei penal se não mencionar o inc. XXXIX do caput do art. 5.º da Constituição. Já o STJ se contenta com o chamado prequestionamento implícito, isto é, basta que do acórdão conste a questão federal, embora sem mencionar expressamente o dispositivo legal. 43 Ou seja, bastaria tratar da mesma questão, sem a necessidade de que se mencionasse o art. 1.º do CP. Ressalte-se, contudo, que o que é implícito ou explícito, em tais casos, não é o prequestionamento. Nas duas hipóteses, a parte normalmente questiona a questão constitucional ou federal (isto é, realiza o prequestionamento) e o tribunal local tem que ter analisado a questão federal ou a questão constitucional (ou seja, constam efetivamente do acórdão recorrido). O que será explícito ou implícito é o artigo de lei ou da Constituição que se diz violado. Assim é que, para o STF é necessário que esteja explícito no acórdão o artigo constitucional que se diz contrariado. Já para o STJ, se a questão federal foi analisada e decidida contrariamente a um dispositivo da lei federal, ainda que este não tenha sido expressamente mencionado no acórdão, implicitamente ele foi analisado, o que já basta para o recurso especial.

Os embargos de declaração não podem ser utilizados para, originariamente, prequestionar a matéria se ela ainda não foi tratada no processo. Por exemplo, o tema não foi analisado nas razões de apelação, recurso em sentido estrito ou embargos infringentes, logo, não foi resolvido no acórdão do tribunal local. Em tal caso, não há omissão a suprir, para que os embargos de declaração possam ser utilizados. Excetuando-se, apenas, aquelas matérias de ordem pública que o tribunal poderia e deveria conhecer em qualquer grau de jurisdição.

Por outro lado, os embargos de declaração podem ser usados quando a matéria já foi questionada pelas partes, em especial, nas razões recursais para o tribunal local, mas o acórdão que se pretende impugnar se omitiu, não tratando expressamente do tema. O verbete 356 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. No mesmo sentido, em relação ao recurso especial, estabelece o verbete 211 da Súmula de Jurisprudência do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

De se observar, porém, que no caso do recurso especial, como tem sido admitido o “prequestionamento implícito”, se a questão federal foi tratada no acórdão, ainda que não tenha sido mencionado, expressamente, o dispositivo legal, não serão necessários os embargos de declaração para fins de prequestionamento. A exigência da interposição dos embargos de declaração somente tinha razão de ser quando se exigia o prequestionamento explícito.

De qualquer modo, é muito comum a interposição dos embargos de declaração, com o fim de suprir a omissão do acórdão do tribunal local que, mesmo tratando da questão federal ou constitucional, não mencionava o dispositivo legal ou da Constituição expressamente que se pretendia arguir ter sido contrariado. Mas também, não raro, a despeito de tal omissão, os tribunais negavam provimento aos embargos de declaração, não constando, pois, do acórdão o artigo da lei ou da Constituição necessário para o prequestionamento.

Nesse caso, o STJ e o STF entendiam que não se poderia levar, diretamente, em recurso especial ou extraordinário, a matéria de fundo, por exemplo, a aplicação retroativa de lei penal mais gravosa (que contraria art. 5.º, caput, XL, da CR e o art. 1.º do CP). Dever-se-ia recorrer, alegando, no recurso extraordinário, à violação ao art. 5.º, caput, LIV, da Constituição, por ter o tribunal contrariado o art. 5.º, caput, LIV, por ser violado o devido processo legal pelo Tribunal que se negou analisar a omissão apontada. Por outro lado, seria também o caso de interposição do recurso especial, alegando contrariedade ao art. 619 do CPP, pois o acordão continha omissão e, mesmo com a interposição dos embargos de declaração, o tribunal local recusou-se a eliminá-la. Nesse caso, provido o extraordinário ou especial, os autos retornavam para o tribunal local para que novo acórdão fosse proferido nos declaratórios, suprindo a omissão e fazendo constar, expressamente, o dispositivo legal ou o artigo da Constituição contrariado. E, diante de tal menção expressa, estaria a matéria prequestionada, agora sim, para que se pudesse interpor o recurso extraordinário e o especial, sobre a matéria de fundo. No exemplo dado, a violação da vedação de aplicação retroativa de lei penal mais gravosa, com a consequente contrariedade ao art. 5.º, caput, XL, da Constituição, e o art. 1.º do CP.

