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Como explica Pontes de Miranda, “habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia, endereçado a quem tivesse em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte, ‘toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. 1
Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos, predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional, que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção. 2
Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39).
Entre os meios para fazer cessar uma prisão infundada estava o writ of habeas corpus, que era o meio de que se valiam as cortes reais de Westminster para fazer transferir os presos de um tribunal para outro, facilitando a administração da justiça. 3 Havia cinco espécies: habeas corpus ad respondendum, habeas corpus ad satisfaciendum, habeas corpus ad faciendum et recipiendum (também chamado habeas corpus cum causa) e o mais importante e eficaz de todos, o habeas corpus ad subjiciendum, dirigido ao indivíduo que detinha alguém, intimando-o a que apresentasse a pessoa do preso e declarasse “em que dia e por que causa foi ele preso e detido, ad faciendum, subjucieindum et recipiendum, isto é, para fazer consentir com submissão e receber tudo o que o juiz ou a corte resolver”. 4
Posteriormente, digno de nota na evolução história é o Habeas Corpus Act, expedido no reinado de Carlos II, em 1679, que foi considerado pelos ingleses como uma outra Magna Carta. 5
No Brasil, a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). 6
Merece destaque, também, a Lei 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 7
Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional. A Constituição de 1891 elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional. 8
A Constituição assegura, no art. 5.º, caput, LXVIII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Os conceitos de violência e coação são distintos. A violência é a força física exercida abusiva ou ilegalmente contra a pessoa. Será abusiva quando decorrente do mau uso do poder, e ilegal quando não observar os preceitos legais. Já a coação é a ação exercida sobre a vontade de alguém, compelindo-o a fazer ou não fazer alguma coisa. 9
A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).
Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus, na sua modalidade preventiva, confere ao paciente uma tutela cautelar, tal posicionamento é equivocado por confundir tutela cautelar com tutela preventiva. O habeas corpus preventivo, obviamente, confere tutela preventiva, posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção. No entanto, trata-se de tutela que satisfaz, definitivamente, a pretensão do paciente. Não é, pois, tutela cautelar, que tem como características a provisoriedade, a instrumentalidade e a cognição sumária. Aliás, seria de indagar: se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar, qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar?
Outra classificação importante distingue ohabeas corpus liberatório, utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção (por exemplo, o paciente já está preso), e o habeas corpus preventivo, utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção (por exemplo, houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente). O habeas corpus preventivo evita a violência ou coação, o liberatório faz cessar a violência ou coação já efetivadas. 10
A extensão o habeas corpus preventivo foi sensivelmente aplicada.
O art. 647 do CPP prevê a concessão do remédio quando “alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir”. Há, pois, um qualificativo da violência ou coação. Ela deve estar na iminência de ocorrer. Iminente, etimologicamente, vem do latim Imm nens, ntis, que significa “que está perto de, que está pendente”. É aquilo que “que ameaça se concretizar, que está a ponto de acontecer; próximo, imediato”.
Assim, para o cabimento do habeas corpus, dizia Galdino Siqueira, era necessária a “atualidade da ameaça”, pois a “ameaça remota, que pode ser evitada pelos meios comuns”, não dava lugar ao habeas corpus preventivo. 11
Em face do art. 5.º, LXVIII, da CR, que se refere apenas a “achar ameaçado de sofrer violência ou coação”, (destacamos) não foi recepcionado o art. 647 do CPP, que exigia a “iminência” da coação. Quanto ao habeas corpus preventivo, seu campo de utilização é amplíssimo.
Assim, é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível, no longo prazo, ainda que longínquo ou remoto. Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual, mesmo que em uma fase inicial do feito, visto que poderá levar, futuramente, a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal. Trata-se de uma ameaça longínqua de prisão, mas ameaça há e o habeas corpus será cabível.
