Manual dos Recursos Penais

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19 - Embargos de Divergência

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19.1. Noções gerais

O fracionamento dos Tribunais superiores em Turmas e Seções cumpre relevante função de possibilitar enfrentar com mais eficiência a sobrecarga de trabalho do STF e do STJ. Por outro lado, permite o surgimento de divergência interna entre os órgãos fracionários, ao julgar os recursos extraordinário e especial. A quebra da unidade compromete irremediavelmente a autoridade das Cortes encarregadas de uniformizar a aplicação da Constituição e do direito federal. 1

Assim, os embargos de divergência 2 complementam as funções que o STF e o STJ exercem, respectivamente, por meio de recurso extraordinário e recurso especial.

O recurso extraordinário é um dos mecanismos que permite ao STF exercer a função de guardião da Constituição Federal. Cabe à Corte Constitucional a última palavra sobre a constitucionalidade das leis, não podendo a opinião de qualquer outro órgão do Poder Judiciário se sobrepor à do STF. Evidente que, somente pode haver uma opinião, sobre cada uma das normas infraconstitucionais, no sentido de sua compatibilidade ou violação da Constituição. Todavia, como o STF exerce a função de controle difuso de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário, que são julgados por ambas as Turmas, pode haver divergência de opinião entre tais órgãos, o que justifica que haja um mecanismo, no caso, os embargos de divergência, para que o STF possa pronunciar, em uníssono, a constitucionalidade ou não de uma lei.

No mesmo sentido é a função dos embargos de divergência no STJ. Neste caso, o problema, em tese, é ainda maior, na medida em que, embora com divisão de matérias, há 6 Turmas e 3 Seções, além da Corte Especial, o que potencializa, em muito, a possibilidade de divergência interna na interpretação da lei federal. Assim, o STJ que tem a função de tutela e uniformização da lei federal, inclusive julgando recurso especial com fundamento no dissídio jurisprudencial (CR, art. 105, III, c), não raro, acabe divergindo internamente.

Para esses males, há os embargos de divergência, que, nas palavras de Araken de Assis, servem para “combater a divergência intestina, verificada entre órgãos fracionários” do STF ou STJ, 3 possibilitando assim, a uniformização interna da jurisprudência desses Tribunais Superiores, em teses jurídicas de direito material e processual. 4

No Processo Penal, contudo, como se verá, somente era possível a utilização dos embargos de divergência em recurso especial (Lei 8.038/1990, art. 29), mas não existiam os embargos de divergência em recurso extraordinário, cuja previsão estava somente no Código de Processo Civil, sendo, pois cabível exclusivamente no âmbito não penal.

Com o novo CPC, os embargos de divergência estão previstos no art. 1.043 do CPC/2015, que já sofreu alterações, pela Lei 13.256/2016, que revogou o inc. IV, do caput, e o § 5.º do citado artigo.

19.2. O novo CPC e a unificação do regime dos Embargos de Divergência

No processo penal eram cabíveis os embargos de divergência em recurso especial, não havendo recurso equivalente no caso de divergência em recurso extraordinário.

Como já exposto, com a revogação expressa dos arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990, deixou de haver regulamentação da matéria no Processo Penal. O recurso especial e o extraordinário eram disciplinados nos arts. 26 e 27, o agravo em recurso especial e extraordinário, no art. 28; e, por fim, os embargos de divergência, no art. 29.

No processo civil, os embargos de divergência tinham disciplina no art. 546 do CPC de 1973. Agora, a matéria passou a ser regulada pelos arts. 1.043 e 1044 do novo CPC, que tratam dos “embargos de divergência”, tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial.

Resta saber se a nova disciplina processual civil dos embargos de divergência será aplicável ao processo penal. A resposta positiva implicará a possibilidade de interposição de embargos de divergência em recurso extraordinário, o que até então não era possível.

A resposta exige que se verifique a evolução legislativa sobre o tema.

O Código de Processo Penal, em sua versão originária, nos arts. 632 a 638, tratou do recurso extraordinário, sem qualquer referência aos embargos de divergência.

A Constituição de 1946, no art. 101, III, previu o recurso extraordinário, sem qualquer menção ao julgamento das divergências.

Foi a Lei 623, de 19.01.1949, que acrescentou um parágrafo único ao art. 833 do CPC de 1939, 5 que criou os embargos de divergência, embora a denominação somente tenha sido dada pelo RISTF.

Posteriormente, a Emenda Constitucional 16, de 1965, acrescentou o § 1.º ao referido art. 101, da Constituição de 1946, prevendo que compete ao Plenário do STF, entre outras atribuições, o julgamento “dos recursos interpostos de decisões das Turmas, se divergirem entre si na interpretação do direito federal” (alínea c). A Constituição de 1967 seja em sua redação originária, no art. 114, III, e a Emenda Constitucional 1, de 1969, no art. 119, III, tratavam do recurso extraordinário, sem qualquer referência ao recurso para julgar as divergências das turmas, ou a “embargos de divergência”.

Mesmo sem previsão constitucional, o ab-rogado Códig…

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090537/19-embargos-de-divergencia-parte-ii-recursos-em-especie-manual-dos-recursos-penais