Manual dos Recursos Penais

19 - Embargos de Divergência - Parte II - Recursos em Espécie

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19.1. Noções gerais

O fracionamento dos Tribunais superiores em Turmas e Seções cumpre relevante função de possibilitar enfrentar com mais eficiência a sobrecarga de trabalho do STF e do STJ. Por outro lado, permite o surgimento de divergência interna entre os órgãos fracionários, ao julgar os recursos extraordinário e especial. A quebra da unidade compromete irremediavelmente a autoridade das Cortes encarregadas de uniformizar a aplicação da Constituição e do direito federal. 1

Assim, os embargos de divergência 2 complementam as funções que o STF e o STJ exercem, respectivamente, por meio de recurso extraordinário e recurso especial.

O recurso extraordinário é um dos mecanismos que permite ao STF exercer a função de guardião da Constituição Federal. Cabe à Corte Constitucional a última palavra sobre a constitucionalidade das leis, não podendo a opinião de qualquer outro órgão do Poder Judiciário se sobrepor à do STF. Evidente que, somente pode haver uma opinião, sobre cada uma das normas infraconstitucionais, no sentido de sua compatibilidade ou violação da Constituição. Todavia, como o STF exerce a função de controle difuso de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário, que são julgados por ambas as Turmas, pode haver divergência de opinião entre tais órgãos, o que justifica que haja um mecanismo, no caso, os embargos de divergência, para que o STF possa pronunciar, em uníssono, a constitucionalidade ou não de uma lei.

No mesmo sentido é a função dos embargos de divergência no STJ. Neste caso, o problema, em tese, é ainda maior, na medida em que, embora com divisão de matérias, há 6 Turmas e 3 Seções, além da Corte Especial, o que potencializa, em muito, a possibilidade de divergência interna na interpretação da lei federal. Assim, o STJ que tem a função de tutela e uniformização da lei federal, inclusive julgando recurso especial com fundamento no dissídio jurisprudencial (CR, art. 105, III, c), não raro, acabe divergindo internamente.

Para esses males, há os embargos de divergência, que, nas palavras de Araken de Assis, servem para “combater a divergência intestina, verificada entre órgãos fracionários” do STF ou STJ, 3 possibilitando assim, a uniformização interna da jurisprudência desses Tribunais Superiores, em teses jurídicas de direito material e processual. 4

No Processo Penal, contudo, como se verá, somente era possível a utilização dos embargos de divergência em recurso especial (Lei 8.038/1990, art. 29), mas não existiam os embargos de divergência em recurso extraordinário, cuja previsão estava somente no Código de Processo Civil, sendo, pois cabível exclusivamente no âmbito não penal.

Com o novo CPC, os embargos de divergência estão previstos no art. 1.043 do CPC/2015, que já sofreu alterações, pela Lei 13.256/2016, que revogou o inc. IV, do caput, e o § 5.º do citado artigo.

19.2. O novo CPC e a unificação do regime dos Embargos de Divergência

No processo penal eram cabíveis os embargos de divergência em recurso especial, não havendo recurso equivalente no caso de divergência em recurso extraordinário.

Como já exposto, com a revogação expressa dos arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990, deixou de haver regulamentação da matéria no Processo Penal. O recurso especial e o extraordinário eram disciplinados nos arts. 26 e 27, o agravo em recurso especial e extraordinário, no art. 28; e, por fim, os embargos de divergência, no art. 29.

No processo civil, os embargos de divergência tinham disciplina no art. 546 do CPC de 1973. Agora, a matéria passou a ser regulada pelos arts. 1.043 e 1044 do novo CPC, que tratam dos “embargos de divergência”, tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial.

Resta saber se a nova disciplina processual civil dos embargos de divergência será aplicável ao processo penal. A resposta positiva implicará a possibilidade de interposição de embargos de divergência em recurso extraordinário, o que até então não era possível.

A resposta exige que se verifique a evolução legislativa sobre o tema.

O Código de Processo Penal, em sua versão originária, nos arts. 632 a 638, tratou do recurso extraordinário, sem qualquer referência aos embargos de divergência.

A Constituição de 1946, no art. 101, III, previu o recurso extraordinário, sem qualquer menção ao julgamento das divergências.

Foi a Lei 623, de 19.01.1949, que acrescentou um parágrafo único ao art. 833 do CPC de 1939, 5 que criou os embargos de divergência, embora a denominação somente tenha sido dada pelo RISTF.

Posteriormente, a Emenda Constitucional 16, de 1965, acrescentou o § 1.º ao referido art. 101, da Constituição de 1946, prevendo que compete ao Plenário do STF, entre outras atribuições, o julgamento “dos recursos interpostos de decisões das Turmas, se divergirem entre si na interpretação do direito federal” (alínea c). A Constituição de 1967 seja em sua redação originária, no art. 114, III, e a Emenda Constitucional 1, de 1969, no art. 119, III, tratavam do recurso extraordinário, sem qualquer referência ao recurso para julgar as divergências das turmas, ou a “embargos de divergência”.

Mesmo sem previsão constitucional, o ab-rogado Código de Processo Civil, de 1973, previa os embargos de divergência, em recurso extraordinário, no parágrafo único do art. 546. 6

A Constituição de 1988 seja na disciplina do recurso extraordinário (CR, art. 102, III), seja no então criado recurso especial (CR, art. 105, III), nada mencionou sobre recurso para julgar divergência entre as turmas do STF ou do novo STJ.