A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo “agravo” cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal. E, mesmo nos casos em que há recurso específico, prefere-se o habeas corpus, por ser medida mais eficaz. Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade, muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento. Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade (que muitas vezes, razoavelmente, se estima, somente ocorrerão depois de anos) acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito. Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável! 12
Concedido o habeas corpus preventivo, o art. 660, § 4.º, do CPP prevê que haverá a expedição de um salvo-conduto ao paciente. 13 Todavia, nem sempre será necessário o salvo-conduto. Em alguns casos, basta que se recolha o mandado de prisão (que foi expedido, mas o paciente não chegou a ser preso), em outros, a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais (por exemplo, processo perante juiz incompetente) ou pôr fim ao processo (por exemplo, por falta de justa causa para ação penal).
Enquanto garantia constitucional para a tutela da liberdade de locomoção, o habeas corpus é medida de amplíssimo cabimento.
A única vedação constitucional em que se impede o emprego do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CR). Esse, portanto, costuma ser tratada pela doutrina como o único caso de impossibilidade jurídica do pedido de habeas corpus.
Considerando que o legislador constituinte vedou, em abstrato, o emprego do habeas corpus em tal caso, não é incorreto realizar a análise da possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa. 14 Ou seja, em tal hipótese não é possível formular o pedido de habeas corpus.
Todavia, tendo sido abandonada a categoria da possibilidade jurídica do pedido pelo CPC/2015, que a ela não mais se refere entre as condições da ação, prefere-se tratar, do ponto de vista terminológico, tal situação como falta de interesse de agir, por inadequação do writ, diante da vedação legal. Substancialmente, contudo, a análise pouco se altera, considerar que o pedido é juridicamente impossível, por ser vedada a sua formulação, ou enquadrar tal impossibilidade na falta de interesse de agir, como hipóteses de inadequação da tutela jurisdicional pleiteada, leva ao mesmo resultado prático: carência da ação, com extinção do processo sem resolução do mérito.
De qualquer forma, não é cabível o habeas corpus para atacar prisões disciplinares militares, ante a vedação constitucional do art. 142, § 2.º, da CR.
A razão de ser do não cabimento é a preservação da hierarquia e da disciplina que deve existir dentro das forças armadas. 15 Mesmo assim, só quanto ao mérito ou à injustiça da prisão não é cabível o habeas corpus. 16 De outro lado, tem sido admitido o habeas corpus para atacar a ilegalidade da medida, a incompetência da autoridade, 17 a inobservância de formalidades legais, 18 o respeito à ampla defesa, 19 ou o excesso de prazo da prisão. 20
A vedação também se aplica às polícias militares dos Estados, que, nos termos do art. 144, § 5.º, da CR, são consideradas forças auxiliares e reserva do Exército. 21
Mesmo no estado de sítio é cabível o habeas corpus, dado que sua suspensão não foi prevista no art. 139 da CR. A vedação do habeas corpus para atacar prisão administrativa, prevista no art. 650, § 2.º, do CPP, não tem mais aplicação porque essa modalidade de prisão é incompatível com a nova ordem constitucional.
Em regra, o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção.
O habeas corpus pode ser utilizado, até mesmo, como sucedâneo de recurso especial, de recurso extraordinário, ou de revisão criminal.
Esse entendimento, contudo, mais recentemente tem sido contestado pela jurisprudência que, preocupada em reduzir o excessivo volume de serviço, não admite o habeas corpus quando cabível a revisão criminal. 22 Discorda-se de tal entendimento. A magnitude do habeas corpus é definida pela Constituição, que não prevê qualquer restrição além da situação de alguém que esteja a “sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Não há qualquer exigência que se trata de decisão em processo ainda não transitado em julgado. Aliás, não é necessário sequer que haja processo, podendo o habeas corpus ser impetrado contra atos do inquérito policial ou mesmo de particular. Se alguém foi condenado e estiver preso, cumprindo pena decorrente de sentença absolutamente nula, mas transitada em julgado, não terá direito a habeas corpus? A resposta é evidentemente positiva. Aliás, o Supremo Tribunal Federal faz a construção restritiva para, depois de não conhecer do habeas corpus, porque o correto é a revisão criminal, conceder habeas corpus de ofício! 23
Não se admite o habeas corpus por ausência de ameaça à liberdade de locomoção, na hipótese em que somente é prevista pena de multa, que não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 51 do CP), segundo o entendimento sedimentado na Súmula 693 do STF. 24 Também não é admissível no caso de pena privativa de liberdade já cumprida, nos termos da Súmula 695 do STF. 25 Ainda quanto ao interesse de agir, a Súmula 694 do STF estabelece que “não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.