Evidente que essa duplicidade era absurda e atentava contra a garantia da razoável duração do processo. No processo penal, essa demora excessiva é duplamente prejudicial. De um lado, viola o direito de o acusado ser julgado em prazo razoável, fazendo cessar a incerteza sobre seu futuro com todos os efeitos prejudiciais do simples estar sendo processado. De outro, a demora excessiva, não raro, causa a prescrição, que pode ser fator de impunidade no caso de acusados que fossem efetivamente culpados, bem como viola o direito de as vítimas verem punidos os autores dos delitos.

Merece aplausos, e deve ser aplicada por analogia ao processo penal (CPP, art. 3.º), a nova regra do CPC que, no art. 1.025, estabeleceu que “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Foi criado, assim, uma espécie de “prequestionamento ficto”. 44

Diante disso, se realmente o acórdão local tratou da questão, mas não mencionou expressamente o artigo da Constituição ou da lei federal, a parte deve interpor os embargos de declaração para que a omissão seja suprida e os artigos que se pretendem alegar contrariados sejam integrados ao aresto. Se o tribunal der provimento aos embargos, há prequestionamento efetivo. Porém, não dando provimento, a lei permite que a parte já considere ex lege prequestionados tais artigos, interpondo o recurso extraordinário ou especial pela matéria de fundo, e evitando a duplicação dos recursos.

Assim, diante do art. 1.025 do CPC, deve ser relido o enunciado 282 da Súmula de Jurisprudência do STF, pois só será inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão constitucional suscitada, e não foram opostos embargos de declaração do acórdão omisso. Por outro lado, é de se considerar superado, em relação ao recurso especial, estabelece o verbete 211 da Súmula de Jurisprudência do STJ, na medida em que passou a ser admissível tal recurso, quando houve a oposição de embargos declaratórios para prequestioná-la, mesmo que a questão não tenha sido efetivamente apreciada pelo Tribunal a quo.

Por outro lado, não se exige o prequestionamento se a matéria somente surgiu por ocasião do julgamento do recurso perante o Tribunal local (por exemplo, o acusado foi absolvido em primeiro grau e o Tribunal, ao dar provimento à apelação do Ministério Público, aplicou a pena violando o art. 68 do CP e o art. 5.º, XLVI, da CR). 45

17.4. Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário

O que tipifica os recursos extraordinário e especial são suas hipóteses de cabimento, limitadas, exclusivamente, pela Constituição.

Tem se entendido que as hipóteses de cabimento, além de serem estritas e taxativas, dependem de expressa invocação da parte. Logo, não pode o tribunal conhecer do recurso por fundamento diverso do invocado pelas partes. 46

17.4.1. Contrariar dispositivo da constituição

A primeira hipótese de cabimento do recurso extraordinário é o acórdão do tribunal local ter contrariado dispositivo da Constituição Federal (CR, art. 102, III, a).

O legislador constituinte, nas alíneas a, tanto do inc. III do art. 102 quanto o inc. III do art. 105, confunde hipótese de cabimento do recurso com juízo de valor necessário para o seu provimento.

Nas demais hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, não se exige que a decisão do tribunal local esteja necessariamente errada para que o recurso extraordinário seja cabível. As hipóteses das alíneas b, c e d são axiologicamente neutras. Já a hipótese da alínea a exige, para o conhecimento, um juízo de valor negativo – ter a decisão contrariado a constituição –, confundindo o cabimento com o mérito do recurso.