Todavia, a Lei 8.038/1990, de 28.05.1990, além de dar nova disciplina aos recursos extraordinário e especial (arts. 26 e 27) tratou dos embargos de divergência, unicamente no recurso especial, no art. 29. 7 Tais matérias deixaram de ser regidas pelo CPC de 1973, seus arts. 541 a 546 foram revogados expressamente pelo art. 44 da Lei 8.038/1990.

Ou seja, deixaram de existir os embargos de divergência em recurso extraordinário, antes previsto no CPC/1973 e passaram a existir somente os embargos de divergência em recurso especial, tanto no Processo Penal quanto no Processo Civil, regido pela Lei 8.038/1990.

Posteriormente, a Lei 8.950, de 13.12.1994, deu nova disciplina aos recursos extraordinário e especial, incorporando-a no Código de Processo Civil de 1973, no art. 546 8 e prevendo os embargos de divergência, tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial. No Processo Penal, porém, os embargos de divergência continuaram cabíveis somente no recurso especial (Lei 8.038/1990).

Como já destacado, o novo CPC de 2105 expressamente, revogou os arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990 (CPC/2015, art. 1.072, III). A consequência dessa revogação é que deixou de haver uma disciplina específica para o recurso extraordinário, o recurso especial (Lei 8.038/1990, arts. 26 e 27), os agravos em recurso especial e extraordinário (Lei 8.038/1990, art. 28) e os embargos de divergência em recurso especial (Lei 8.038/1990, art. 29), no Processo Penal. Assim sendo, o novo CPC passou a ser a única disciplina legal, aplicável aos processos civis e de qualquer outra natureza, para o recurso extraordinário e especial (CPC/2015, arts. 1.029 a 1.041), para o agravo em recurso extraordinário e em recurso especial (CPC/2015, art. 1.042) e para os embargos de divergência (CPC/2015, arts. 1.043 e 1.044). A Lei 13.256/2016, que alterou o Código de Processo Civil de 2015, ainda na sua vacância, não cuidou de tal problema.

Ao mais, não há qualquer justificativa jurídica ou prática, para que haja necessidade de evitar a divergência de interpretação da Constituição entre as turmas do STF, bem como a divergência entre as turmas e seções do STJ, quanto à lei federal, mas somente em matéria não penal. A existência de uma intepretação uniforme da Constituição e das leis federais vale para o campo civil, comercial, trabalhista... e também para o direito penal e processual penal!

Em suma, atualmente, há um regime unitário, para o recurso extraordinário e recurso especial em todos os seus aspectos, sendo também aplicável ao processo penal, as regras do Código de Processo Civil sobre disposições gerais dos recursos extraordinário e especial repetitivos, do julgamento repetitivo de tais recursos, do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário e, por fim, dos embargos de divergência.

19.3. Requisitos de admissibilidade

19.3.1. Cabimento

O Novo CPC prevê as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência nos incs. I a IV do caput do art. 1.043. A finalidade do legislador foi disciplinar com maior clareza a hipótese de cabimento, inclusive incorporando legislativamente certos posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema.

Todavia, antes mesmo do início de vigência do CPC/2015, duas importantes novidades foram suprimidas pela Lei 13.256/2016, que revogou os incs. II e IV do caput do art. 1.043. O inc. II previa os embargos de divergência no caso em que os acórdãos divergidos e paradigma fossem relativos ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário. O inc. IV previa os embargos de divergência no processo de competência originária do STF e STJ.

As revogações visam evitar a ampliação da já elevadíssima carga de trabalho dos Tribunais superiores, mas não se justificam. Trata-se de importantes hipóteses de unificação da interpretação da constituição e da lei federal.

Com relação à revogação do inc. II, há importantes temas de direito processual, relativo aos requisitos de admissibilidade dos recursos. A hipótese revogada admitia os embargos de divergência no caso em que o acórdão embargado do recurso especial ou extraordinário tivesse decidido pelo não cabimento do próprio recurso. Ou seja, o recurso extraordinário ou especial não tinha sido conhecido em seu mérito, mas o fundamento legal para o não conhecimento (p. ex.: a inépcia em relação a não comprovação do feriado local, ou a deserção pelo pagamento do preparo no dia seguinte ao da interposição), já teria sido objeto de apreciação por outro órgão fracionário do Tribunal e, obviamente, recebido interpretação divergente, no caso, favorável ao embargante e que levaria ao conhecimento do recurso extraordinário ou especial.

A segunda hipótese de revogação foi a previsão de que seria cabível os embargos de divergência em acórdãos dos processos de competência originária dos Tribunais. Tratava-se de uma grande inovação, e muito importante para a uniformização das intepretações dos Tribunais, no Processo Penal. Ante o grande número de autoridades com foro por prerrogativa de função, muitos temas relevantes de direito penal e processual penal são tratados nos julgamentos dos processos originários. Basta verificar a quantidade de temas que foram discutidos na ação penal 470/MG. E, com a mudança da competência interna do STF para o julgamento de tais processos originários, que em sua maioria deixaram de competir ao Plenário, para ser de competência das Turmas, os embargos de divergência seriam um importante instrumento de uniformização da jurisprudência em caso de divergências internas. No STJ, com a competência para a ação penal originária é da Corte Especial, não seria possível os embargos de divergência. Por outro lado, em qualquer um dos Tribunais, seria possível o manejo dos embargos de divergência nos habeas corpus originários, o que com a revogação não mais será possível.

Diante das alterações do novo CPC, restaram como hipóteses...

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7 de Dezembro de 2021
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