Por outro lado, tem-se considerado cabível o habeas corpus no caso em que tenha sido imposta pena restritiva de direitos, pois a liberdade de locomoção poderá ser violada. A possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado, sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente. Também é cabível o habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. 26
Tem sido admitido o habeas corpus quando o paciente está preso em regime de pena mais gravoso que o fixado na sentença condenatória, posto que no regime correto haverá menor restrição à liberdade de locomoção. Já quanto à progressão de regime, prevalecia o entendimento de que o habeas corpus não era adequado para se obter a progressão de regime, tendo em vista que, para tanto, era necessária a análise de requisitos subjetivos, em relação aos quais a limitação probatória do habeas corpus impedia a correta avaliação da matéria. 27 Todavia, com o advento da Lei 10.792/2003, do ponto de vista subjetivo, a única exigência para a progressão de regime é o bom comportamento carcerário, comprovado por certidão do diretor do estabelecimento penitenciário. Assim, desde que haja o cumprimento de 1/6 da pena e bom comportamento, ambos passíveis de serem demonstrados documentalmente, o habeas corpus se mostra adequado para a obtenção de transferência de regime de pena. 28
Diante das inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, é importante ressaltar que o habeas corpus é meio adequado para atacar ilegalidade também referente às medidas cautelares alternativas à prisão.
Seja no caso de decretação de medida alternativa à prisão, seja na hipótese de imposição de nova medida em cumulação com outra anteriormente imposta, ou mesmo nas situações de agravamento das condições de medida alternativa em cumprimento, por haver restrição da liberdade de locomoção, também será cabível o habeas corpus.
Obviamente, o fato de não se tratar de prisão, com privação da liberdade, não afasta o cabimento do habeas corpus. Embora haja simples restrição à liberdade de ir e vir, ainda que se mantenha uma margem de espaço para a mobilidade, se tal decorrer de ordem ilegal, estará caracterizada violação do direito de ir e vir. Destacava Pontes de Miranda que “o habeas corpus pode ser para evitar que se dê o constrangimento. Então, impede a coação à liberdade de ir, ficar e vir, qualquer que seja a sua espécie (e não só a prisão)”. 29
Muito antes da Lei 12.403/2011, a jurisprudência já era rica em casos de concessão de habeas corpus em favor de pessoas que, embora não estivessem presas, encontravam-se ilegalmente internadas em asilos, 30 em clínica para tratamento de dependentes químicos, 31 ou fossem impedidas de deixar o hospital, por não pagarem as despesas hospitalares. 32 Até mesmo no caso de colonos que eram impedidos de deixar a fazenda, por estarem em débito com o empregador, foi concedido habeas corpus. 33 Concedeu-se o writ, inclusive, para assegurar a liberdade de locomoção da proprietária de um apartamento, que estava sendo impedida de entrar no aludido edifício pelo fato de existir débito condominial sobre a referida unidade. 34 E, mesmo no campo específico das novas medidas, já se concedeu habeas corpus contra decisão que determinou que o acusado obtivesse, sempre que precisasse viajar, prévia autorização judicial, 35 ou da determinação de retenção de passaporte, 36 ou da decisão que determinou o afastamento cautelar do cargo de funcionário público que responde a processo criminal. 37 Também já se analisou, em habeas corpus, a medida de proibição de contato com a vítima, do art. 22, III, a, da Lei Maria da Penha. 38
Em suma, em qualquer caso de coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção, seja em razão da privação da liberdade, seja em decorrência de simples restrição da liberdade pessoal, decorrente das novas medidas cautelares alternativas à prisão, será cabível, além do recurso em sentido estrito, também o habeas corpus. 39
