Manual dos Recursos Penais

23 - Habeas Corpus - Parte III - Ações Autônomas de Impugnação

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23.1. Natureza jurídica

Como explica Pontes de Miranda, “habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia, endereçado a quem tivesse em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte, ‘toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. 1

Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos, predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional, que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção. 2

23.2. Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39).

Entre os meios para fazer cessar uma prisão infundada estava o writ of habeas corpus, que era o meio de que se valiam as cortes reais de Westminster para fazer transferir os presos de um tribunal para outro, facilitando a administração da justiça. 3 Havia cinco espécies: habeas corpus ad respondendum, habeas corpus ad satisfaciendum, habeas corpus ad faciendum et recipiendum (também chamado habeas corpus cum causa) e o mais importante e eficaz de todos, o habeas corpus ad subjiciendum, dirigido ao indivíduo que detinha alguém, intimando-o a que apresentasse a pessoa do preso e declarasse “em que dia e por que causa foi ele preso e detido, ad faciendum, subjucieindum et recipiendum, isto é, para fazer consentir com submissão e receber tudo o que o juiz ou a corte resolver”. 4

Posteriormente, digno de nota na evolução história é o Habeas Corpus Act, expedido no reinado de Carlos II, em 1679, que foi considerado pelos ingleses como uma outra Magna Carta. 5

No Brasil, a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). 6

Merece destaque, também, a Lei 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 7

Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional. A Constituição de 1891 elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional. 8

23.3. Tutela jurisdicional

A Constituição assegura, no art. 5.º, caput, LXVIII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Os conceitos de violência e coação são distintos. A violência é a força física exercida abusiva ou ilegalmente contra a pessoa. Será abusiva quando decorrente do mau uso do poder, e ilegal quando não observar os preceitos legais. Já a coação é a ação exercida sobre a vontade de alguém, compelindo-o a fazer ou não fazer alguma coisa. 9

A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).

Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus, na sua modalidade preventiva, confere ao paciente uma tutela cautelar, tal posicionamento é equivocado por confundir tutela cautelar com tutela preventiva. O habeas corpus preventivo, obviamente, confere tutela preventiva, posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção. No entanto, trata-se de tutela que satisfaz, definitivamente, a pretensão do paciente. Não é, pois, tutela cautelar, que tem como características a provisoriedade, a instrumentalidade e a cognição sumária. Aliás, seria de indagar: se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar, qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar?

Outra classificação importante distingue ohabeas corpus liberatório, utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção (por exemplo, o paciente já está preso), e o habeas corpus preventivo, utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção (por exemplo, houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente). O habeas corpus preventivo evita a violência ou coação, o liberatório faz cessar a violência ou coação já efetivadas. 10

A extensão o habeas corpus preventivo foi sensivelmente aplicada.

O art. 647 do CPP prevê a concessão do remédio quando “alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir”. Há, pois, um qualificativo da violência ou coação. Ela deve estar na iminência de ocorrer. Iminente, etimologicamente, vem do latim Imm nens, ntis, que significa “que está perto de, que está pendente”. É aquilo que “que ameaça se concretizar, que está a ponto de acontecer; próximo, imediato”.

Assim, para o cabimento do habeas corpus, dizia Galdino Siqueira, era necessária a “atualidade da ameaça”, pois a “ameaça remota, que pode ser evitada pelos meios comuns”, não dava lugar ao habeas corpus preventivo. 11

Em face do art. 5.º, LXVIII, da CR, que se refere apenas a achar ameaçado de sofrer violência ou coação, (destacamos) não foi recepcionado o art. 647 do CPP, que exigia a “iminência” da coação. Quanto ao habeas corpus preventivo, seu campo de utilização é amplíssimo.

Assim, é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível, no longo prazo, ainda que longínquo ou remoto. Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual, mesmo que em uma fase inicial do feito, visto que poderá levar, futuramente, a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal. Trata-se de uma ameaça longínqua de prisão, mas ameaça há e o habeas corpus será cabível.

A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo “agravo” cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal. E, mesmo nos casos em que há recurso específico, prefere-se o habeas corpus, por ser medida mais eficaz. Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade, muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento. Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade (que muitas vezes, razoavelmente, se estima, somente ocorrerão depois de anos) acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito. Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável! 12

Concedido o habeas corpus preventivo, o art. 660, § 4.º, do CPP prevê que haverá a expedição de um salvo-conduto ao paciente. 13 Todavia, nem sempre será necessário o salvo-conduto. Em alguns casos, basta que se recolha o mandado de prisão (que foi expedido, mas o paciente não chegou a ser preso), em outros, a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais (por exemplo, processo perante juiz incompetente) ou pôr fim ao processo (por exemplo, por falta de justa causa para ação penal).

23.4. Condições da ação

23.4.1. Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

Enquanto garantia constitucional para a tutela da liberdade de locomoção, o habeas corpus é medida de amplíssimo cabimento.

A única vedação constitucional em que se impede o emprego do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CR). Esse, portanto, costuma ser tratada pela doutrina como o único caso de impossibilidade jurídica do pedido de habeas corpus.

Considerando que o legislador constituinte vedou, em abstrato, o emprego do habeas corpus em tal caso, não é incorreto realizar a análise da …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090541/23-habeas-corpus-parte-iii-acoes-autonomas-de-impugnacao-manual-dos-recursos-penais