A questão, como sempre, foi muito bem posta por Barbosa Moreira, em passo que merece reprodução: “Se o texto constitucional, querendo indicar hipóteses de cabimento, usou, por impropriedade técnica, expressão que já desenha hipótese de procedência, isso não é razão para que, no caso, se deixe de atender à distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito. Por outro lado, já que a ocorrência efetiva do esquema consagrado no texto constitui requisito de procedência, seria absurdo exigi-la para declarar admissível o recurso: não se pode condicionar a admissibilidade à procedência, pois esta pressupõe aquela, e para chegar-se à conclusão de que um recurso merece provimento é logicamente necessário que, antes, se haja transportado a preliminar. Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema do textual: não há que querer, para admitir o recurso extraordinário pela letra a, que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da República. Bastará que ele a argua”. 47

Como bem observam Tereza Arruda Alvim Wambier e Bruno Dantas, “para efeito de cabimento dos recursos especial e extraordinário, ofender o direito, contrariar-se o direito, negar vigência ao direito são hoje expressões equivalentes. Interpretar mal o texto da lei é contrariá-lo, é negar-lhe vigência, é ofendê-lo. Tanto faz o ‘grau’ de ofensa ao texto do direito positivo: da interpretação ‘obviamente’ incorreta à interpretação ‘possível’, pela qual, todavia, não optaram o STJ ou o STF, todas ensejam o cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário pela alínea a”. 48

A contrariedade ao dispositivo da Constituição deve ser direta. A ideia de contrariedade direta ou indireta, contudo, sobre uma alteração de sentidos. Na década de 50, Alfredo Buzaid lecionava que “os atos e as leis são legítimos, desde que feitos nos limites dos poderes constitucionais. Sob esse aspecto, diz-se inconstitucional todo ato que direta ou indiretamente contraria a constituição. A ofensa resulta de simples inconciliabilidade com a Constituição; ela é direta quando viola o direito expresso; e indireta, quando a lei é incompatível com o espírito ou sistema da Constituição”. 49

Atualmente, contudo, a assertiva corrente de que não se admite o recurso na hipótese de contrariedade indireta, tem outro significado. Diz-se que há uma violação indireta ou da Constituição quando a análise da contrariedade entre o decidido no acórdão e o texto constitucional exigir a intermediação de norma infraconstitucional. 50

Embora o posicionamento seja correto, em tese, a sua prática tem permitido que o Supremo Tribunal Federal, com larga discricionariedade, escolha os casos em que deseja ou não fazer o controle de constitucionalidade. Evidente que muitos princípios constitucionais encontram concretude em normas infraconstitucionais. Neste caso, não haverá violação indireta da Constituição, mas sim violação direta da Magna Carta e, simultaneamente, violação direta da lei infraconstitucional. Assim, por exemplo, se o juiz deixar de intimar a defesa para apresentar resposta escrita, estarão sendo violados, simultânea e diretamente, o art. 5.º, LV, da CR, e o art. 396-A do CPP. A própria garantia da legalidade penal, em si, passa por norma infraconstitucional. A condenação de alguém por uma conduta não tipificada em lei, ou com emprego de analogia in malam partem, exige, evidentemente, que se analise a lei.

Nos extremos com que tem sido aplicada, essa posição implica a abdicação do Supremo Tribunal Federal do controle de conformidade concreta dos julgados com as garantias constitucionais do processo. Isso porque há inúmeros julgados reconhecendo ser incabível em recurso extraordinário apreciar a violação ao princípio da legalidade (CR, art. 5.º, caput, II), à coisa julgada (art. 5.º, caput, XXXVI), ao devido processo legal (art. 5.º, caput, LIV) ou ao contraditório e à ampla defesa (art. 5.º, caput, LV) em razão da necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais pertinentes. 51 No mesmo sentido, decidiu-se que “a discussão acerca de eventual violação do princípio do juiz natural reveste-se de índole infraconstitucional, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta”; 52 ou ainda no caso de invocação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 53