Também se aceita a utilização do habeas corpus para a impugnação da decisão judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados ou telefônico que contenha alguma ilegalidade, como a falta de fundamentação, a incompetência da autoridade que determinou a medida, ou até mesmo sua adoção fora das hipóteses legais. Embora pareça que em tais casos apenas estaria sendo lesado o direito à intimidade ou liberdade das comunicações, é de reconhecer que, ao menos de forma mediata, também haverá riscos para a liberdade de locomoção (por exemplo, o resultado da interceptação poderá servir de fundamento para um pedido de prisão preventiva ou até mesmo para uma sentença condenatória), sendo cabível o habeas corpus. 40
No caso de crime ambiental, em que o acusado seja pessoa jurídica, o habeas corpus não será adequado, pois a pessoa jurídica não se sujeita à pena privativa de liberdade. Na hipótese de ilegalidade durante o processo deverá ser interposto mandado de segurança (por exemplo, para “trancar ação penal” por fato atípico). 41
Era tranquilo o posicionamento de que a existência de um recurso específico para impugnar o ato que ameaça ou viola a liberdade de locomoção não afasta a possibilidade de utilização do habeas corpus, que constitui remédio mais ágil para a tutela da liberdade do indivíduo. 42 Tal posicionamento, recentemente, sofreu séria mudança, em especial no que diz respeito ao cabimento do habeas corpus originário, substitutivo de recurso em habeas corpus, tanto no âmbito do STF, quanto no do STJ. Hoje, predomina o entendimento que o habeas corpus não é cabível no caso de denegação de habeas corpus anterior, devendo ser utilizado o recurso ordinário em habeas corpus. 43 Obviamente, tal restrição implica sérias limitações à defesa da liberdade de locomoção e, principalmente, faz com que o STF deixe de controlar ilegalidades que afetam a liberdade de locomoção, nos casos de simples violação da lei. 44 Pouco tempo depois, a posição restritiva foi abrandada, passando o STF a admitir o cabimento do habeas corpus como “impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando- se o paciente sob custódia”. 45
Por outro lado, como ainda é possível a concessão de habeas corpus de ofício, mesmo nos casos em que não se conhece o habeas corpus voluntariamente interposto por considerar que no caso era cabível o recurso ordinário em habeas corpus, o STJ e o STF, se considerarem que está demonstrado o constrangimento ilegal, concederão a ordem ex officio. 46 Tal situação, portanto, criada pela mudança jurisprudencial, não parece ter trazido racionalidade ao sistema, mas, ao contrário, tornou-o ilógico na medida em que não se conhece do habeas corpus, mas tem-se que analisá-lo para ver se não é o caso de concedê-lo de ofício! E, o que é pior, além de ilogicidade, abre-se a porta para perigosa seletividade e discricionariedade.
23.4.3.1. Legitimados ativos
Trata-se de ação popular em que o legitimado ativo é qualquer pessoa, física ou jurídica, 47 nacional ou estrangeira (CPP, art. 654, primeira parte).
Quanto ao estrangeiro, embora o caput do art. 5.º da CR assegure os direitos e garantias apenas aos “estrangeiros residentes no País”, tem-se admitido a utilização do habeas corpus em favor de pacientes estrangeiros em trânsito em território nacional, 48 bem como para a defesa da liberdade de locomoção de extraditandos 49 e, até mesmo, para atacar prisão civil decretada pelo não pagamento de alimentos. 50
Necessário distinguir o impetrante (quem promove o habeas corpus) do paciente (quem sofre a ameaça ou o constrangimento em sua liberdade). O impetrante é substituto processual do paciente. 51 Trata-se, porém, de um substituto processual peculiar, posto que não se pode negar ao substituído – o paciente – sua intervenção como litisconsorte. 52
Em caso de dúvida sobre o interesse do...
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