Por outro lado, se há coincidência entre o texto da lei federal e da Constituição, como no caso do art. 1.º do CP e o art. 5.º, caput, inc. XXXIX, da CR, sendo a norma federal mera repetição do texto constitucional, haverá ofensa direta, e não reflexa, à Constituição. 54

Questão interessante é a definição do recurso cabível, se extraordinário ou especial, no caso de violação a dispositivos de tratados e convenções internacionais de direitos humanos. O tema possui grande relevância no processo penal, diante de vários dispositivos de tais diplomas que asseguram direitos processuais, notadamente, os arts. 7.º e 8.º da Convenção Americana de Direitos Humanos e o art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 55 Significativo setor doutrinário há muito já defendia que, por força do disposto no art. 5.º, § 2.º, da Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos tinham status constitucional. 56

Posteriormente, foi acrescido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, o novo § 3.º do art. 5.º da Constituição: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ou seja, os tratados de direitos humanos que forem aprovados com o rito das emendas constitucionais terão força de normas constitucionais. Todavia, nem o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, nem a Convenção Americana de Direitos Humanos, foram aprovados com tal quorum especial.

A tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos anteriores à referida emenda, contudo, não era acolhida na jurisprudência do STF, ante a falta de previsão explícita na ordem constitucional. 57 O tema, contudo, foi objeto de importante mudança de posicionamento no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP , 58 em que se decidiu que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 59

Por tais motivos, entende-se que as violações aos dispositivos da CADH e do PIDCP devem ser objeto de recurso especial, e não de recurso extraordinário. 60 A situação será diferente no caso de tratados de direitos humanos formalmente aprovados nos termos do § 3.º do art. 5.º, da CR, 61 cuja violação deve ser considerada “questão constitucional”, a viabilizar o recurso extraordinário.

17.4.2. Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal

A segunda hipótese de cabimento do recurso extraordinário é o acórdão do tribunal local ter declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (CR, art. 102, III, b).

A razão de ser do cabimento do recurso extraordinário em tal caso é que o tribunal local estará realizando um controle de constitucionalidade e, toda vez que um órgão jurisdicional diverso do STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei, esta questão pode ser levada ao próprio STF, guardião da Constituição, a quem cabe a última palavra sobre a matéria.

As questões que podem levar à arguição da invalidade da lei local em face da Constituição podem ser das mais variadas ordem. Além da hipótese mais comum em que uma lei é reputada inconstitucional, porque seu conteúdo colide com qualquer preceito da Constituição, há ainda outras situações, como a lei ser considerada inconstitucional, porque versa sobre objeto a respeito do qual o Congresso não poderia legislar; por ser a matéria de competência do Executivo; por não ter observado o processo legislativo previsto na Constituição e até mesmo quanto ao veto da lei.

Evidente que, para tanto, deve ter sido posta – seja por arguição da parte, seja ex officio pelo tribunal – a questão da constitucionalidade da lei ou tratado diante da Constituição Federal. Isso, contudo, não basta. É preciso que o tribunal local, em tal juízo de compatibilidade constitucional, tenha declarado a desconformidade da lei ou tratado com a constituição.

Todavia, o recurso extraordinário com fundamento na alínea b deve ser interposto, não contra a decisão do plenário ou órgão especial do tribunal local que declarara a inconstitucionalidade da norma, mas em face do acórdão que, julgando o caso concreto, aplique a decisão do plenário. Nesse sentido é o enunciado 513 da Súmula de Jurisprudência do STF: “A decisão que enseja a interposição do recurso ordinário ou extraordinário, não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmara, Grupo ou Turma) que completa o julgamento do feito”. Por outro lado, a Súmula Vinculante 10 do STF prevê que: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 62

Se não for observada a regra do full brench, do art. 97 da CR, além de caber o recurso extraordinário pela violação da alínea b, em relação à questão constitucional de fundo (p. ex: princípio da separação da irretroatividade da lei penal), também será cabível pela alínea a, exatamente por ter o acordão contrariado o referido art. 97. 63

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7 de Dezembro de 2021
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